KIO 2585/14

Sygn. akt: KIO 2585/14

WYROK

z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 5

grudnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie,

ul. Morcinka 66E, 48-303 Nysa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

Gminę Ziębice, ul. Przemysłowa 10, 57-220 Ziębice,

przy udziale wykonawcy – Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Sp. z o.o. z siedzibą

w Ziębicach, ul. Stawowa 2a, 57-220 Ziębice, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą w

Nysie, ul. Morcinka 66E, 48-303 Nysa

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę

Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, ul. Morcinka 66E, 48-303 Nysa,

tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez odwołującego Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, ul.

Morcinka 66E, 48-303 Nysa na rzecz zamawiającego Gminę Ziębice, ul.

Przemysłowa 10, 57-220 Ziębice stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,

915 i 1146) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Wałbrzychu.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2585/14

Zamawiający Gmina Ziębice, ul. Przemysłowa 10, 57-220 Ziębice wszczął

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i

niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne – na terenie Gminy Ziębice«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 13.09.2014 r. pod nrem 2014/S 176-311035.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811, 915 i 1146) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego

określenia.

Zamawiający zawiadomił 25.11.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Sp. z o.o. z siedzibą w Ziębicach, ul. Stawowa

2a, 57-220 Ziębice [dalej wykonawca ZUK].

Wykonawca Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, ul. Morcinka 66E, 48-303

Nysa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 05.12.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na

bezpodstawne:

1) uznanie, że wykonawca ZUK wykazał spełnienie warunków udziału w

postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej

SIWZ lub specyfikacja bez bliższego określenia);

2) zaniechanie wezwania wykonawca ZUK do uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 Pzp;

3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania;

4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK;

5) dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZUK, jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna

być odrzucona.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;

3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2a i art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) dokonania czynności wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania;

3) dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZUK.

Argumentacja odwołującego

I. BRAK WEZWANIA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW WYKONAWCY ZUK

Wykonawca ZUK do swojej oferty, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, załączył zaświadczenie z Gospodarczego

Banku Spółdzielczego o możliwości udzielenia kredytu w wysokości 150.000 zł po spełnieniu

m.in. wymogów Instrukcji udzielania kredytów jednostkom samorządu terytorialnego w GBS

Bank w Strzelinie.

Mimo że zaświadczenie to nie potwierdza ani posiadania przez wykonawcę ZUK

środków finansowych, ani zdolności kredytowej, wymaganych postanowieniem rozdz. V ust.

1 pkt 4 SIWZ, to zamawiający uznał, że przedmiotowe zaświadczenie nie zawiera błędów.

Zaświadczenie to odnosi się do wymogów dotyczących jednostek samorządu

terytorialnego, których to wymogów wykonawca ZUK, jako niebędący taką jednostką, nie

może spełnić. Zgodnie z art. 164 Konstytucji RP i ustawami samorządowymi,

jednostkami samorządowymi są: gmina, powiat i województwo samorządowe.

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z udziałem samorządu gminnego nie należą

do jednostek samorządu terytorialnego. W zaświadczeniu nie ma wprost określenia

zdolności kredytowej. Jest mowa o możliwości udzielenia kredytu po spełnieniu wymogów, w

tym wymogu wyżej wymienionego. W sytuacji niemożności spełnienia tego wymogu przez

wykonawcę ZUK, abstrakcyjną staje się możliwość udzielenia kredytu przez bank.

Zaświadczenie o takiej treści nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę ZUK w zakresie

wymaganej zdolności kredytowej. Zamawiający w takiej sytuacji powinien wezwać

wykonawcę ZUK do uzupełnienia informacji z banku o posiadaniu środków lub o zdolności

kredytowej. Zaniechaniem tym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2a i

art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący nie wnosi o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu wezwania

wykonawcy ZUK do uzupełnienia informacji z banku, ponieważ zachodzą przesłanki prawne

i faktyczne do wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania i odrzucenia jego oferty z

powodów, które będą wymienione niżej. Zatem w przypadku uwzględnienia przez Krajową

Izbę Odwoławczą wniosku o nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ZUK z

postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazanie wezwania do uzupełnienia dokumentów

stanie się bezprzedmiotowe.

