KIO 2584/14

Sygn. akt KIO 2584/14

Sygn. akt: KIO 2584/14

WYROK

z dnia 19 grudnia 2014r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Przemysław Dzierzędzki

Katarzyna Brzeska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez odwołującego:

Konsorcjum Compfort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa

(Lider Konsorcjum); Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25; 02-699 Warszawa (Członek

Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń

Społecznych ul. Szamocka 3, 5; 01-748 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Ingrifo Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ursynowska 72; 02-605 Warszawa (Lider Konsorcjum); Sevenet

S.A. ul. Galaktyczna 30 a; 80-299 Gdańsk (Członek Konsorcjum) zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Compfort Meridian Polska Sp. z o.o. Al.

Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa (Lider Konsorcjum); Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25;

02-699 Warszawa (Członek Konsorcjum) i:

1

Sygn. akt KIO 2584/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Compfort Meridian

Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79; 00-697 Warszawa (Lider Konsorcjum);

Devoteam S.A. ul. Kłobucka 25; 02-699 Warszawa (Członek Konsorcjum) tytułem

wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ……………

……………

……………

2

Sygn. akt KIO 2584/14

Pismem z dnia 5 grudnia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono

odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul.

Szamocka 3, 5; 01-748 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”.

Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum spółek w składzie:1.COMPFORT

MERIDIAN POLSKA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697

Warszawa i 2.DEVOTEAM S.A. ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zwany dalej

„odwołującym”.

Prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy udzielenia

zamówienia publicznego na „Dostawę licencji wraz z opieką serwisową oraz usługi wsparcia

dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS” w trybie przetargu nieograniczonego (znak

sprawy: TZ/370/75/13).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

nr 2013/S 196-339038 z dnia 9 października 2013 roku.

Pismem z dnia 11 grudnia 2014r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie

zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca Konsorcjum:

Ingrifo Sp. z o.o. sp.k. (Lider konsorcjum) ul. Ursynowska 72; 02- 605 Warszawa i Sevenet

S.A. ul. Galaktyczna 30 a; 80 - 299 Gdańsk (Członek) zwany dalej przystępującym

/wykonawcą wybranym.

Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013

roku, Nr 907, ze zm.) („PZP”) w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 25

listopada 2014 roku czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaistniałym w dniu 25

listopada 2014 roku zaniechaniem czynności, odmowy odtajnienia korespondencji

prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą wybranym w zakresie uprawnień do

świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, w tym w szczególności

wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia 16 czerwca 2014 roku.

Wskazanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono następujące

naruszenia:

3

Sygn. akt KIO 2584/14

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

wykonawcy wybranego w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mogących mieć

wpływ na wynik Postępowania,

2. art 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy

wybranego w związku z niewykazaniem przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału

w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ingrifo

pomimo tego, że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w

Postępowaniu,

4. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy

wybranego udzielonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących posiadania przez ww.

Konsorcjum uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software,

w tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku, pomimo,

iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów zastrzeżeniem

dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa.

5. art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP, 96 ust. 3 PZP w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 28 października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 roku, Nr 223, poz. 1458)

(„Rozporządzenie”), poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego informacji

zawartych w wykonawcy wybranego na wezwanie wyjaśnieniach udzielonych

Zamawiającego, dotyczących posiadania przez ww. Konsorcjum uprawnień do świadczenia

serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, w tym w szczególności wyjaśnień

wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku i w konsekwencji niezgodną z prawem

odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego

odwołania i jego uwzględnienie w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP ujawnienia pełnej treści

wyjaśnień wykonawcy wybranego udzielonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących

posiadania przez ww. Konsorcjum uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla

produktów BMC Software bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w

tym w szczególności wyjaśnień wykonawcy wybranego z 16 czerwca 2014 roku,

3. nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP dokonanie ponownej

oceny ofert złożonych w Postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie wykonawcy wybranego

z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych

4

Sygn. akt KIO 2584/14

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Wymagania formalne odwołania

Termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 25 listopada 2014 roku, a zatem

niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP.

Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 2 PZP wpis od

odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a

dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania.

Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania

Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych powyżej przepisów PZP oraz Rozporządzenia.

W konsekwencji Odwołujący niewątpliwie posiada interes do wniesienia tego odwołania,

gdyż zaskarżone czynności Zamawiającego bezpośrednio oddziałują na sferę jego praw i

uzasadnionych interesów gospodarczych.

Tymczasem podkreślić należy, iż oferta Odwołującego zdobyła drugą w kolejności liczbę

punktów w przeprowadzonej w Postępowaniu ocenie ofert. Odwołujący ma zatem interes w

zaskarżeniu dokonanego w Postępowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

W odwołaniu przedstawiono między innymi następującą argumentację prawną.

Stan faktyczny

We wskazanym terminie złożenia ofert zostały złożone dwie oferty – Odwołującego

(~ 36,3 min zł brutto) oraz wykonawcy wybranego (-14,9 min zł brutto).

W dniu 12 listopada 2014 roku Wykonawca złożył do Zamawiającego wniosek o wgląd do

wyjaśnień oferty złożonej w Postępowaniu przez wykonawcę wybranego dotyczących

posiadania przez niego uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów

BMC Software. Wniosek ten był następnie ponawiany w dniach 14 i 19 listopada 2014 roku.

Dowód: Wniosek Odwołującego z 12 listopada 2014 roku

Wniosek Odwołującego z 14 listopada 2014 roku Wniosek Odwołującego z 19 listopada

2014 roku

Pismem z 25 listopada 2014 roku Zamawiający odmówił udostępnienia powyższych

wyjaśnień powołując się na ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego.

Dowód: pismo Zamawiającego z 25 listopada 2014 roku

Należy jednocześnie podkreślić, iż kwestia wadliwego zastrzeżenia określonych informacji

jako stanowiących rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego była już

badana w Postępowaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Sąd Okręgowy w Warszawie.

5

Sygn. akt KIO 2584/14

Wyrokiem z dnia 22 lipca 2014 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 1384/14

Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odtajnienie w całości wszystkich stron oferty w

Postępowaniu. Wyrok ten został następnie utrzymany w mocy wyrokiem wydanym w dniu 13

listopada br. przez Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy w sprawie

o sygnaturze akt V Ca 2953/14. W szczególności Sąd potwierdził, iż wykonawca wybrany nie

wykazał, iż zastrzeżone przez nie informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto istotne wątpliwości Sądu wzbudził fakt, iż

pomimo wyraźnego, pisemnego stanowiska spółki BMC Software wskazującego na brak

uprawnień wykonawcy wybranego do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów

BMC Software. Zamawiający nie podjął wystarczających działań zmierzających do

jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii z zainteresowanym wykonawcą.

Dowód: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2014 roku wydany w sprawie o

sygnaturze akt KIO 1384/14

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilny - Odwoławczy w dnia 13

listopada 2014 roku wydany w sprawie o sygnaturze akt V Ca 2953/14

Pomimo zatem prawomocnego uznania przez organy orzekające, iż zastrzeżenie przez

wykonawcę wybranego w Postępowaniu określonych informacji jako stanowiących rzekomą

tajemnicę przedsiębiorstwa było nieskuteczne, w identycznym stanie faktycznym,

Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie wyjaśnień do oferty złożonej w

Postępowaniu przez wykonawcę wybranego dotyczących posiadania przez ww. konsorcjum

uprawnień do świadczenia serwisu (maintenance) dla produktów BMC Software, pomimo, iż

wszelkie ustalenia ww. wyroków mają adekwatne zastosowanie także do tych dokumentów.

Stąd konieczne stało się wniesienie także w tej sprawie odwołania do Krajowej Izby

Odwoławczej.

Dodatkowo w dniu 25 listopada 2014 roku Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, Zgodnie z nią obie złożone oferty zostały uznane

za zgodne z SIWZ i przepisami PZP. Kierując się kryterium ceny Zamawiający dokonał

wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przyznał jej 100

punktów. Oferta Odwołującego otrzymała natomiast 41,17 punktów.

Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 25

listopada 2014 roku.

Stan prawny

Uwagi Odnośnie zarzutu wadliwego zastrzeżenia wyjaśnień oferty

Na wstępie, Odwołujący pragnie wskazać, że zawarta w art. 8 ust. 1 PZP zasada jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi, przede wszystkim, gwarancję

urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

6

Sygn. akt KIO 2584/14

Wyjątkiem od zasady jawności jest możliwość ograniczenia dostępu do informacji

związanych z postępowaniem. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 PZP wykonawca ma prawo

zastrzec w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11

ust. 4 UZNK.

W świetle powołanego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Można zatem powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie musi

spełniać następujące warunki: (i) poufności, (ii) braku ujawnienia, (iii) zabezpieczenia

informacji. Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie.

W świetle powyższego, zamawiający jest zobowiązany do tego, aby zbadać czy zastrzeżenie

poufności informacji zawarte w ofertach i towarzyszących im dokumentach złożonych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało uczynione w sposób prawidłowy.

W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach oferty

przystępującego, które są przedmiotem niniejszego odwołania, nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.

Należy zauważyć, że utajnione dokumenty zostały przedłożone w celu wykazania spełnienia

wymogów i warunków udziału w Postępowaniu.

