KIO 2570/14

Sygn. akt: KIO 2570/14

Sygn. akt: KIO 2588/14

WYROK

z dnia 18 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 5 grudnia 2014 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe

EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań

B. w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców),

(2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503

Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:

- wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54,

61-016 Poznań,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy Sp.

z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla pełnomocnika: ul.

Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań i

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ekobet Cementy

1

Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A., adres dla

pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. A. zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego EKO-ZEC Sp. z o.o., ul.

Gdyńska 54, 61-016 Poznań na rzecz ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.

Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092 zł 53 gr (słownie: dwa tysiące

dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu,

B. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Greenbet Polska S.A.,

adres dla pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa na rzecz

ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka kwotę 2 092

zł 53 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt trzy grosze)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 2570/14

Sygn. akt: KIO 2588/14

Zamawiający – ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie negocjacji

z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie ubocznych produktów

spalania z ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A.”.

Zamawiający dnia 28 listopada 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach oceny

złożonych wniosków.

KIO 2570/14

Dnia 5 grudnia 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe EKO-ZEC

Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy PZP, poprzez sformułowanie opisu sposobu

dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienia

sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, bezpodstawnie zakładając, iż spełnienie warunków określonych w art. 22

ust. 1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3)

ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał,

bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu

własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej

magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy

czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady,

podczas gdy gwarancję taką daje też podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje jedną

taką usługę w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego

z postępowania,

2) art. 22 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 PZP, poprzez sformułowanie opisu

sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -

zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób nie uwzględniający jego celu

w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego

zamówienia poprzez błędne przyjęcie, iż spełnienie warunków określonych w art. 22 ust

1 ustawy PZP, gwarantuje wyłącznie podmiot, który zgodnie z treścią sekcji III. 2.3) ust.

1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu - „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

3

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonywał, bądź

wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej

instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 ton umożliwiającej magazynowanie

odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta

była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”, podczas gdy

gwarancję taką daje też w pełni podmiot, który wykonywał, bądź wykonuje 1 taką usługę

w ww. sposób i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego

z postępowania,

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy PZP, poprzez sformułowanie

opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu -

zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami lub który mógłby uczciwa

konkurencie utrudniać, z uwagi na możliwość spełnienia wymogu określonego w sekcji

III. 2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie przez jeden z podmiotów, który

złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (STEAG Energo Minerał sp.

z o.o.), podczas gdy gwarancję właściwego wykonania zamówienia, daje także podmiot,

który wykonywał jedną usługę w terminie i w sposób wskazany w ww. zapisie ogłoszenia

i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,

4) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) ogłoszenia

o zamówieniu poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania

o spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi nie spełnienie wymogu

określonego w sekcji III. 2. 3) ust. 1 pkt 2), podczas, gdy treść tego wymogu została

sformułowana w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób nie

uwzględniający jego celu w zakresie zweryfikowania zdolności wykonawcy do

należytego wykonania udzielanego zamówienia, przez co nie zapewniała zachowania

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i nie stanowiła podstawy do stwierdzenia,

iż odwołujący tychże gwarancji nie daje - wykazując realizację wyłącznie jednej a nie

dwóch usług, w sposób i w terminach w tym wymogu określonych,

5) art. 29 ust. 2 ustawy PZP w zw. z sekcją III 2.3) ust. 1 pkt 2) poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przy pomocy niedokładnych

i niejednoznacznych określeń w zakresie wymagań mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty (uzasadnienie) i w skutek tego bezpodstawne wykluczenie

odwołującego z postępowania.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

4

- unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

wszystkich czynności przeprowadzonych w ramach tego postępowania przez

zamawiającego w tym:

a) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,

b) unieważnienie czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie

wykonawcy STEAG Energo Minerał sp. z o.o.,

c) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia całego postępowania

określonego w pkt 1 oraz w jego trakcie:

1) nakazanie dokonania czynności polegającej na ponownym sformułowaniu opisu

sposobu dokonania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu - stanowiącym

przedmiot niniejszego odwołania - zamówienia sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE) w tym

wymogów określonych w części III.2.3 „Kwalifikacje techniczne” Ogłoszenia o zamówieniu -

zamówienie sektorowe (Dyrektywa 2004/17/WE), w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, uwzględniający jego cel, nienaruszający zasad uczciwej konkurencji, lub

mogący tę uczciwą konkurencję utrudniać, w szczególności poprzez zmianę zapisu

w zakresie dotychczasowego zapisu III. 2.3.) ust. 1 pkt 2. w taki sposób, iż warunki udziału

w postępowaniu spełnia także podmiot, który wykonywał bądź wykonuje wyłącznie 1 usługę,

w sposób i terminach w tymże wymogu określonych,

2) powtórzenie czynności w zakresie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, w oparciu o opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków

w ogłoszeniu o zamówieniu — sformułowany uprzednio zgodnie z treścią pkt powyżej.

3) opuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu.

Ponadto odwołujący wniósł o:

- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania stron, w tym

w imieniu odwołującej: Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego EKO -

ZEC sp. z o.o. – Z. C. (adres do doręczeń: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe EKO -

ZEC sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61 - 016 Poznań) na okoliczność posiadanego potencjału

technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej, która gwarantuje

prawidłowe wykonanie przez nią usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych

informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów

określonych w punkcie III.2) „Warunki udziału" w ogłoszeniu

o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu realizacji

usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania oceny oraz

innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,

- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 dowodu z przesłuchania świadka,

w osobie Prezesa Zarządu „GREENBET POLSKA” Spółka Akcyjna – R. S. (adres do

doręczeń: Jaworzno, ul Promienna 51, 43 - 603 Jaworzno) na okoliczność potencjału

5

technicznego, gospodarczego i ekonomicznego strony odwołującej oraz innego uczestnika

postępowania - Konsorcjum Greenbet Polska S.A., EKOBET - Siekierki S.A., w zakresie

możliwości prawidłowego wykonania przez niego usługi będącej przedmiotem zamówienia,

posiadanych informacji w zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie

wymogów określonych w punkcie III. 2) „Warunki udziału ”

w ogłoszeniu o zamówieniu stanowiącym przedmiot niniejszego odwołania, zasad i sposobu

realizacji usług będących wypełnieniem wymogu określonego w opisie sposobu dokonania

oceny oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,

- przeprowadzenie dowodów wskazanych w dalszej części odwołania,

- zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia całości dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, będącej przedmiotem niniejszego odwołania wraz

z całością dokumentacji przedłożonej przez wszystkich uczestników w postępowania, w tym

spełnianie warunków udziału w nim t.j. STEAG ENERGO Minerał sp. z o.o., Konsorcjum

GREENBET Polska SA oraz Ekobet- Siekierki SA i P.P.U. EKO - ZEC sp. z o.o. oraz

przeprowadzenie dowodu z tejże dokumentacji - na wszystkie okoliczności istotne dla

sprawy w tym analizę spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonaną przez

zamawiającego, w kontekście informacji udzielonych przez pozostałych wykonawców oraz

ocenę motywów wykluczenia z postępowania odwołującego, przy uwzględnieniu gwarancji,

jaką na prawidłową realizację zamówienia dawali pozostali wykonawcy w oparciu

o przedłożone informacje i dokumenty,

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz strony odwołującej kosztów postępowania

odwoławczego w oparciu o treść art. 186 ust. 6 ustawy PZP, z uwzględnieniem kosztów

zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego w sprawie.

Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez

zamawiającego w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania, ponieważ

odwołujący spełniał w sposób wyczerpujący warunki wystarczające do właściwego

wykonania zamówienia, a wykluczenie go w sposób bezpodstawny z postępowania

uniemożliwiło mu złożenie oferty najkorzystniejszej i umożliwiającej realizację usługi.

W konsekwencji istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za

tym idzie ma on interes we wniesieniu odwołania.

Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na

posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

6

KIO 2588/14

Dnia 8 grudnia 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Ekobet Cementy Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Greenbet Polska S.A., adres dla

pełnomocnika: ul. Wojska Polskiego 41/45, 01-503 Warszawa (dalej „Odwołujący” lub

„konsorcjum Ekobet”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając

zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 PZP, poprzez

nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie

warunków wskazanych w ogłoszeniu o postępowaniu,

2) art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 PZP, poprzez niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie

warunków dopuszczenia do postępowania zawartego w punkcie III ppkt 2.3. ust. 1

pkt 2 ogłoszenia,

3) art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 PZP, poprzez umieszczenie w ogłoszeniu

o postępowaniu wymogów niezgodnych z prawem, naruszających zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartych w punkcie III ppkt 2.3.

ust. 1 pkt 2 ogłoszenia,

4) art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, poprzez nieunieważnienie postępowania z uwagi na

umieszczenie w ogłoszeniu warunku niemożliwego do spełnienia tj. punktu III ppkt

2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia, co prowadzi do niemożności zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:

- unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Ekobet,

- powtórzenia czynności polegającej na ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu,

- dopuszczenia konsorcjum Ekobet do udziału w postępowaniu,

- ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu zawartego w punkcie 4 powyżej

odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania,

- przeprowadzenie na podstawie art. 190 ust. 3 PZP dowodu z przesłuchania strony,

w osobie Prezesa Zarządu Ekobet oraz Greenbet – R. S. (adres do doręczeń: ul.

Augustówka 24, 02-981 Warszawa) na okoliczność potencjału technicznego, gospodarczego

i ekonomicznego konsorcjum Ekobet, w zakresie możliwości prawidłowego wykonania przez

konsorcjum Ekobet usługi będącej przedmiotem zamówienia, posiadanych informacji w

zakresie innych podmiotów dających takie gwarancje na podstawie wymogów określonych w

ogłoszeniu o postępowaniu oraz innych okoliczności istotnych w niniejszym postępowaniu,

- przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części odwołania,

7

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz konsorcjum Ekobet kosztów postępowania

odwoławczego w oparciu o treść art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 ustawy PZP,

w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Odwołujący wskazał, że interes prawny konsorcjum Ekobet do złożenia niniejszego

odwołania wynika z faktu, iż odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Jednocześnie konsorcjum Ekobet wskazuje, iż jego interes prawny został

naruszony w wyniku naruszenia wyżej wymienionych przepisów PZP co skutkowało

wykluczeniem odwołującego z postępowania i co może skutkować poniesieniem przez

konsorcjum Ekobet szkody.

Zamawiający, dnia 16 grudnia 2014 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2014 r.), na

posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego jest

usługa polegająca na zagospodarowaniu ubocznych produktów spalania z ENERGA

Elektrownie Ostrołęka S.A., polegająca na zagospodarowaniu przez wykonawcę całości

odpadów w postaci popiołu lotnego o kodzie 10 01 02 oraz 10 01 17, mieszaniny popiołowo

żużlowej o kodzie 10 01 80, mikrosfery o kodzie 10 01 81, placka z IOS o kodzie 10 01 21

wytwarzanych w ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w procesach spalania węgla. Przez

zagospodarowanie należy rozumieć w szczególności odbiór i załadunek odpadów oraz

obsługę infrastruktury załadowczej i magazynowej własnej oraz zamawiającego.

Zamawiający w treści sekcji III. 2.3. ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu podał,

że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie,

a także dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego

zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału

8

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie

wykonali bądź wykonują co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu

własnej instalacji (silosów) o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton)

umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących z procesów spalania węgla

kamiennego, przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego

odpady.

Ponadto, w trakcie postępowania wpłynęła do zamawiającego prośba o udzielenie

odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, na którą zamawiający udzielił odpowiedzi

wyjaśniając, że „Intencją Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa

w III.2.3. punkt 1, podpunkt 2 było, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem

w zakresie wykonania (wzniesienia) stosownej instalacji do magazynowania odbieranych

odpadów. Zamawiający oczekuje od wykonawcy, aby ten w okresie pięciu lat przez upływem

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres ten jest

krótszy to w tym okresie wykonał bądź wykonuje co najmniej 2 usługi o których mowa

w III.2.3. punkt 1, podpunkt 1 tj. usługi zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla

kamiennego, przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji do

magazynowania odpadów. Zamawiający nadmienia, iż wymaga, aby instalacja do

magazynowania odpadów, przy pomocy której wykonawca wykonuje usługi

zagospodarowania odpadów procesu spalania węgla kamiennego, została wzniesiona przez

wykonawcę na terenie do danej usługi należącym zamawiającego/zleceniodawcy

zagospodarowania odpadów.”.