II. RAŻĄCO NISKA CENA OFERTY

Zamawiający pismem z 27.10.2014 r., w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę

ZUK do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązał

wykonawcę ZUK do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu

faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy i wpływ pomocy publicznej udzielonej na

podstawie odrębnych przepisów.

Nadto zamawiający wskazał, że jego wątpliwości do rzetelności zaoferowanej ceny

oferty wzbudza koszt odbioru i zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, gdzie

cena jednostkowa wskazana przez wykonawcę ZUK wynosi 60,00 zł, oraz koszt odbioru i

zagospodarowania papieru, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, metalu,

popiołów oraz pozostałych odpadów suchych zmieszanych, gdzie cena jednostkowa

wskazana przez wykonawcę ZUK wynosi 13,00 zł.

Zamawiający zapoznał się z cenami zagospodarowania wskazanych wyżej frakcji

odpadów w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK) i

stwierdził, że ceny te są znacznie wyższe od cen jednostkowych wskazanych przez

wykonawcę ZUK.

Wykonawca ZUK na czynność zamawiającego bezpodstawnego wezwania go do

złożenia wyjaśnień nie wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, za to w

piśmie z 31.10.2014 r. złożył wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie obaliły, wprowadzonego przez

zamawiającego wezwaniem do złożenia wyjaśnień, domniemania wystąpienia w ofercie

wykonawcy ZUK rażąco niskiej ceny. Nie wyjaśniają także wątpliwości zamawiającego do

wysokości wymienionych wyżej cen jednostkowych. Ceny te są elementami oferty i powinny

być na żądanie zamawiającego wyjaśnione. Nie została wyjaśniona także kwestia innych

powodów zaoferowania w ofercie niskiej ceny za wykonanie zamówienia.

Wykonawca ZUK nie skupił się na obaleniu domniemania występowania w jego ofercie

rażąco niskiej ceny w sposób wskazany w wezwaniu przez zamawiającego, tylko skupił się

na krytyce zamawiającego, że ten w wezwaniu dokonał wybiórczej analizy kosztów

jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów, że pominął koszty jednostkowe innych

odpadów, które wpływają na ostateczną cenę oferty.

Wykonawca ZUK, na potwierdzenie, że zamawiający w wezwaniu niewłaściwe postawił

względem niego żądania, przytoczył wybrane przez siebie, nieprzystające do okoliczności

sprawy – literaturę, orzecznictwo KIO i Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Wykonawca ZUK w wyjaśnieniach porównał cenę swojej oferty z ceną oferty

odwołującego wskazując, że cena jego oferty nie odbiega w istotny sposób od ceny oferty

odwołującego. Wykonawca ZUK stwierdził, że ramach oferowanej ceny zdolny jest do

wykonania przedmiotu zamówienia, ale już nie stwierdził, że wykona je z zyskiem.

Wszystkie powyżej wskazane stwierdzenia i zarzuty skierowane pod adresem

zamawiającego powinny znaleźć się nie w wyjaśnieniach kierowanych do zamawiającego

tylko w odwołaniu, które wykonawca ZUK mógłby wnieść do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej na czynność zamawiającego bezpodstawnego wezwania do złożenia

wyjaśnień i bezpodstawnego wprowadzenia domniemania występowania rażąco niskiej ceny

w ofercie wykonawcy ZUK.

Nie wnosząc odwołania, wykonawca ZUK zobowiązany był do złożenia wyjaśnień

obalających domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, z uwzględnieniem oczekiwań

zamawiającego do argumentów rozwiewających wątpliwości zamawiającego.

Właściwym elementem wyjaśnień wykonawcy ZUK, dotyczącym tematyki możliwości

zaoferowania niskiej ceny oferty, jest wskazanie czynnika obniżającego cenę oferty z

powodu posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Ziębic. Jest to natomiast

stwierdzenie na tyle ogólnikowe, że nie może być uznane za wyjaśniające występowanie

niskiej ceny oferty i obalające domniemanie występowania w ofercie rażąco niskiej, tym

bardziej, że jest to jedyny zaprezentowany argument.

W wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wpływu faktu posiadania bazy

magazynowo-transportowej w Ziębicach na poziom obniżenia ceny oferty wykonawcy ZUK

brak jakichkolwiek kalkulacji czy objaśnień.