Zauważamy także, że wyjaśnienia Konsorcjum Ingrifo w kwestii posiadania uprawnień

przyznanych przez producenta oprogramowania BMC Software dotyczą między innymi

jednej z nieskutecznie zastrzeżonej części oferty - to jest Formularza Cenowego. Jeśli ta

część oferty nie była skutecznie zastrzeżona w świetle wydanych w sprawie wyroków, to

również wszelkie dalsze wyjaśnienia z definicji nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zauważamy przy tym, że część zastrzeżonych obecnie wyjaśnień

Konsorcjum Ingrifo dotyczy oświadczenia tego konsorcjum złożonego w ofercie i nie

zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem Konsorcjum Ingrifo

oświadczyło wprost, że posiada przyznane uprawnienia producenta oprogramowania, a

następnie wskutek odmiennego oświadczenia tegoż producenta, wyjaśnia tę okoliczność w

dodatkowych wyjaśnieniach, utrzymanie tych dodatkowych wyjaśnień jako utajnione przez

Zamawiającego, jest co najmniej niezrozumiałe.

W tym kontekście należy ponadto wskazać, iż w dniu 12 czerwca 2014 roku Odwołujący

skierował do Zamawiającego pismo, do którego załączył oświadczenie pani Ineke Berends

upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution B.V. z siedzibą w Schiphol Rijk

(Holandia). Następnie samo BMC Software Distribution B.V skierowało do Zamawiającego

pismo z dnia 31 lipca 2014 roku, w którym jako właściciel praw do oprogramowania

posiadanego przez Zamawiającego, stanowczo zaprzecza jakoby udzieliło przystępującemu

7

Sygn. akt KIO 2584/14

lub którejkolwiek spółce do niego należącej jakichkolwiek uprawnień do maintenance

(serwisu) tego oprogramowania.

nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurenci, tj. wyłącznie w celu

uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań

zamawiającego. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się, tym samym,

sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i

danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku

rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmują takie

zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co

prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności. Tymczasem,

realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane,

które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w

pełni jawne. W szczególności, odnosi się to do kwestii wykazania przez wykonawcę

spełnienia wymogów i warunków udziału w postępowaniu.

Dowód: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2014 roku wraz z

oświadczeniem pani I. B. upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution B.V. z

siedzibą w Schiphol Rijk (Holandia)

pismo BMC Software Distribution B.V z 31 lipca 2014 roku

Tymczasem zgodnie z powołanym wyżej pismem z dnia 31 lipca 2014 roku oprócz spółek

wchodzących w skład jego konsorcjum, żaden inny podmiot w Postępowaniu nie wystąpił do

producenta oprogramowania BMC Software o stosowne uprawnienia umożliwiające opiekę

serwisową (maintenance) do oprogramowania BMC Software zgodne z wymogiem

Zamawiającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Biorąc pod uwagę to, że żadna

ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego nie zamierza pełnić roli

podwykonawcy dla przystępującego, ani nie mogłaby jej pełnić bez szczególnej zgody BMC

Software, jako że zgodnie z zasadami BMC Software jedynie partnerzy BMC Software,

którzy otrzymali stosowne uprawnienia mogą oferować dany produkt (i dopiero oni mogą

dobierać sobie podwykonawców), oświadczenie tego wykonawcy zawarte w jego ofercie nie

może być zatem zgodne ze stanem rzeczywistym.

W świetle przedstawionych w omawianych pismach okoliczności faktycznych oraz prawnych

sprawy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości fakt, że informacje złożone w wyjaśnieniach

oferty wykonawcy wybranego pozostają w świetle dokonanych ustaleń informacjami

niezgodnymi ze stanem faktycznym i mogą mieć wpływ na wynik Postępowania.

Tymczasem nie może być lepszego źródła potwierdzenia czy dany podmiot uzyskał

niezbędne uprawnienia od producenta oprogramowania, niż właśnie ten konkretny

producent. t.j. w omawianym przypadku BMC Software Distribution B.V.

8

Sygn. akt KIO 2584/14

producenta oprogramowania. Zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień konsorcjum Ingrifo

do oferty ma zatem kluczowe znaczenie dla oceny czy wykonawca ten spełnia warunki

udziału w Postępowaniu i przedstawił Zamawiającemu prawdziwe informacje. Nie ma

żadnych podstaw aby traktować zastrzeżone wyjaśnienia w inny sposób niż oświadczenie

złożone w formularzu stanowiącym załącznik do SiWZ dla Postępowania lub te części oferty,

co do których nieuprawnionego zastrzeżenia zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy

jednoznacznie wypowiedziały się w swoich prawomocnych orzeczeniach.

Uwagi odnośnie konsekwencji odejścia od SMU opartego na technologii BMC Software

W 1999 roku, w wyniku postępowania przetargowego, ZUS zakupił narzędzia BMC Software

wraz z usługami wdrożenia i utrzymania w zakresie monitorowania infrastruktury techniczno-

systemowej. Dostawcą licencji BMC Software oraz wykonawcą usług wdrożeniowych była

firma CompFort Meridian Polska sp. z

o.o.

W 2010 r., ze względu na postępujące zmiany technologiczne w informatyce, z inicjatywy

ZUS powstał projekt wykorzystania posiadanego oprogramowania BMC Software do

monitorowania nie tylko zasobów ITS, ale również do mierzenia poziomu dostępności usług

biznesowych - celem podniesienia jakości obsługi Klientów ZUS oraz użytkowników

wewnętrznych. W wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego, CompFort

Meridian Polska sp. z o.o. dostosowała środowisko BMC Software do nowych potrzeb ZUS,

w tym m.in. dokonała aktualizacji posiadanego przez ZUS od ponad 10 lat oprogramowania

BMC Software.

Tym samym, system monitorowania oparty na oprogramowaniu BMC Software stał się de

facto standardem technologicznym w ZUS, a wszystkie inne systemy (dostarczane i

wdrażane przez firmy trzecie) były z nim integrowane. Integracja ta polegała w dużej mierze

na ujednolicaniu sposobów wymiany danych oraz na przygotowaniu dedykowanych tzw.

modułów wiedzy, które pozwalały objąć monitorowaniem wszystkie wymagane przez ZUS

obszary funkcjonowania IT.

Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż odejście od systemu SMU opartego

na technologii BMC wiązałoby się dla ZUS z poważnymi konsekwencjami organizacyjnymi,

technologicznymi oraz ekonomicznymi. Na przestrzeni ostatnich lat ZUS poniósł bowiem

znaczące wydatki związane z utrzymywaniem i rozwijaniem SMU.

Należy także podkreślić, iż przed rozpoczęciem Postępowania ZUS przeprowadził badania

rynkowe, z których wynikało, iż na rynku działa wiele podmiotów oferujących usługi

monitorowania oparte na BMC Software. Na przestrzeni lat odbywały się także inne

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez ZUS, których

elementami było oprogramowanie BMC Software. Do postępowań tych (w wielu przypadkach

zakończonych podpisaniem umowy) przystępowały takie firmy jak: Comarch, Unizeto,

9

Sygn. akt KIO 2584/14

Sygnity - firmy te dostarczały do ZUS oprogramowanie BMC Software i maintenance BMC

Software. Poprzednie postępowania dotyczące utrzymania systemu monitorowania

przeprowadzane na przestrzeni ostatnich lat były kontrolowane przez odpowiednie służby. W

żadnym z nich nie sformułowano i zarzutów dotyczących technologii BMC Software.

Odejście od stosowania tej technologii z wielu względów, o których wspomniano powyżej,

nie jest obecnie uzasadnione.

Uwagi odnośnie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

Zgodnie z treścią rozdz. IV, pkt I, ppkt 2.1 b) SIWZ, o udzielenie zamówienia będącego

przedmiotem Postępowania mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek

posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, co najmniej trzech usług, w tym minimum jednej usługi polegającej na

integracji monitorowania środowisk MainFrame, Unix, Windows, przy czym przy realizacji tej

usługi korzystano z oprogramowania firmy BMC Software.

Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Konsorcjum Ingrifo przedstawiło

referencje wystawione przez BRE BANK, z których wynika, iż dokonało ono „integracji

środowiska opartego o następujące komponenty: (...) IBM Tivoli Monitoring wykorzystanego

do zarządzania systemami MS Windows,, Unix, Linux, OpenVMS, z/OS."

Powyższe referencje nie potwierdzają jednak spełnienia przez wykonawcę wybranego ww.

warunku udziału w Postępowaniu. Z referencji tej wynika bowiem jedynie, iż w ramach

wdrożenia IBM Tivoli Monitoring Ingrifo przyłączyło istniejące środowisko monitorowania

MainFrame do rozwiązania IBM Tivoli Monitoring. W praktyce oznacza to, iż nie realizowato

ono w środowisku MainFrame żadnych prac integracyjnych polegających m.in. na

przygotowaniu narzędzi i rozwiązań do monitorowania MainFrame.

Ponadto, do rzeczywistej realizacji monitorowania platformy MainFrame, oprócz samego

systemu z/OS, który został wskazany w referencji BRE Banku, należy dodać zazwyczaj

koniecznie infrastrukturę sprzętową, główne podsystemy (DB2, CICS/TS, ADABAS itp.) oraz

same aplikacje. Potrzebny jest do tego zespół specjalistów, obejmujący swymi

kompetencjami wszystkie kluczowe technologie MainFrame.