W postępowaniu, w doniesieniu do treści ogłoszenia, czy też w odniesieniu do treści

odpowiedzi i wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego nie zostały użyte przez

wykonawców środki ochrony prawnej.

Po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający

pismem z dnia 31 października 2014 roku wezwał konsorcjum Ekobet oraz wykonawcę EKO-

ZEC, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów lub złożenia

wyjaśnień w zakresie m.in. złożonego wykazu odnoszącego się do doświadczenia

wykonawcy.

Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca EKO-ZEC pismami z dnia 7 listopada 2014 roku

złożyli uzupełnione wykazy oraz wyjaśnili zgłoszone wątpliwości.

Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2014 roku przekazał wykonawcom informację

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z powyższą decyzją nie zgodzili się wykonawcy: Konsorcjum Ekobet oraz wykonawca

EKO-ZEC i wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

9

Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składające się na

dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu

z dnia 2 października 2014 roku, nr 2014/S 189-334358, wyjaśnienia zamawiającego z dnia

14 października 2014 roku, wnioski odwołujących się wykonawców, wezwania

zamawiającego z dnia 31 października 2014 roku, pisma wykonawców z dnia 7 listopada

2014 roku wraz z załącznikami, informacja o wynikach oceny złożonych wniosków z dnia 27

listopada 2014 roku.

Izba oddaliła wnioski dowodowe w zakresie przeprowadzenia dowodu z zeznań

powoływanych przez odwołujących osób uznając, iż dowód ten powołany na okoliczność

posiadanego potencjału technicznego, gospodarczego i ekonomicznego nie może być brany

pod uwagę, gdyż Izba nie ocenia tego potencjału, jest to czynność zamawiającego, tym

samym dowód ten został powołany, zdaniem Izby, jedynie dla zwłoki postępowania, nie

prowadziłby bowiem do ustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie będącym

przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.

Izba zważyła, co następuje.

Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty odwołań są w dużej mierze zbieżne rodzajowo, Izba

odniosła się do nich w sposób łączny, a znajdujący zastosowanie do każde z odwołujących

się wykonawców.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone

w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie

zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego,

stwierdzając, że zarzuty odwołujących są bezzasadne, a czynność zamawiającego

polegająca na wykluczeniu odwołujących, jako znajdującą swoją podstawę prawną

w przepisach.

Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący błędnie przyjęli stanowisko, że zamawiający

dopiero na etapie oceny złożonych wniosków, w zakresie oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu dokonał interpretacji tychże warunków, która to interpretacja

wywołała negatywne konsekwencje w sytuacji faktycznej wykonawców, powodując

wykluczenie ich z przedmiotowego postępowania.

Wskazać bowiem należy, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podał, odnośnie

spornego warunku, konkretny opis jego spełniania, tj. „W postępowaniu mogą wziąć udział

Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, a także dysponują potencjałem

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia. W szczególności

10

Wykonawca musi spełniać następujące warunki: (...) w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje,

co najmniej 2 usługi, o których mowa w ust. 1) przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów)

o pojemności co najmniej 500 (słownie: pięćset ton) umożliwiającej magazynowanie

odpadów pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego, przy czym instalacja ta

była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady.”.

Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawcy w piśmie z dnia 14.10.2014 r. wskazał,

iż przez własną instalację rozumieć należy instalację wzniesioną przez siebie oraz iż

wskazana instalacja winna być wzniesiona na terenie należącym do zamawiającego/

zlecającego usługi odbioru odpadów. Zamawiający napisał również, że „Intencją

Zamawiającego przy konstruowaniu wymogu, o którym mowa w III.2.3. pkt 1 ppkt 2), było

aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie wykonania (wzniesienia)

stosownej instalacji do magazynowania odbieranych odpadów.”. Ponadto zamawiający

wyjaśnił, że „(…) przy użyciu wzniesionej przez siebie (rozumianej jako „własnej”) instalacji

do magazynowania odpadów.”.