Wykonawca ZUK w wyjaśnieniach wskazał, że posiadanie bazy magazynowo-tran-

sportowej w Ziębicach jest jednym z wielu decydujących czynników obniżających cenę

oferty. Jest to stwierdzenie niezwykle tajemnicze, bo wykonawca ZUK innych decydujących

czynników nie ujawnił, a być może wyjaśniłyby one tak niską cenę oferty.

W protokole sporządzonym 06-07.11.2014 r. komisja przetargowa stwierdziła, że

03.11.2014 r. wpłynęły wyjaśnienia wykonawcy ZUK odnośnie rażąco niskiej ceny. Komisja

także stwierdziła, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia nie ma uwag do zaoferowanej ceny.

Nadto komisja stwierdziła, że komisja sugerowała się wyrokiem KIO 1338/13 z 18 czerwca

2013 r. i przekazuje powyższe stanowisko kierownikowi zamawiającego do zatwierdzenia.

Stanowisko to zostało zatwierdzone przez kierownika.

Wyrok KIO 1338/13, którym sugerowała się komisja przetargowa, w żadnym stopniu nie

jest adekwatny do przedmiotowej problematyki. W sprawie objętej wyrokiem, wezwanie

zamawiającego było niewłaściwie zredagowane, dotyczyło wyjaśnienia przez wykonawcę

ceny jednostkowej, gdzie zarzucono cenie jednostkowej, że jest rażąco niska. Nadto cena

oferty tamtego wykonawcy była wyższa o blisko 360.000 zł od kwoty, którą tamten

zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. W swej odpowiedzi tamten wykonawca

zawarł szczegółowe wyjaśnienia opisowe wskazujące obiektywne okoliczności pozwalające

mu zaoferować cenę oferty na poziomie niższym niż ceny ofert konkurentów. Nadto na

poziomie realnym, bo wyższym od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na realizację

zamówienia.

Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał na:

– doświadczenie grupy kapitałowej, w której skład wchodzi, – innowacyjność usługi na

polskim rynku powodująca, że wykonawca bazując na doświadczeniu grupy

kapitałowej, może łatwiej oszacować ryzyko oferując konkurencyjne ceny,

– efekt synergii pozwalający wykonawcy skutecznie obniżać koszty,

– dysponowanie własnymi instalacjami do „doczyszczania" odpadów, a w konsekwencji

otrzymanie surowców o dużej wartości rynkowej oraz brak konieczności

przekazywania do zagospodarowania odpadów o niskiej wartości,

– współpracę z wieloma partnerami handlowymi zajmującymi się przetwarzaniem

odpadów oraz z współpracę recyklerami,

– scentralizowany system sprzedaży odpadów przez wykonawcę jako wchodzącego w

skład grupy kapitałowej ALBA Trading CEE Sp. z o.o., pozwalający wygenerować

lepsze ceny sprzedaży.

Tamten wykonawca załączył do wyjaśnień tabelę określającą wpływ poszczególnych

czynników na cenę jego oferty. Wykonawca ZUK natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że

jest wiele decydujących czynników obniżających cenę oferty, ale zaprezentował tylko jeden –

posiadanie bazy magazynowo-transportowej w Ziębicach, i nie dokonał najmniejszego

konkretnego odniesienia wpływu tego faktu na cenę oferty.

Odwołującemu wydaje się, że wykonawca ZUK nie dokonał tego, dlatego że nie łatwo

jest wykazać decydującego wpływu na cenę oferty faktu dysponowania bazą magazyno-

wo-transportową. Odpady ulegające biodegradacji nie mogą być kierowane do bazy

magazynowo-transportowej, muszą być kierowane bezpośrednio do RIPOK, zatem fakt

posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Ziębic jest bez większego wpływu na

cenę oferty, bo koszt zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji będzie

jednakowy lub bardzo zbliżony u wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.

W każdym przypadku, obojętnie kto uzyska przedmiotowe zamówienie, odpady te będą

dostarczane z Ziębic do tego samego RIPOK-u.