Wynika to z faktu, iż pojęcie środowiska Mainframe, o którym mowa w SIWZ, jest dużo

szersze niż sam system operacyjny z/OS iub też tak jak zostało to napisane w referencji z

BRE Bank „integracja środowiska opartego o następujące komponenty; (...) IBM Tivoli

Monitoring wykorzystywanego do zarządzania systemami MS Windows, UNIX/Linux,

OpenVMS, z/OS° Twierdzenie, iż zarządzanie systemem z/OS jest to równoważne z .

10

Sygn. akt KIO 2584/14

monitorowaniem środowiska MainFrame z technicznego punktu widzenia należy zatem

uznać za całkowicie nieprawdziwe. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ingrifo nie

potwierdziło zatem, iż spełnia omawiany warunek udziału w Postępowaniu.

Uwagi odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego.

Odnosząc się z kolei do kwestii ceny oferty wykonawcy wybranego, w pierwszej kolejności

należy podkreślić, iż w momencie wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 PZP, tj. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

powstało domniemanie,’ iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Tym samym ciężar

udowodnienia, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny obciążał wyłącznie

wykonawcę wybranego.

Jak bowiem wynika z utrwalonej linii orzeczniczej wszczęcie procedury z

art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia" (KIO z dnia 10 listopada 2010 r., KIO

2338/10) i to Wykonawca ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe

co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na

poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena

oferty nie jest rażąco niska (KIO z dnia 11 lipca 2012 r., KIO 1363/12)

Wynika to z faktu, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny

zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco

niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia

skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia

ponoszone przez wykonawcę, a także pewien zysk. Domniemanie to upada jednak z chwilą

wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak się podkreśla, „[z]

momentem wezwania - co wynika z istoty instytucji wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust

1 PZP - na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią

Zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod uwagę wskazówki wynikające z

art. 90 ust 2 ustawy Pzp“ (KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 716/13).

Odwołujący zwraca uwagę, iż obowiązek badania ofert, w stosunku do których istnieje

wątpliwość co do ceny wynika również wprost z przepisów Dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie

z art. 55 ust. 1 Dyrektywy jeżeli w przypadku danego zamówienia, oferty odnoszące się do

świadczenia wydają się rażąco niskie instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert,

zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych

elementów ofert, które uważa za istotne. Jak wynika z ust. 2 tego artykułu przez konsultacje

z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając

dostarczone dowody.

11

Sygn. akt KIO 2584/14

Jak bezpośrednio wskazuje Trybunał [z] powyższych przepisów, sformułowanych w sposób

imperatywny, wynika w sposób jasny; że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie

względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych

elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania

od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są

poważne.

Trybunał jednoznacznie wskazuje przy tym, że wykonawca jest zobowiązany przedstawić na

wezwanie zamawiającego obiektywne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, które

mogą w szczególności odnosić się do oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Wyjaśnienia te

muszą być użyteczne i kompletne

dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że

wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust.

2 PZP wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została

skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny

być one wyczerpujące, konkretne I przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki

cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,

czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter

jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na

wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 22

kwietnia 2013 n, KIO 716/13).

Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że w przypadku wezwania wykonawcy przez

zamawiającego do wyjaśnień w związku z uzasadnionymi podejrzeniami dotyczącymi oferty

z rażąco niską ceną to na wykonawcy ciąży obowiązek przedstawienia możliwie

kompletnych i obiektywnych (weryfikowalnych) informacji tak, aby na ich podstawie

zamawiający mógł racjonalnie podjąć ostateczną decyzje dotyczącą odrzucenia bądź nie

danej oferty.

W świetle argumentów przytoczonych powyżej oraz wobec braku odtajnienia wyjaśnień

wykonawcy wybranego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, należy stwierdzić, iż ciężar badania czy wykonawca wybrany skutecznie

obalił domniemanie faktyczne w zakresie rażąco niskiej ceny spoczywa na Krajowej Izbie

Odwoławczej. W obecnym stanie sprawy pozostali wykonawcy uczestniczący w

Postępowaniu nie mają bowiem możliwości zweryfikowania czy wyjaśnienia złożone przez

Konsorcjum Ingrifo są wystarczające tzn. czy nie są zbyt ogólne oraz wskazują

12

Sygn. akt KIO 2584/14

jednoznacznie, że Konsorcjum Ingrifo jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za

zaproponowaną cenę ofertową.

Odnosząc się natomiast do poszczególnych elementów oferty wykonawcy wybranego, które

w opinii odwołującego przesądzają o tym, iż zaoferowana przez nie cena jest ceną rażąco

niską, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z wiedzą rynkową posiadaną

przez Odwołującego wartość licencji HP oferowanych przez Konsorcjum uległa w

zdecydowanemu zaniżeniu w stosunku do cen podanych w cenniku HP.

Z powyższego zestawienia wynika zatem jednoznacznie, iż ceny licencji i supportu

zaoferowane przez Ingrifo są średnio o 75% niższe niż ceny oferowane przez ich dostawcę -

firmę HP. Z wiedzy i praktyki jakie posiada Odwołujący wynika, iż w normalnych warunkach

rynkowych tak duże różnice w żadnym wypadku nie powinny mieć miejsca.

Na uwagę zasługuje także fakt, iż istotna różnica w wartości usług wykazanej w ofercie

wykonawcy wybranego zachodzi w zakresie opieki serwisowej (maintenance) do

oprogramowania, wsparcia w utrzymaniu SMU oraz usług serwisowych w zakresie obsługi i

diagnozowania incydentów. W tej części Konsorcjum Ingrifo zaproponowało kwotę 9.109.296

zł brutto, podczas gdy Odwołujący 24.511.194 zł brutto. Jest to kwota za utrzymanie (wraz z

pełną odpowiedzialnością) całego Systemu Monitorowania Usług w ZUS w ciągu 3 lat wraz

ze wsparciem od producenta oprogramowania. Składa się na nią:

maintenance do obecnie posiadanego oprogramowania (jest to oprogramowanie BMC

Software), maintenance do nowego oprogramowania, usługi wsparcia oraz usługi serwisowe

dla całego systemu SMU.

Wartość ww. usług była liczona przez Odwołującego w sposób następujący:

Faktyczny, niezbędny zespół do świadczenia tego typu usług (dla bardzo skomplikowanego

systemu) to minimum 8 osób pracujących w wymiarze pełnego etatu, tj.: 8 osób x 20 dni w

miesiącu x 36 miesięcy x średnia stawka 1600 zł netto za dzień pracy = 9.216.000 zł netto x

1,23 = 11.335.860 zł brutto [tj. sama usługa, bez maintenance producenta na okres 3 lat).

Do tej kwoty należy doliczyć maintenance producenta dla obecnego i przyszłego środowiska

informatycznego. Rynkowo można określić, że wartość takiego maintenance to między 15%,

a 25% wartości wynagrodzenia za udzielenie licencji w okresie jednego roku. Dodatkowo do

ww. kwot trzeba doliczyć określone kwoty pokrywające potencjalne ryzyka biznesowe oraz

ryzyko kursowe.

Na marginesie należy także dodać, iż system monitorowania w ZUS oparty na rozwiązaniach

BMC służy do monitorowania infrastruktury sprzętowej, systemowej, bazodanowej,

aplikacyjnej wielu dostawców do ZUS. Na bazie danych z SMU dostawcy są rozliczani za

dopełnienie parametrów dostępności ich systemów. Jednym z głównych dostawców

infrastruktury (serwery, macierze, oprogramowanie narzędziowe, system SERVICE DESK)

do ZUS w ciągu kilkunastu ostatnich lat była i jest firma HP. Jednocześnie jednym z

13

Sygn. akt KIO 2584/14

podstawowych założeń jest to, aby system monitorowania nie był oparty o rozwiązania tych

firm, które dostarczają do ZUS sprzęt - wtedy bowiem zawsze istnieje podejrzenie braku

wiarygodności - monitorowanie własnym oprogramowaniem samego siebie jest niewskazane

z punktu widzenia ZUS zwłaszcza jeśli od tego zależą kwestie opłat. Tymczasem oferta

wykonawcy wybranego zgodnie z odtajnionym formularzem cenowym jest oparta w 100% na

oprogramowaniu firmy HP. Ponadto zauważalne jest zaniżenie wartości oferty wykonawcy

wybranego w zakresie usług dodatkowych - transfer wiedzy, warsztaty i instruktaże. Oferta

wykonawcy wybranego w tym zakresie wynosi 1722 zł za 1 dzień, a Odwołującego 5166 zł

za 1 dzień.

Zgodnie z SIWZ w ramach Postępowania powinno dojść do transferu wiedzy do

przedstawicieli Zamawiającego w postaci instruktaży, warsztatów itp„ w zakresie niezbędnym

do utrzymania SMU. Zakłada się, że instruktaże i warsztaty odbędą się w wymiarze 100 dni

instruktażowo/warsztatowych łącznie przez cały okres obowiązywania umowy, w zakresie

działania SMU, instalacji, konfiguracji, zmian w konfiguracji, migracji do nowszych wersji,

rozbudowy i modyfikacji oraz funkcjonowania oprogramowania BMC Software w oparciu, o

które stworzony został SMU oraz oprogramowania równoważnego dostarczonego w ramach

Umowy w przypadku zaoferowania takiego oprogramowania, dla maksymalnie 10 osób.