W ocenie Izby opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz

sposób jego spełniania w powiązaniu z odpowiedzią zamawiającego z dnia 14 października

2014 roku zbudował spójny obraz oczekiwań zamawiającego, co do doświadczenia, jakie

wymagał, aby uczestniczący w postępowaniu wykonawcy spełniali.

Obecnie, na etapie postępowania odwoławczego, kreowana przez odwołujących rzekoma

niespójność opisanego warunku, czy jego nadinterpretacja przez zamawiającego, nie

znajduje uznania u Izby.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opis warunku i sposób jego spełniania jest zupełny,

wyczerpujący, nieograniczający uczciwej konkurencji i niebudzący wątpliwości

interpretacyjnych. Stwierdzić należało, że de facto odwołujący na obecnym etapie

postępowania kwestionują poczyniony przez zamawiającego opis warunku, którego

w odpowiednim terminie nie zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej, który w konsekwencji

jego przyjęcia (przez wykonawców) doprowadził do wykluczenia odwołujących z uwagi na

niewykazanie spełniania warunku doświadczenia. Dlatego też Izba, z uwagi na uchybienia,

dotyczące naruszenia niewzruszalnego terminu na wniesienie środków ochrony prawnej

w zakresie możliwości zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 182 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp - odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub

11

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8) pozostawiła

zarzuty odnoszące się do powyższych kwestii bez rozpoznania.

W odniesieniu zaś do stwierdzenia zasadności wykluczenia odwołujących

z przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że czynność zamawiający znajduje swoje

oparcie w treści przepisów ustawy Pzp, jak też w treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie

Izby zamawiający literalnie odczytując treść postawionego warunku udziału w postępowaniu

oraz opisu sposobu jego spełniania przedkładając tę treść na wykaz (wraz z uzupełnieniami)

wykazanych usług zasadnie wykluczył odwołujących z postępowania, albowiem żaden

z odwołujących nie wykazał się spełnieniem wymaganej liczby usług.

Podnieść bowiem należy, że każdy z odwołujących interpretuje treść warunku w sposób

dla siebie korzystny, a w nie w sposób jaki wynika z literalnego brzmienia tego warunku.

W ocenie Izby, opisany warunek skonstruowany został z trzech łączących się ze sobą

elementów, gdzie niespełnienie jednego z nich, powoduje niespełnienie warunku w całości.

I tak, w ocenie Izby, omawiany warunek składa się z następujących trzech elementów

(części):

Zamawiający wymagał legitymowania się:

1) dwoma usługami, wykonanymi w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał bądź wykonuje, co najmniej 2 usługi,

o których mowa w ust. 1),

2) dwoma usługami - przy wykorzystaniu własnej instalacji (silosów) o pojemności, co

najmniej 500 (słownie: pięćset) ton umożliwiającej magazynowanie odpadów pochodzących

z procesów spalania węgla kamiennego,

3) dwoma usługami - przy czym instalacja ta była zlokalizowana na terenie podmiotu

przekazującego odpady.

Rekonstruując powyższy wymóg, oczywistym jest, że zamawiający stawiając minimum

doświadczenia na poziomie dwóch usług odnosił każdą z tych usług do nieodzowności

posiadania instalacji (silosów o pojemności minimum 500 ton) oraz (łącznie) aby instalacja

była zlokalizowana na terenie podmiotu przekazującego odpady. Twierdzenie przeciwne

wypacza bowiem cel stawiania warunków udziału w postępowaniu w tym warunków

dotyczących doświadczenia.

Nieodzownym w tym zakresie jest również odniesienie się do brzmienia przepisu art. 22

ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu dokonanie opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (art. 22), w ten sposób, że powinien on być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro

zatem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie określonych usług przy użyciu

określonych urządzeń (instalacji), które muszą być umiejscowione w określonym miejscu

12

(teren podmiotu przekazującego odpady), to opisanie przez zamawiającego warunku dla

doświadczenia przy świadczeniu dwóch takich usług jest jak najbardziej związane

z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), rozliczając po równo na każdego odwołującego koszty

poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów

dojazdu.

Przewodniczący: …………………………

13