Komisja przetargowa nie miała prawa zasugerować się wyrokiem KIO 1338/13 i uznać

wyjaśnienia wykonawcy ZUK jako obalające domniemanie występowania w ofercie rażąco

niskiej ceny. Zauważyć należy, że cena oferty wykonawcy ZUK wynosi 1.768.168,20 zł, a

kwota, którą przeznaczył zamawiający na wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi

2.600.000 zł [ok. 68%]. I także w tym zakresie porównanie sytuacji wykonawcy ZUK z

sytuacją opisaną w ww. wyr. jest niemożliwe. W związku z tym, zamawiający uznając

wyjaśnienia wykonawcy ZUK i nie odrzucając jego oferty, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w

zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

III. ZANIECHANIE WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA Z POWODU NIEWYKAZANIA

SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Zamawiający pismem z 17.11.2014 r. wezwał wykonawcę ZUK w trybie art. 26 ust. 3

Pzp, do uzupełnienia dokumentów, między innymi, wymienionego w pkt 1 wezwania,

uzupełnienia poświadczenia potwierdzającego, że usługa wskazana w wykazie usług –

załącznik nr 7 do SIWZ w wierszu 4, świadczona na rzecz Gminy Ziębice, jest wykonywana

należycie. Zamawiający wyjaśnił, że usługa ta jest wykonywana nadal i w związku z tym

referencje załączone do oferty nie spełniają wymogu określonego w specyfikacji do usług

okresowych lub ciągłych. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z postanowieniami

specyfikacji dowodem, o którym mowa w pkt 1 wezwania jest poświadczenie, z tym że w

odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych, poświadczenie powinno

być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert.

Zamawiający w wezwaniu przypomniał także, że uzupełnione dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę ZUK warunków udziału w postępowaniu nie

później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Termin składania ofert upłynął

20.10.2014 r. Wykonawca ZUK

w odpowiedzi na wezwanie, za pismem z 19.11.2014 r. uzupełnił

poświadczenie z Gminy Ziębice podpisane przez zastępcę burmistrza i datowane po terminie

składania ofert, tj. 20.11.2014 r.

Z licznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że uzupełniany dokument

może być wystawiony po terminie składania ofert, byleby z treści dokumentu wynikał fakt

spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

Zamawiający w odniesieniu do poświadczeń dotyczących usług wykonywanych nadal,

zgodnie z postanowieniem rozdz. VI ust. 1.2 pkt 1 SIWZ będącego odzwierciedleniem § 1

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane, żądał, aby poświadczenia te były wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed

terminem składania ofert.

Intencją postanowienia rozdz. VI ust. 1.2 pkt 1 SIWZ i intencją przepisu § 1 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia było, aby w przypadku usług nadal wykonywanych, wiedza zamawiającego

o należytym wykonywaniu zamówienia była jak najbardziej aktualna, nie starsza niż 3

miesiące przed terminem składania ofert. Uzupełnione poświadczenie wydane 20.11.2014 r.

określa należyte wykonanie, tej nadal wykonywanej usługi, do 30.06.2014 r. Tak wynika z

treści uzupełnionego dokumentu. Zatem wiedza zamawiającego o należytym wykonywaniu

tej usługi nie obejmuje wymaganego okresu 3 miesięcznego przed terminem składania ofert.

Zamawiający nie ma wiedzy, jak aktualnie jest wykonywana usługa. Aktualność tę należy

określić datami 20.07-20.10.2014 r. Aktualność wiedzy byłaby zachowana, gdyby dokument

ten określał datę należytego wykonywania usługi najpóźniej na 20.07.2014 r. lub gdyby w

ogóle nie określał daty brzegowej należytego wykonywania usługi, co wtedy znaczyłoby, że

usługa także w dniu wydania poświadczenia jest wykonywana należycie.

Uzupełnione poświadczenie wydane 20.11.2014 r. nie wypełnia wymogów określonych

postanowieniami specyfikacji oraz przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, a

także wymogów dotyczących uzupełnianych dokumentów określonych w art. 26 ust. 3 Pzp,

zatem nie może być uznane przez zamawiającego jako potwierdzające spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Bez znaczenia w sprawie jest fakt, że wykonawca ZUK do wykazu usług wpisał ilości

odebranych odpadów do 30.06.2014 r., i że poświadczenie potwierdza należyte

wykonywanie tej usługi do tego samego dnia.

Uzupełnione poświadczenie byłoby właściwym, gdyby wykonywanie tej usługi

zakończyło się 30.06.2014 r. Jednak jest to usługa wykonywana nadal i aktualność wiedzy

zamawiającego o należytym wykonywaniu tej usługi obowiązuje.