Instruktaże i warsztaty organizowane będą w siedzibie i z wykorzystaniem infrastruktury

Zamawiającego. W uzasadnionych przypadkach, za zgodą obydwu stron, dopuszcza się

możliwość przeprowadzenia instruktaży i warsztatów w innej lokalizacji przy wykorzystaniu

innej infrastruktury niż infrastruktura Zamawiającego.

Cena 1 722 zł brutto za 1 dzień powyżej wymienionych warsztatów dla 10 osób jest zdaniem

Odwołującego zdecydowanie zaniżona. Są to specjalistyczne warsztaty wraz z transferem

wiedzy (know-how) i wymagają prowadzenia tego typu warsztatów przez najwyższej klasy

specjalistów. Wartość oferty wykonawcy wybranego w tym zakresie, na podstawie

rozeznania rynku, uznajemy zatem za cenę rażąco niską.

Należy także wskazać, iż na rynku występują także szkolenia znacznie droższe od

wskazanych powyżej. Tytułem przykładu poniżej przedstawiamy cennik szkoleń firmy HP -

są to ceny netto za 1 osobę, bez hoteli i wyżywienia. Dane poniższe pochodzą ze strony

internetowej firmy HP: 2.4.22. Ponadto należy wskazać, iż bazując na

doświadczeniach Konsorcjum Ingrifo, znajomości stopnia skomplikowania środowiska ZUS

oraz procedur dotyczących eksploatacji systemów IT u należy Zamawiającego,

przypuszczać, że wycena wsparcia całego środowiska nie uwzględnia: kosztów przebudowy

interfejsów integracyjnych ze środowiskiem Mainframe, (prawdopodobnie koszt ten został

„przerzucony" na Zamawiającego),

kosztów przeniesienia monitorowania usługowego realizowanego w BMC do HP (zgodnie z

S!WZ, monitorowanych jest ok. 40 000 elementów konfiguracji. Zakładając, że przeniesienie

14

Sygn. akt KIO 2584/14

mechanizmów to ok. Vi h na element konfiguracji, potrzeba zatem 10 000 RBH, co przy

stawce 150 PLN / RBH daje 1 500 000 PLN - kwota ta nie została uwzględniona w ofercie

Konsorcjum Ingrifo),

kosztów przebudowy interfejsu integracyjnego z platformą raportowo- analityczną (Business

Objects) oraz modyfikacji istniejących raportów,

przebudowy interfejsów innych systemów w ZUS w tym systemu KSi (Kompleksowy System

Informatyczny), które od wielu lat są zintegrowane ze środowiskiem monitorowania SMU

opartego o oprogramowanie BMC Software (prawdopodobnie koszt ten został „przerzucony”

na Zamawiającego),

Przyjęcie przez Konsorcjum Ingrifo błędnych założeń do wyliczenia kosztów usługi

spowodowane jest brakiem doświadczenia w obszarze narzędzi BMC wykorzystywanych w

ZUS. Z drugiej zaś strony bazowanie wyłącznie na doświadczeniu związanym z innymi

systemami (HP, IBM) może prowadzić do błędnych wniosków i kalkulacji. W konsekwencji,

brak uwzględnienia ww, kosztów pozwala przypuszczać, że Konsorcjum Ingrifo nie będzie w

stanie wywiązać się z zobowiązań wynikających z umowy z Zamawiającym, lub będzie

starało się wymóc realizację ww. zadań przez Zamawiającego. Podana przez Konsorcjum

Ingrifo cena ofertowa jest zatem w ocenie Odwołującego ceną rażąco niską, na co wskazuje

także różnica pomiędzy nią a wartością szacunkową zamówienia w Postępowaniu (ponad 38

min złotych). Wynika z tego, że sam Zamawiający znając swój system i skalę projektu,

przewidywał konieczność poniesienia wydatków na wartość nieomal trzykrotnie większą od

oferty wykonawcy wybranego.

Uwagi odnośnie zarzutu braku autoryzacji BMC dla oferty wykonawcy wybranego

Należy z całą mocą podkreślić, iż w ocenie odwołującego wykonawca wybrany nie

dysponuje odpowiednią autoryzacją BMC Software dla swej oferty, co wyklucza możliwość

realizacji usług maintenance. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi BMC Software,

Partnerami BMC mogą zostać firmy, które złożyły odpowiednią aplikację do BMC (formularz

jest dostępny na stronie www.bmc.com) i przeszły przez procedurę planowania strategii

(przygotowanie business plan) i weryfikacji businessowej akceptacji w BMC Software a

następnie specjalistycznych szkoleń. Proces ten trwa kilka miesięcy. Produkty BMC Software

są sprzedawane jedynie przez partnerów BMC Software bezpośrednio do klientów

końcowych. W wyjątkowych I uzasadnionych wypadkach jest możliwe, aby partner BMC

Software został podwykonawcą innego podmiotu (nie będącego partnerem BMC Software)

ale wymaga to uprzedniej, indywidualnej zgody BMC Software, wydanej w związku z

konkretnym projektem i klientem. Partnerzy BMC Software znają zasadę, że bez posiadania

takiej indywidualnej zgody na konkretny projekt, nie mogą zostać podwykonawcami

podmiotów trzecich.

15

Sygn. akt KIO 2584/14

Partner BMC, który składa klientowi ofertę sprzedaży produktów BMC Software zna zasadę

(formalną procedurę), że taka oferta dla swojej ważności musi zostać potwierdzona przez

BMC Software, które to BMC Software wydaje w takim przypadku tzw. kwotację. Wydanie

kwotacji jest warunkiem niezbędnym ważności oferty w przypadku składania oferty klientowi

końcowemu, a wydanie indywidualnej zgody na podwykonawstwo jest warunkiem ważności

oferty złożonej podmiotowi nie będącemu klientem kwotacje wystawione przez BMC

Software Distribution BV z siedzibą w Holandii dla Compfort Meridian Polska sp, z o.o. w

związku z Postępowaniem. Podmiot niebędący partnerem BMC nie może samodzielnie

uzyskać zgody na świadczenie usług maintenance oprogramowania BMC Software. Jest to

wysokiej klasy specjalistyczne oprogramowanie, które wymaga obsługi osób odpowiednio

przeszkolonych. Szkolenia w tym zakresie przechodzą partnerzy BMC Software. W Europie

podmiotem decydującym we wszystkich sprawach związanych z własnością intelektualną do

oprogramowania oraz wydającym kwotacje (ewentualnie indywidualną zgodę na

podwykonawstwo dla partnerów BMC Software), jest BMC Software Distribution BV z

siedzibą w Holandii.

Dowód:pismo BMC Software p.t. „Zasady obowiązujące w BMC Software

dotyczące partnerstwa, ofertowania/kwotacji, itp. (wyciąg z Umów Partnerskich oraz

regulaminów wewnętrznych)”

Procedura powyższa jest w pełni znana wykonawcy wybranemu, gdyż jego reprezentant

(Pan Jarosław Gawryś) jeszcze w czasie zatrudnienia w Devoteam SA, przeszedł pełne

szkolenie w tym zakresie w USA. Procedura ta nota bene jest w zasadzie identyczna w

firmie HP, której rozwiązania proponuje w Postępowaniu wykonawca wybrany.

Dowód: dokumenty potwierdzające udział Pana J. G. w szkoleniu BMC Software

Dodatkowo jak jednoznacznie wynika z załączonego do niniejszego odwołania pisma BMC

Software Distribution 8V z siedzibą w Holandii, BMC Software nie udzieliło wykonawcy

wybranemu lub którejkolwiek spółce do niego należącej jakichkolwiek uprawnień do

maintenance (serwisu) omawianego oprogramowania, w tym kwotacji niezbędnej dla

realizacji zamówienia objętego przedmiotowym Postępowaniem. Warto przy tym wskazać,

że po powzięciu przez BMC Software wiedzy, że wykonawca wybrany oświadcza, iż posiada

uprawnienia BMC Software, spółka ta zwróciła się bezpośrednio do uczestników Konsorcjum

z żądaniem natychmiastowego zaprzestania wprowadzania w błąd Zamawiającego i uznając

takie działanie za nieuczciwą konkurencję.

W załączeniu przedkładam także pismo BMC Software Inc z siedzibą w Stanach

Zjednoczonych, potwierdzające uprawnienia BMC Software Distribution BV z siedzibą w

Holandii do udzielania licencji na produkty, serwis i maintenance oprogramowania BMC w

Polsce.

16

Sygn. akt KIO 2584/14

Dowód: pismo BMC Software do wykonawcy wybranego z dnia 6 sierpnia 2014 roku wraz z

pismem Odwołującego z 2 października 2014 roku pismo BMC Software Inc z siedzibą w

Stanach Zjednoczonych, z 4 grudnia 2014 roku

Na uwagę zasługuje ponadto fakt, iż już po złożeniu Oferty, wykonawca wybrany

podejmowało nieudane próby pozyskania kwotacji od zagranicznych partnerów BMC

Software, którzy mieliby wówczas pełnić rolę jego podwykonawcy. W tym miejscu należy

przywołać okoliczność, że oświadczenie wykonawcy wybranego co do posiadania uprawnień

zostało złożone w czasie teraźniejszym na moment Oferty (to Jest 16 maja 2014). Poza tym

wskazujemy, że próby podejmowane przez przystępującego jako sprzeczne z zasadami

udzielania uprawnień BMC Software, o czym była mowa wyżej, były nieudane.

Dowód: korespondencja mailowa wykonawcy wybranego z firmą Matrix z siedzibą w Izraelu

zawierająca prośbę przystępującego o wsparcie z zakresu licencji BMC

Ponadto przedstawiciele wykonawcy wybranego w toku spotkania z reprezentantem BMC

Software Panem M. C. ubiegali się o udzielenie niezbędnych licencji. W trakcie spotkania

poinformowano przystępującego o warunkach partnerstwa z BMC. Przedstawiciel BMC

przekazał, iż tylko partner może dostać kwotację na wsparcie, a wiec należy przejść pełny

proces dojścia do partnerstwa, który trwa kilka miesięcy. Poinformowano także, że

wykonawca wybrany przed uzyskaniem partnerstwa musi przygotować business plan. Po

kilku tygodniach wykonawca wybrany poinformowało reprezentanta BMC, iż nie przygotuje

business planu i nie zamierza ubiegać się o partnerstwo z BMC. Podkreślić należy zatem, że

wykonawca wybrany nie spełnił opisanych powyżej wymogów współpracy z BMC Software.

Powyższe oznacza, że przystępujący nie może zaoferować ww. usług Zamawiającemu, a

wszelkie odmienne oświadczenia zamieszczone w formularzu ofertowym tego konsorcjum (w

tym w szczególności w pkt IV ppkt 6 i 7 Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1

do Oferty) stanowią informacje nieprawdziwe. Zawarcie zatem umowy przez Zamawiającego

z wykonawcą wybranym z założenia skutkowałoby niemożnością wykonania tej umowy w

całości i pozbawienie Zamawiającego oczekiwanego przez niego zgodnie z SIWZ dostępu

do kanałów serwisowych BMC Software oraz praw do patch’y, poprawek i nowych wersji

oprogramowania.

Wnioski końcowe

Reasumując, z uwagi na objęcie przez wykonawcę wybranego tajemnicą przedsiębiorstwa

wyjaśnień złożonej w Postępowaniu oferty, oczywistym jest, w świetle przywołanych powyżej

argumentów natury prawnej i faktycznej, że wszystkie informacje zawarte w ww.

wyjaśnieniach nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 4

UZNK, gdyż podobnie jak w odniesieniu do samej oferty okoliczność ta nie została

udowodniona przez wykonawcę wybranego, co potwierdziły również wydane wyroki KIO i

Sądu Okręgowego.

17

Sygn. akt KIO 2584/14

Należy zatem stwierdzić, że wykonawca wybrany bezpodstawnie skorzystało z klauzuli

tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy, obowiązkiem Zamawiającego było

przeprowadzenie rzetelnej weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez

wykonawcę wybranego i ich odtajnienie (szczególnie po uzyskaniu orzeczeń KIO i Sądu

Okręgowego), czego Zamawiający jednak bezzasadnie nie dokonał.

Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego ustosunkowania się do zaistniałej sytuacji i

zweryfikowania podanych przez Konsorcjum Ingrifo informacji, które pozostają w jawnej

sprzeczności z informacjami pochodzącymi od podmiotu praw do oprogramowania. W

konsekwencji Zamawiający powinien uznać, iż Konsorcjum Ingrifo przekazało mu

nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania uprawnieniami niezbędnymi do realizacji

przedmiotu zamówienia i wykluczyć tego wykonawcę z Postępowania.

Ponadto przyjęcie przez Konsorcjum Ingrifo błędnych założeń do wyliczenia kosztów usługi

spowodowane jest brakiem doświadczenia w obszarze narzędzi BMC wykorzystywanych w

ZUS, Z drugiej zaś strony bazowanie wyłącznie na doświadczeniu związanym z innymi

systemami (HP, IBM) może prowadzić do błędnych wniosków i kalkulacji. W konsekwencji,

brak uwzględnienia ww. kosztów pozwala przypuszczać, że Konsorcjum Ingrifo nie będzie w

stanie wywiązać się z zobowiązań wynikających z umowy z Zamawiającym, lub będzie

starało się wymóc realizację ww. zadań przez Zamawiającego. Podana przez Konsorcjum

Ingrifo cena ofertowa jest zatem w ocenie Odwołującego cena rażąco niską, na co wskazuje

także równica pomiędzy nią a wartością szacunkowa zamówienia w Postępowaniu (ponad

38 min złotych).

Przedłożone przez Konsorcjum Ingrifo referencje BRE Banku nie potwierdzają

dysponowania przez tego wykonawcę doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.

W konsekwencji należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu i powinien być z niego wykluczony.

Pismem z dnia 18 grudnia 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o

oddalenie odwalania w cal ości przedstawiając w tym zakresie wyczerpująca argumentację

formalną i prawną.

Izba ustaliła i zważyła co następuje

18

Sygn. akt KIO 2584/14

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden z zarzutów nie potwierdził się w

wyniku przeprowadzonych na rozprawie dowodów w sprawie.

Na podstawie przeprowadzonych dowodów na rozprawie ustalono i zważono jak poniżej

Co do zarzutów: braku zapewnienia opieki serwisowej (maintenance) do

oprogramowania BMC Software oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w

związku z wyjaśnieniami w tym zakresie.

Zarzuty nie potwierdziły się.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania to jest SIWZ, oferty wykonawcy

wybranego oraz wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 Pzp co do wsparcia oprogramowania BMC

Software jak i podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane przez

zamawiającego jak i przystępującego w sprawie wykonawcy wybranego.

Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego wynika, że oferuje dostawę licencji

wraz z opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS.

Jednocześnie oświadcza, że oferowany przedmiot umowy zamówienia spełnia wszystkie

wymagania Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu Zamówienia zawartym w

Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W punkcie 4 Oferty

przeznaczonym dla określenia części zamówienia przeznaczonego dla podwykonawców

stwierdza się, że „Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie zamówienia w części

dotyczącej opieki serwisowej (maintenance) do oprogramowania BMC Software”.

Z powyższego oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego

wynika, że jeżeli chodzi o sporną opiekę serwisową do oprogramowania producenta BMC

Software to wykonawca wybrany/ przystępujący powierzy ją podwykonawcom.

Powyższe oświadczenie złożone w ramach oferty nie narusza w żaden sposób postanowień

SIWZ co do osobistego świadczenia przedmiotu zamówienia. Zlecenie opieki serwisowej w

stosunku do oprogramowania producenta BMC Software jest dopuszczalne w ramach

obowiązujących postanowień SIWZ. Z żadnych bowiem postanowień SIWZ nie wynika

obowiązek osobistego świadczenia wykonawcy wybranego w tym zakresie. Zresztą żadna

ze stron tego postępowania takiego twierdzenia w toku postępowania odwoławczego nie

podniosła.

Natomiast istotnym w sprawie dalej jest, iż z punktu 6 rozdziału IV „Oświadczenia” tegoż

formularza ofertowego wykonawcy wybranego wynika, że „Oświadczamy, że w zakresie

19

Sygn. akt KIO 2584/14

świadczenia usług opieki serwisowej (maintenance) dla zaoferowanego oraz będącego w

posiadaniu Zamawiającego oprogramowania, posiadamy przyznane przez producenta tego

oprogramowania uprawnienia umożliwiające stały dostęp do oficjalnego kanału rejestracji i

obsługi zgłoszeń serwisowych, bazy wiedzy zawierającej informacje o znanych błędach i

sposobach ich rozwiązywania, patch^y, poprawek oraz innych elementów służących

naprawie błędów, w zakresie wynikającym z przysługującym twórcy programu

komputerowego praw wyłącznych”. Ponadto oferta wykonawcy wybranego zawiera również

oświadczenie wpisane w treść punktu 7 zgodnie z którym „Oświadczamy, że posiadamy

prawo do udzielenia licencji/sublicencji na zaoferowane oprogramowania (w przypadku

zaoferowania oprogramowania, którego użytkowanie wymaga oddzielnej licencji)”.

Wbrew tym jednoznacznym oświadczeniom wykonawcy wybranego/przystępującego w

sprawie odwołujący w postępowaniu przed zamawiającym jak i w postępowaniu

odwoławczym dowodził, że oświadczenie to jest niezgodne z prawdą podnosząc zarzut

naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.2pkt 3 ustawy Pzp z powodu nie wykluczenia

tegoż wykonawcy z postępowania.

Izba badając podniesiony zarzut przez odwołującego dopuściła szereg dowodów w sprawie

jak poniżej.

W dniu 31 lipca 2014r. pocztą elektroniczną na adres zamawiającego, to jest ZUS, BMC

Software Distribution The Netherlands przesłało pismo, w którym informuje, że w

prowadzonym postępowaniu jedno z konsorcjów wykonawców złożyło nieprawdziwe

oświadczenie w zakresie oraz sposobie wsparcia usług dla Systemu Monitorowania Usług IT

w ZUS gdzie wykonawca przez cały okres trwania Umowy zapewni Zamawiającemu

wsparcie (maintenance) na wskazane oprogramowanie BMC Software posiadane przez

Zamawiającego w chwili podpisania umowy.

Oczywistym jest, że zarzut postawiony wobec jednego z wykonawców dotyczy wykonawcy

wybranego, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu tylko dwóch wykonawców złożyło

oferty to jest odwołujący i przystępujący.