Pamiętając o jednorazowej możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego

samego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający powinien wykluczyć

wykonawcę ZUK z postępowania jako wykonawcę, który mimo wezwania do uzupełnienia

dokumentu, nie wykazał uzupełnionym dokumentem spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że ilości zebranych odpadów z terenu Gminy

Ziębice w terminie 01.04-30.06.2014 r. w ramach przedmiotowej usługi (usługa wykonywana

nadal) nie mogą być zaliczone do wymaganych ilości zebranych odpadów określonych w

rozdz. V ust. 1 pkt 1 oraz rozdz. VI ust. 1.1 pkt 3 SIWZ, bo nie zostało poświadczone, czy

ta usługa jest wykonywana należycie.

Komisja przetargowa w ust. 3 protokołu, sporządzonego w dniach 10-14.11.2014 r.,

doskonale podzieliła na okresy i ilości odpady zebrane przez wykonawcę ZUK w ciągu

jednego roku. Z ilości odpadów zebranych w okresie 01.07.2013-30.06.2014 r. (w okresie

jednego roku), wymienionych w pkt 2 ust. 3 protokołu, należy odjąć:

– od łącznej ilości zebranych odpadów komunalnych zmieszanych (3.810,84 Mg)

należy odjąć ilość 953,88 Mg (pozostanie 2.856,52 Mg, wymagane jest zebranie

1.500 Mg, zatem warunek w tym zakresie jest nadal spełniony),

– od łącznej ilości odpadów komunalnych zebranych selektywnie należy odjąć ilość

67,46 Mg (pozostanie 297,63 Mg, wymagane jest zebranie 320 Mg, zatem warunek w

tym zakresie nie jest spełniony).

Ten stan skutkuje niewykazaniem się przez wykonawcę ZUK spełnieniem warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jeżeli chodzi o ilości odpadów

komunalnych zebranych w okresie 01.04.2013-31.03.2014 r. (w okresie jednego roku),

wymienionych w pkt 1 ust. 3 protokołu, należy stwierdzić, że nie wszystkie ilości faktycznie

zebranych odpadów komunalnych, zbieranych selektywnie przez wykonawcę ZUK w tym

okresie, odpowiadają ilościom wymienionym w wykazie usług, a tym, samym także ilościom

ujawnionym w ww. protokole.

Ilości faktycznie zebrane są niższe od ilości ujawnionych w wykazie usług i są mniejsze

od ilości wymaganych przez zamawiającego postanowieniami specyfikacji. Zatem i w tym

okresie wykonawca ZUK nie wykazał się zebraniem wymaganej ilości odpadów, co skutkuje

niewykazaniem się przez wykonawcę ZUK spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia.

Wykonawca ZUK powinien zostać wykluczony przez zamawiającego z postępowania z

powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

wymaganej wiedzy i doświadczenia. Nie dokonując tego, zamawiający naruszył art. 24 ust.

2 pkt 4 Pzp.

IV. ZANIECHANIE WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA Z POWODU PODANIA W

OFERCIE WYKONAWCY ZUK NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI MAJĄCYCH WPŁYW

NA WYNIK POSTĘPOWANIA

Wykonawca ZUK w wykazie usług – załączniku nr 7 do specyfikacji podał zawyżone

ilości odpadów komunalnych zebranych selektywnie w okresie 01.04.2013-31.03.2014 r.,

doprowadzając w ten sposób do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co

w efekcie stanowiło podstawę do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zatem podanie

nieprawdziwej informacji miało wpływ na wynik postępowania.

Zawyżone ilości odpadów komunalnych pozwoliły na wykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający nie

dołożył należytej staranności przy badaniu ofert (lub nie chciał zauważyć, że informacje są

nieprawdziwe), bo w przypadku przeprowadzenia rzetelnego badania ofert, stwierdziłby

podanie przez wykonawcę ZUK nieprawdziwych informacji. Wobec niewykluczenia

wykonawcy ZUK z postępowania z powodu podania o ofercie nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania, zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

V. Zamawiający przeprowadził postępowanie niezgodnie z przepisami ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i postanowieniami

specyfikacji, tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający jest związany ustanowionymi przez siebie w specyfikacji wymaganiami

względem wykonawców, zatem nie mógł zaniechać wyegzekwowania tych wymogów od

wykonawcy ZUK. Nie mógł także zastosować w stosunku do tego wykonawcy reguł

łagodniejszych od ustalonych przez siebie.