Na podstawie dowodów przeprowadzonych na rozprawie z oryginalnej dokumentacji

postępowania okazanej przez zamawiającego Izba ustaliła jak poniżej.

Zamawiający pismem z dnia 14.08.2014r. wystąpił do wykonawcy

wybranego/przystępującego na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp. o dodatkowe wyjaśnienie

oświadczeń o których mowa w Rozdz. III ust.4 i w Rozdz. IV ust.6 w treści złożonej oferty w

20

Sygn. akt KIO 2584/14

stosunku do załączonego pisma to jest pisma powyżej opisanego BMC Software Distribution

The Netherlands przesłanego 31 lipca 2014r. pocztą elektroniczną na adres zamawiającego.

Wykonawca wybrany pismem z dnia 22 sierpnia 2014r. złożył odpowiedź na wezwanie

zamawiającego zastrzegając jednocześnie treść tego pisma jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, która nie powinna być udostępniana publicznie. Z treści tego pisma między

innymi wynika, że jak już wyjaśniano w piśmie z dnia 1 lipca 2014r. wykonawca w zakresie

oprogramowania BMC Software zamierza korzystać z podwykonawcy przy wykonywaniu

zamówienia w części dotyczącej opieki serwisowej (maintenance). Oświadcza, że

podwykonawca jest oficjalnym partnerem biznesowym producenta tegoż oprogramowania

czyli BMC Software Inc z siedzibą w Houston w USA i posiada uprawnienie wymagane w

niniejszym postępowaniu przez zamawiającego. W piśmie tym przystępujący zwraca uwagę,

że ma istotne podstawy podejrzewać, że BMC Software Distribution B.V. wspiera

odwołującego w ich próbie „zmonopolizowania” niniejszego zamówienia, co jest czynem

nieuczciwej konkurencji i zmierza do uzyskania jak najwyższej ceny za realizację

zamówienia.

Podobnie pismem z dnia 29.06.2014r. zamawiający w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.

przedmiotową kwestię chciał wyjaśnić w związku z usługami wsparcia dla posiadanego

Systemu Monitorowania Usług opartego na oprogramowaniu BMC Software.

Na to pismo w dniu 01.07.2014r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia, które zastrzegł

jako tajemnica przedsiębiorstwa. W piśmie tym potwierdził ponownie, że będzie świadczyć w

okresie trzech lat od podpisania umowy usługi wsparcia dla posiadanego przez

Zamawiającego Systemu Monitorowania Usług opartego na oprogramowaniu BMC Software

oraz dostawy oprogramowania, z licencjami na czas nieokreślony i opieki serwisowej.

Pismem z dnia 06.11.2014r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego o

wyjaśnienia w związku z opatrzeniem klauzulą Tajemnicy przedsiębiorstwa następujących

odpowiedzi wykonawcy wybranego to jest 03.06.2014r. wezwania w trybie art.90 ust.1;

odpowiedzi z dnia 16.06.2014r. na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz

16.06.2014r. do wyjaśnień dot. potwierdzenia spełnienia wymagań zawartych w OPZ i

sposobu licencjonowania, odpowiedzi z 01.07.2014r. wyjaśnień w sprawie zasad

licencjonowania ; pisma z dnia 07.07.2014r. zastrzeżenia przebiegu testu jako tajemnicy

przedsiębiorstwa; odpowiedź z dnia 08.07.2014r. w sprawie testu; arkuszu testowego,

odpowiedzi z dnia 22.08.2014r. wyjaśnienia w związku z pismem BMC Software.

21

Sygn. akt KIO 2584/14

Na powyższe wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany udzielił odpowiedzi w dniu 19

listopada 2014r. w której uzasadniając powody zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we

wskazanych pismach stwierdził „ W konsekwencji pisma te nie powinny być udostępniane

innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie jak podmiotom trzecim”.

Izba w przedmiotowym zakresie zarzutów to jest co do opieki serwisowej oprogramowania

BMC Software i zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na okoliczności wyjaśnienia tych

zarzutów przeprowadziła dowody wskazane przez odwołującego na rozprawie a w

szczególności dowody wskazane w odwołaniu jak poniżej.

BMC Software Distribution B.V. Holandia oferta cenowa – materiał poufny.

Pismo z dnia 25 listopada 2014r. informacja dla wykonawców od zamawiającego w związku

z ogłoszonym wyrokiem w dniu 13.11.2014r. oraz Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

Sygn. akt V Ca 2953/14. W związku z publikacją Wyroku i ustnymi motywami rozstrzygnięcia

zamawiający odtajnił w ofercie wykonawcy wybranego następujące dokumenty: wykaz osób,

wykaz usług wraz z referencjami i ofertę. W pozostałym zakresie zamawiający nie odtajnia

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uznając wyjaśnienia w tym

zakresie za wystarczające do ochrony informacji wykonawcy wybranego.

Pismo BMC wystawione przez M. C. jako przedstawiciela handlowego pt Zasady

obowiązujące w BMC Software dotyczące partnerstwa, ofertowania/kwotacji itp. Dowód z

dokumentu pn. Zasady obowiązujące w BMC Software dotyczące partnerstwa,

ofertowania/”kwotacji” itp.(wyciąg z Umów partnerskich oraz wewnętrznych regulaminów). Z

treści dokumentu wynika, że partnerami BMC mogą zostać firmy, które wypełnią formularz

znajdujący się na stronie internetowej BMC, następnie przygotują business plan, przejdą

weryfikację BMC a dalej odbędą szkolenia techniczne i sprzedażowe. Proces ten trwa kilka

miesięcy. Produkty BMC są sprzedawane jedynie przez partnerów BMC bezpośrednio do

klientów końcowych. (…)”W wyjątkowych i uzasadnionych wypadkach jest możliwe aby

partner BMC Software został podwykonawcą innego podmiotu (nie będącego partnerem

BMC Software) ale wymaga to uprzedniej indywidualnej zgody BMC Software, wydanej w

związku z konkretnym projektem i klientem. Partnerzy BMC Software znają zasadę, że bez

posiadania takiej zgody na konkretny projekt, nie mogą zostać podwykonawcami podmiotów

trzecich”. Każdy partner BMC zna zasadę potwierdzenia oferty dla klienta końcowego przez

BMC co w ich slangu nazywa się „kwotacją”. Natomiast w przypadku podwykonawstwa

wymagana jest indywidualna zgoda BMC. (…)”Podmiot nie będący partnerem BMC nie

może samodzielnie uzyskać zgody na świadczenie usług maintenance oprogramowania

22

Sygn. akt KIO 2584/14

BMC Software. Jest to wysokiej klasy specjalistyczne oprogramowanie(…)”. (…)”W Europie

podmiotem decydującym we wszystkich sprawach związanych z własnością intelektualną do

oprogramowania oraz wydającym kwotację (ewentualnie indywidualną zgodę na

podwykonawstwo dla partnerów BMC Software) jest BMC Software Distrubution BV z

siedzibą w Holandii.

Pismo to zostało wskazane jako dowód na potwierdzenie swoich twierdzeń zarówno przez

odwołującego w odwołaniu jak i przystępującego to jest wykonawcę wybranego na rozprawie

- to jest twierdzeń przeciwstawnych.

Izba przeprowadziła również dowód z przesłuchania w charakterze świadka Pana G. V. D.

Dyrektora BMC Dystrybucja z Holandii, z zeznań którego wynika.

świadek jest członkiem zarządu BMC Distribution z siedzibą w Holandii. Potwierdza, iż BMC

Distriburtion jest uprawniona jako spółka do dystrybucji i sublicencjonowania produktów BMC

inc..Na pytanie odwołującego, czy na dzisiejszym posiedzeniu otrzymał również Pan

upoważnienie do wypowiadania się w imieniu producenta, czyli BMC Software inc z siedzibą

w Huston, odpowiada, tak zostałem upoważniony również. Na pytanie, czy spółka BMC inc

jako producent dało upoważnienie do serwisowania i utrzymania oprogramowania będącego

w użytkowaniu ZUS BMC na rzecz INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, w Warszawie i Sevenet S.A.

z siedzibą w Gdańsku, odpowiedź brzmi, nie jest pewien. Na pytanie pełnomocnika

odwołującego, świadek zeznaje, że podmiotem uprawnionym do obsługi oprogramowania,

którego producentem jest BMC inc jest CompFort Meridian Polska and Devoteam S.ANa

pytanie, do kogo autoryzowani partnerzy mogą sprzedawać produkty, odpowiada, że

autoryzowani partnerzy mogą sprzedawać produkty do innych autoryzowanych partnerów i

końcowych użytkowników, czyli tylko do tych 2 kategorii podmiotów. Na pytanie, co rozumie

przez ostatecznego użytkownika, który będzie używał oprogramowanie bez prawa do dalszej

sprzedaży postępowania, odpowiada, że takim ostatecznym użytkownikiem jest ZUS.

Na pytanie zamawiającego, czy S&T z Rumunii mogło sprzedać uprawnienie do wsparcia

oprogramowania INGRIFO lub Sevenet, stwierdza, że nie, zgodnie z umową. Na pytanie, czy

autoryzowany partner BMC Software może być podwykonawcą innego podmiotu, który nie

jest autoryzowanym partnerem BMC, odpowiada, że nie, bo zawsze musi być nawiązany

stosunek prawny między BMC, a takim podmiotem.

Na pytanie pełnomocnika przystępującego, czy spółki Comarch, Aseco były kiedykolwiek

partnerami BMC, odpowiedź jest, nie wiem. Na pytanie, czy istnieją terytorialne zakazy

sprzedaży ograniczone, co do terytorium, odpowiada, jesteśmy w UE, więc takich ograniczeń

nie możemy stosować. Na pytanie, od kiedy świadek jest odpowiedzialny za polski rynek w

ramach spółki, którą dzisiaj reprezentuje, odpowiada, że trudno odpowiedzieć, rozpocząłem

23

Sygn. akt KIO 2584/14

tę pracę od kwietnia 1992 r.. Na pytanie, czy M. C. jest upoważniony do składania

oświadczeń w imieniu BMC, odpowiedź jest nie, pytanie jest niekonkretne ten Pan jest

przedstawicielem handlowym w BMC w Polsce. Na pytanie, czy Pan M. C. może

wypowiadać się, co do zasad autoryzacji i kwotowania, odpowiedź jest, że trudno jest mi

powiedzieć, ale ten Pan jest przedstawicielem handlowym BMC na teren Polski, więc w tej

roli widzi w zakresie kwotowania, ale on nam nie może, jako osobom pracującym w BMC

Distribution, nie mówić co mamy robić. Na pytanie, czy BMC Distribution odmawiało kwotacji

innym niż CompFort Meridian i Devoteam do postępowania w ZUS-ie, odpowiedź jest, nic mi

nie wiadomo o jakichkolwiek odmowach.

Z zacytowanych częściowo wypowiedzi świadka wynika, że nie wchodzi w rachubę co do

zasady sprzedaż produktów i usług BMC innym niż autoryzowani partnerzy BMC oraz

użytkownikom końcowym.

Temu zeznaniu przeczy oświadczenie przedstawiciela autoryzowanego partnera BMC Pana

M. C., który stwierdza taką możliwość w drodze wyjątku na podstawie indywidualnej umowy.

Do odwołania załączono jeszcze kolejne pisma wskazujące na wyłączność odwołującego

oraz nie udzielenie autoryzacji wykonawcy wybranemu do wsparcia oprogramowania BMC

Software.

Pismo odwołującego z dnia 2 października 2014r. do zamawiającego na okoliczność

wprowadzania w błąd przez wykonawcę wybranego i na to, że „Nie budzi też najmniejszych

wątpliwości, że obecnie BMC Software takich uprawnień tej spółce nie udzieli.” to jest

wykonawcy wybranemu.

Pismo z 6 sierpnia 2014 BMC Software Dystrybucja Holandia do Ingrifo Sp. z o.o. Sp.k.

(wykonawca wybrany) ”Sprawdziliśmy naszą dokumentację i Państwa firma nie żadnych

stosunków partnerskich z BMC”.

Pismo z dnia 4 grudnia 2014r. do odwołującego od BMC INc potwierdza, że BMC

Dystrybucja Holandia jest uprawnionym dystrybutorem i sublicencjodawcą produktów BMC

Software oraz usług wsparcia i serwisowania na terytorium Polski.

Pismo przywoływane powyżej przez zamawiającego pocztą elektroniczną z dnia 31 lipca

2014r. od BMC Dystrybucja Holandia do ZUS-u.

24

Sygn. akt KIO 2584/14

Pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 12 czerwca 2014r. w celu wykluczenia

wykonawcy wybranego z postępowania (zawiera oświadczenie Pani I. B. z BMC Dystrybucja

Holandia).

Wniosek odwołującego do zamawiającego z dnia 14 listopada 2014r. o odtajnienie całości

wyjaśnień wykonawcy wybranego i udostępnienia wszystkich wyżej wymienionych

dokumentów do wglądu przedstawicielom odwołującego.

Ponowny Wniosek z dnia 19 listopada 2014r. odwołującego o odtajnienie do 21 listopada

2014r. oferty i wszystkich wyjaśnień pod rygorem środków ochrony prawnej.

Pismo zamawiającego z dnia 25 listopada 2014r. zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego w sprawie. Z pisma wynika, że

złożono dwie oferty to jest odwołujący i przystępujący w sprawie (wykonawca wybrany). Przy

czym odwołujący złożył ofertę na kwotę 36.385.470,09 zł. a wykonawca wybrany na kwotę

14.979.404,00zł. przy jedynym kryterium ceny w trybie przetargu nieograniczonego.

Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014r. w sprawie KIO 1384/14 z sentencji wyroku wynika, ze

nakazuje się zamawiającemu odtajnienie wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu

osób, formularza cenowego.

Na rozprawie pełnomocnik przystępującego złożył dwa dowody z zastrzeżeniem tajemnicy:

1. Zawierający oświadczenie z dnia 06.05.2014r. skierowane do przystępującego z

którego wynika między innymi, że jako „Podwykonawca konsorcjum firm Ingrifo Sp. z

o.o. Sp. K. (Pełnomocnik) oraz Sevenet S.A. w zakresie świadczenia usługi opieki

serwisowej (maintenance) dla będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych (ZUS) ul. Szamocka 3,5 Warszawa oprogramowania BMC Software

posiada przyznane przez producenta tego oprogramowania uprawnienia

umożliwiające stały dostęp do oficjalnego kanału rejestracji i obsługi zgłoszeń

serwisowych, bazy wiedzy zawierającej informacje o znanych błędach i sposobach

ich rozwiązywania, patch^y, poprawek oraz innych elementów służących naprawie

błędów w zakresie wynikającym z przysługującym twórcy programu komputerowych

praw wyłącznych. Oświadczamy, że posiadane przez nas uprawnienia nie zawierają

żadnych ograniczeń uniemożliwiających lub utrudniających prawidłowe wykonanie

wyżej wskazanej części przedmiotu zamówienia.” W dalszej części zobowiązania

podwykonawca zobowiązuje się między innymi do wykonania zamówienia zgodnie z

wszystkimi wymogami zamawiającego w tym umowy, w tym (…)„do dostarczania

25

Sygn. akt KIO 2584/14

ZUS nowych lub poprawionych wersji instalacyjnych oprogramowania BMC Software

w zakresie SMU, w terminie 4 tygodni od ich wprowadzenia na rynek europejski

przez producenta(…).

2. Korespondencja mailowa z podwykonawcą w zakresie otrzymanej kwotacji dla ZUS-

u na produkty BMC oraz wsparcie wycena dla ZUS.

W związku z przeprowadzonymi na rozprawie dowodami w sprawie oraz

argumentacją stron i uczestnika, Izba nie stwierdza po pierwsze złożenia

nieprawdziwych informacji przez wykonawcę wybranego co do możliwości

wykonania usługi wsparcia oprogramowania BMC Software w ramach

SIWZ w zakresie podwykonawstwa. Postanowienia dopuszczają tym

podwykonawstwo. Wykonawca w ofercie zaznaczył, że w tym zakresie posłuży się

podwykonawstwem. Na rozprawie złożył bezsporny dowód na dysponowanie

podwykonawcą dla przedmiotowej usługi.

W ocenie Izby Odwołujący i BMC Dystrybucja Holandia w sposób uciążliwy ale po

przeprowadzeniu rozprawy należy stwierdzić, że również w sposób nieuprawniony domagają

się odtajnienia informacji na temat kto będzie podwykonawcą. W świetle zgromadzonego

materiału dowodowego w sprawie nie ma podstaw do przyznania racji twierdzeniom

odwołującego, że nie jest dopuszczalne podwykonawstwo na usługi wsparcie

oprogramowania. O takiej możliwości Izba powzięła informację z pisma Pana M. C. tym

bardziej, że zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli to pismo w poczet dowodów a

świadek Pan G. V. D. potwierdził, że Pan M. C. jest przedstawicielem handlowym. Pomimo,

że świadek Pan G. V. D. nie dopuszczał możliwości usługi wsparcia oprogramowania w

formie podwykonawstwa to jednak nie wskazał żadnych bezwzględnych zakazów czy to

prawnych czy to technologicznych, które by nie dały możliwości porozumienia się również w

formie podwykonawstwa. Tym bardziej, że z zastrzeżonego dowodu wynika, że taka forma

została dopuszczona. Oświadczenie podwykonawcy złożone w języku polskim i angielskim w

wersji oryginalnej zarówno co do treści jak i formy nie budzi zastrzeżeń Izby. Natomiast

atmosfera podejrzliwości i nadmiernej w ocenie Izby ingerencji w kwestii kto będzie

podwykonawcą zarówno na etapie postępowania przed zamawiającym, jak i na etapie

postępowania odwoławczego przekonała Izbę o celowości uprawnienia wykonawcy

wybranego do chronienia nazwy podmiotu. W ocenie Izby wykonawca wybrany w sposób

legalny przełamał zasadę, że tylko autoryzowany partner i uczestnik końcowy mogą

realizować usługę wsparcia oprogramowania BMC Software. Odwołujący nie wykazał

bezwzględnych przeszkód do złamania jako jedynie dopuszczalnej relacji autoryzowany

26

Sygn. akt KIO 2584/14

partner BMC i odbiorca końcowy. Tym bardziej, że formuła podwykonawcy – wykonawcy -

odbiorcy końcowego a nie formuła partnera autoryzowanego - odbiorcy końcowego, dała

tak znaczne obniżenie ceny oferty na korzyść formuły z udziałem podwykonawcy. W związku

z powyższym, że po raz pierwszy w praktyce zamawiającego powstała możliwość uzyskania

zamówienia w procedurze przetargowej, Izba postanowiła ochronić tajemnicę wykonawcy

wybranego co do podmiotu, który przyczynił się do konkurencyjności postępowania.