Zamawiający zamierzając udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych naruszył także

art. 7 ust. 3 Pzp.

Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który powinien być z postępowania

wykluczony i jego oferta odrzucona, naruszył również art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 05.12.2014 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.12.2014

r. [poniedziałek] (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

10.12.2014 r. wykonawca Zakład Usług Komunalnych w Ziębicach Sp. z o.o. z

siedzibą w Ziębicach, ul. Stawowa 2a, 57-220 Ziębice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami

dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie

zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

17.12.2014 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na

odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także:

1) dowodu złożonego przez odwołującego (dowód nr 1) sprawozdania i korekty

przystępującego za III, IV kw. 2013 r. oraz I kw. 2014 r., z których zamawiający

wywodzi podanie w ofercie przystępującego nieprawdziwych informacji i

dodatkowo, że po odjęciu ilości odpadów nieodebranych przystępujący nie

wykazał wymaganej ilości 320 Mg odpadów komunalnych selektywnie

odebranych z nieruchomości;

2) dowodu złożonego przez zamawiającego (dowód nr 2) dokumenty w postaci

sprawozdań kwartalnych sporządzonych na potrzeby ewidencji odpadów na

potwierdzenie, że wskazane przez przystępującego w wykazie wykonanych

usług ilości odpadów komunalnych zebranych selektywnie są ilościami

podanymi prawidłowo

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – bezpodstawnego uznania, że

wykonawca ZUK wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w

specyfikacji ani zarzut drugi – bezpodstawnego zaniechania wezwania wykonawca ZUK do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił, że w informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy [wystawioną we właściwym

terminie – nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert], zgodnie z

sekcją III.2.2 ogłoszenia i rozdz. V ust. 1 pkt 4 SIWZ bank stwierdził, że udzielając kredytu

będzie sprawdzał wykonawcę ZUK [przystępującego] jak jednostkę samorządu

terytorialnego (jst). Odwołujący podkreślił, że zabezpieczenie kredytu w stosunku do

jest inaczej niż do innych jednostek samorządu terytorialnego (jst) traktowane,

kredytobiorców, a wykonawca ZUK [przystępujący] nie jest jednostką samorządu

terytorialnego (jst), dlatego nie będzie mógł uzyskać kredytu na takich warunkach.

Skład orzekający Izby stwierdza, że to od polityki banku zależy jak będzie badał podmiot

przed udzieleniem kredytu. Jeżeli z jakichkolwiek powodów bank będzie stosować

szczególne procedury do wykonawcy ZUK [przystępującego] i bank oświadczył to w takim

dokumencie jak przedmiotowa informacja o zdolności kredytowej, to nie może taka

informacja być podważana, jako niespełniająca warunku zamawiającego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że

przystępujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej postawionego zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »O udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji

ekonomicznej i finansowej«.

Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił, że przedmiotowa informacja budziła lub

powinna budzić wątpliwości u zamawiającego do tego stopnia, że zamawiający powinien

wezwać przystępującego o złożenie tego dokumentu w określonym terminie do

zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci bezpodstawnego zaniechania

wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający pismem z 27.10.2014 r. zwrócił się do wykonawcy ZUK o udzielenie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny

za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień do

wykonawcy ZUK w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, który stanowi [w brzmieniu przepisu

obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, który to przepis stosuje się do

rozpoznawanego postępowania] »Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w

określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny«.

Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że samo zwrócenie się zamawiającego do

wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zrodziło domniemanie, że w ofercie

wykonawcy ZUK wystąpiła rażąco niska cena. Tymczasem w przepisach ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych jest mowa tylko o jednym domniemaniu,

które znajduje się w art. 180 ust. 5 zdanie drugie Pzp, które brzmi »Domniemywa się, iż

zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego

wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia

za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2«. Odwołujący nie wykazał, że

w rozpoznawanej sprawie stan faktyczny jest na tyle podobny do stanów faktycznych

orzeczeń i konkretnych analizowanych sytuacji, gdzie mogły się znaleźć odniesienia do

domniemań.