Reasumując Izba uznała, że ochrona wyjaśnień przed ich upublicznieniem na temat osoby

podwykonawcy oraz dowodu złożonego na rozprawie na poczet podwykonawstwa, zasługuje

na uwzględnienie.

W związku z tym Izba nie uwzględnia żądania odtajnienia nazwy podmiotu, który będzie

podwykonawcą.

Tym bardziej, że Wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 13 listopada 2014r. o Sygn. akt. V Ca

2953/14 oddalono skargę na Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014r. o Sygn. akt KIO 1384/14

którym nakazano odtajnienie ale Wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu osób,

formularza cenowego a nie nazwy podwykonawcy.

Co do zarzutów: rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego oraz nie

spełnienia warunku doświadczenia zawodowego.

Zarzuty nie potwierdziły się

Zarzut co do rażąco niskiej ceny

Zamawiający zawnioskował przeprowadzenie dowodów następujących:

Zamawiający pismem z dnia 27.05.2014r. wezwał wykonawcę wybranego na podstawie art.

90 ust.1 ustawy Pzp. do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki te elementy wpłynęły na cenę oferty.

Wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie pismem z dnia 3 czerwca 2014r. złożył

wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Przy czym we wstępie wyjaśnień na mocy art. 8 ust.1

ustawy pzp. zastrzegł nie udostępnianie ich do wiadomości publicznej. Odwołujący nie

wniósł o ich odtajnienie. Izba z kolei nie uznała za konieczne ich odtajnienie dla rozpoznania

sprawy. Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że wyjaśnienia znajdujące

się na stronach od szóstej do piętnastej przekonały o tym, że cena nie jest rażąco niska .

Odwołujący podtrzymał argumentację z odwołania. Podtrzymał twierdzenia, że cena jest

rażąco niska. Stwierdził, że na tę okoliczność przedłożył dowody w odwołaniu w postaci

tabelarycznej, pokazano jakie są ceny rynkowe, w szczególności ceny HP.

27

Sygn. akt KIO 2584/14

Natomiast zamawiający uzupełniając swoją argumentację na odparcie zarzutu rażąco niskiej

ceny wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia występował do Devoteam, IBM, CMP, a

poza tym sugerował się wartością umowy jaką miał zawartą z odwołującym. Nie widzi

sprzeczności w cenie, którą zaoferował wykonawca wybrany w stosunku do wyceny

zamawiającego. My przy wykonywaniu wyceny zakładaliśmy rozwiązanie w oparciu o

produkty BMC. Rozwiązania rozwojowe przystępujący oparł o rozwiązania HP,

a odwołujący o BMC. Stąd między innymi taka różnica cenowa.

Przystępujący stwierdził, że generalne przyczyny różnic cenowych między jego ofertą, a

ofertą odwołującego, wynikają z przyjętych rozwiązań w oparciu o produkty HP, a nie BMC.

Odwołujący przedstawiając dowody w sprawie w odwołaniu, powołuje się na ceny z tzw.

price listy. Jesteśmy partnerem HP o najwyższym poziomie tj. platinium i z tego tytułu

możemy uzyskać korzystne oferty cenowe, przy czym sprzedaż dla ZUS-u jest z marżą.

Również polityka cenowa HP, w zakresie sprzedaży licencji, jest wyjątkowo elastyczna. W

ogóle możliwość złożenia oferty wynika z faktu, iż zamawiający dopuścił rozwiązania

równoważne do BMC. Z kolei różnice wynikają, np. z faktu, iż inne są szkolenia i ceny na

okoliczność uzyskania certyfikatów, a inne z powodu szkolenia wynikającego z zakupu

produktu. Przedstawione ceny za szkolenia przez odwołującego wynoszące, co prawda, po

kilka tysięcy złotych, ale są szkoleniami trwającymi np. do 5 dni. W naszej ocenie znając

jakie rokuje stawki BMC za szkolenia są one na wysokim poziomie Nie zgadza się z

poglądem odwołującego, że cena wykonawcy wybranego powoduje przerzucanie kosztów

na zamawiającego. Jest to stwierdzenie gołosłowne. Przywołuje wyjaśnienia udzielone na

wezwanie zamawiającego, które są skonkretyzowane, co do kosztów oprogramowań,

kosztów osobowych. Uważa, że koszty, które przywołał za szkolenia odwołujący, nie dotyczą

tzw. szkoleń w zakresie systemu monitorowania usług

Izba przeprowadza dowody z: wezwania zamawiającego i wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny i dowodów przedstawionych w odwołaniu w zakresie cen, dowodu uzyskania

certyfikatu partnerstwa przez INGRIFO od HP, oświadczenia spółki HP w zakresie cen z 17

grudnia i maila, na okoliczność jaki jest koszt szkoleń w firmie BMC.

Odwołujący kwestionuje przedstawione dowody na rozprawie przez przystępującego, bo np.

szkolenie dotyczy podstaw sprzedaży, a nie szkolenie w zakresie przedmiotu zamówienia.

Z oferty szkolenie INGRIFO skalkulowane jest na kwotę 1700 zł dla 10 os/jeden dzień i ma

być to szkolenie wysoce specjalistyczne, co stawia w wątpliwość, natomiast szkolenie

wskazywane przez nas opiewa na kwotę 8700 zł i jest to szkolenie 5 dniowe dla 1 osoby

i takie są ceny na rynku w tym zakresie.

28

Sygn. akt KIO 2584/14

Zamawiający uważa, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające w wyniku, którego nie ma

wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego.

Przystępujący w jego ocenie ceny są właściwe zaoferowane, w szczególności

w zakresie szkoleń. Dla przykładu podaje, że nie można się sugerować, że szkolenie dla 1

osoby, a dla 10 osób powinny mieć różne ceny. Zwraca uwagę, że szkolenia przeprowadzają

pracownicy.

Izba uznała wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wybranego za przekonujące co do nie

wystąpienia rażąco niskiej ceny z uwagi w szczególności na treść złożonych wyjaśnień na

wezwanie zamawiającego w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia okazały się

szczegółowe, precyzyjne, zawierały dokładne kalkulacje. Natomiast rozbieżność cen

przystępującego i odwołującego wynika z faktu, że zaoferowali oni rozwiązania

nieporównywalne, oparte w znacznej części na innych produktach: odwołujący na

rozwiązaniach BMC, przystępujący – w znacznej części na rozwiązaniach HP. Natomiast

rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ceną oferty wybranej wynika z

tego, że szacunek zamawiającego został ustalony na podstawie przeprowadzonego w

przeszłości postępowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. zamówienia z wolnej ręki.

Zarzut co do niespełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.

Odwołujący przywołuje rozdział 4 punkt 1 podpunkt 2.1 b SIWZ. Odczytano postanowienie

punktu 2.1 b, odniesiono to do referencji wystawionej przez Brebank. Wg M. S., dyrektora

rozwoju CompFort Meridian, użyta jest tam nazwa własna systemu operacyjnego Z/OS, to

nie jest równoznaczne z mainframe, bo mainframe jest systemem złożonym, składa się z

wielu innych komponentów, nie tylko systemu operacyjnego jakim jest Z/OS. Sam system

operacyjny jest tylko elementem tego środowiska jakim jest mainframe. Stwierdził, że

referencje nie potwierdzają oświadczeń wykonawcy.

Zamawiający oświadcza, że na podstawie referencji nie można stwierdzić braku

doświadczenia zawodowego, ponieważ za tym przemawia wykaz usług, nie referencje, które

służą tylko określeniu jakości wykonanych usług, a nie muszą obejmować pełnego zakresu

wykonanych usług. Pan J., dyrektor departamentu zarządzania usługami, my określając

wymóg doświadczenia zawodowego oczekiwaliśmy, aby wykonawca wykazał, iż ma

doświadczenie w zakresie generalnie integracji monitorowania wybranych obszarów

technologicznych, bez wskazywania poszczególnych komponentów.

29

Sygn. akt KIO 2584/14

Przystępujący złożył list referencyjny, pismo z dnia 28 luty 2014 r., w którym poświadcza się

doświadczenie również dla środowisk mainframe. Przy czym aktualna nazwa Brebanku to

Mbank.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, że o tym czy wykonawca posiada doświadczenie

stanowi również wykaz, który jest oświadczeniem wykonawcy. Natomiast referencja służy

potwierdzeniu jakości wykonanych w tym wypadku usług a nie ich zakresu. Dowód

przedłożony na rozprawie przez przystępującego nie zmienia prawidłowości oferty w tym

zakresie z powodów wskazanych powyżej to jest znaczenia wykazu dla wykazania

doświadczenia a nie referencji na okoliczności jakości wykonanych prac.

W związku z powyższym, że żaden zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp czy

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wskazanych w odwołaniu nie potwierdził

się to odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony

wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:………………….

Członkowie………………………….

………………………….

30

Sygn. akt KIO 2584/14

31