Ustawodawca wprost stwierdził w art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia«, że to w dalszym ciągu badania ofert zamawiający jest obowiązany

dokonać oceny wyjaśnień. Dopiero, jeżeli ta ocena wyjaśnień (wraz z dostarczonymi

dowodami) potwierdzi fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia – zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę. [Skład orzekający Izby nie

rozpoznawał kwestii niezłożenia wyjaśnień przez wykonawcę, gdyż w postępowaniu nie

zaistniała taka sytuacja].

W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że zamawiający na tym

poziomie różnic cen (oferowanej przez wykonawcę ZUK i pozostałych wykonawców oraz w

porównaniu do kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia i którą to kwotę zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert,

zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp) musiał mieć w dalszym ciągu wątpliwości do ceny

zaoferowanej przez wykonawcę ZUK. Różnica miedzy ceną wykonawcy ZUK i

odwołującego to ok 6%. Dlatego wyjaśnienie o posiadaniu bazy transportowo-magazynowej

w miejscowości, gdzie będzie wykonywana usługa uzasadniało różnicę kosztów w takiej

wysokości i dla zamawiającego było to wyjaśnienie wystarczające.

Ponadto zamawiający przeanalizował wiele innych czynników, które posiadał w swojej

dokumentacji, bo w 2013 r. udziela zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia temu

samemu zamawiającemu. Z analiz tych wynika zasadność zaoferowanej ceny przez

wykonawcę ZUK.

W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutów

odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty bezpodstawnego zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy ZUK – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, które ilości odpadów komunalnych zostały –

zdaniem odwołującego – zawyżone w ofercie wykonawcy ZUK. Jednak odwołujący

doprecyzował swoje zarzuty na rozprawie do protokołu cyt. »Przystępujący w okresie

jednego roku od 01.04.2013 r. do 31.03.2014 r. w wykazie usług wpisał jako ilość odpadów

komunalnych zebranych selektywnie w okresie od 01.07.2013 r. do 31.12.2013 r.

Przystępujący wpisał 2 Mg odebranych, zużytych opon, które nie są odpadami komunalnymi

i są sklasyfikowane pod kodem 16 01 03, natomiast w I kw. 2014 r. przystępujący wpisał do

wykazu usług ilość 124,77 Mg żużle popioły, które nie są odpadami komunalnymi i są

sklasyfikowane pod kodem 10 01 01. W związku z tym, że te ilości odpadów, które nie są

odpadami komunalnymi spowodowały, że ilość odpadów wpisanych do wykazu usług

odpowiadała ilościom wymaganym w SIWZ i gdyby odjąć te ilości (2 Mg ) to przystępujący

wykonawca nie spełniałby warunku, dlatego wpisanie dotyczące odpadów niekomunalnych

stanowi przedstawienie informacji nieprawdziwych, mających wpływ na wynik postępowania.

Przystępujący powinien wiedzieć o rozróżnieniu odpadów komunalnych i niekomunalnych ze

względu na numer odpadów«. Ponadto wykonawca ZUK przedstawił podobne ilości

odpadów komunalnych z dwóch wykonywanych usług. Na potwierdzenie tych zarzutów

odwołujący złożył dowód nr 1.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący dokonał właściwego sformułowania

zarzutów dopiero w dniu rozprawy. Tym niemniej zamawiający wykazał m.in. dzięki

komunikowaniu się z Urzędem Gminy niezasadność odwołania. Szczególnie ze względu na

inne klasyfikowanie odpadów niż sugerowane wyżej przez odwołującego. Zamawiający

złożył wykazy selektywnej zbiórki odpadów, zgodnie z regulamin utrzymania czystości i

porządku obowiązujący na terenie gminy Ziębice (dowód nr 2). Z wykazów tych wynika, że

złożone przez wykonawcę ZUK informacje były zgodne z prawdą. Wobec tego skład

orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu czwartego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty bezpodstawnego dokonania wyboru

oferty wykonawcy ZUK, jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten powinien być

wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona – nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący nie dowiódł, że wykonawca ZUK powinien być wykluczony z postępowania

ani że jego oferta powinna być odrzucona. Również odwołujący nie dowiódł, że zamawiający

dokonał wyboru oferty wykonawcy ZUK z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z wyżej wykazanych względów skład orzekający

Izby nie może przychylić się do zarzutów odwołującego.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………