KIO 2814/11

Sygn. akt: KIO 2814/11

KIO 2819/11

WYROK

z dnia 20 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez:

A. wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (KIO 2814/11)

B. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 2819/11)

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,

Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale:

1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po

stronie zamawiającego;

2) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

2814/11 po stronie po stronie zamawiającego;

3) wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i

Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę: 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez:

A. Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

B. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów

tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2814/11

KIO 2819/11

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

wszczęła, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na: „Utrzymanie, modyfikację i ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA–PROW, OFSA–

PROW–DD, RG–PROW”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 104-158513.

W postępowaniu tym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2012 r.

wpłynęły dwa odwołania złożone:

1) Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „Sygnity” lub „Odwołujący”

(KIO 2814/11)

2) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zwanego dalej: „Asseco” lub

„Odwołujący” (KIO 2819/11).

Odwołania zostały złożone na skutek czynności Zamawiającego polegającej na

unieważnieniu postępowania i odrzucenia ofert obydwu odwołujących się wykonawców, o której to

czynności Zamawiający przesłał tym wykonawcom informację w dniu 21 grudnia 2011 r. Kopie

złożonych do Prezesa Izby odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w datach ich złożenia do

Prezesa Izby.

Do wskazanych postępowań odwoławczych na skutek wezwań Zamawiającego

z dnia 4 stycznia 2012 r., skierowanych do wykonawców swoje przystąpienia złożyli:

1) wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po

stronie Zamawiającego;

2) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Hewlett

Packard”), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 2814/11 po stronie po stronie Zamawiającego;

3) wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie Zamawiającego.

3

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone

w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska odwołujących się wykonawców w obydwu

sprawach odwoławczych:

I. Stanowisko Odwołującego Sygnity w sprawie KIO 2814/11

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie

oferty Sygnity, mimo, iż jej treść nie jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i twierdzenie, że Sygnity nie wykonało w całości

pozytywnie zadania próbnego, mimo, iż zadanie zostało wykonane zgodnie z opisem i

zakresem zadania próbnego określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ;

2) art. 87 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Sygnity,

wyjaśnienia treści oferty lub sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia

informacji dodatkowych, względnie zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 oraz ust. 4

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Sygnity do uzupełnienia dokumentu, o którym

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo, iż Sygnity

złożyło w postępowaniu ważną ofertę, co oznacza, iż nie zaszła przesłanka unieważnienia

postępowania;

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Asseco mimo, iż stanowi ona

czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Asseco mimo, iż wykonawca ten nie

złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z dowodami potwierdzającymi, że

cena za jeden punkt funkcyjny jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,

6) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z

postępowania mimo, iż złożył on nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik

postępowania

7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Hewlett Packard mimo, iż

stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Hewlett Packard mimo, iż

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z dowodami

potwierdzającymi, że cena za jeden punkt funkcyjny jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

4

9) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hewlett

Packard z postępowania mimo, iż złożył on nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik

postępowania;

10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie wadliwej czynności unieważnienia postępowania,

2. unieważnienie wadliwej czynności odrzucenia oferty Sygnity i dokonanie jej ponownej oceny,

a także wyboru oferty Sygnity jako najkorzystniejszej,

3. w przypadku uwzględnienia podniesionych wyłącznie z ostrożności procesowej zarzutów

wskazanych w pkt 2 odwołania, Sygnity wniosło o nakazanie Zamawiającemu wezwania

Sygnity na podstawie art. 87 ust. 1a ustawy Pzp do sprecyzowania i dopracowania treści

oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, względnie do wezwania Sygnity na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie wymaganych

dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. rezultatu zadania

próbnego oraz analitycznego opisu modyfikacji - AOM, ewentualnie do wezwania Sygnity do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie ww. oświadczeń i

dokumentów,

4. dokonanie ponownej oceny ofert Asseco i Hewlett Packard oraz odrzucenie ich dodatkowo z

przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu.

W uzasadnieniu odwołania Sygnity wskazało na następujące okoliczności:

I. Zarzuty Zamawiającego względem oferty Sygnity

1.

Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Sygnity na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Co istotne, jest to wyłączny powód odrzucenia

oferty Sygnity wskazany przez Zamawiającego. Uzasadniając dokonanie czynności odrzucenia

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 4 SIWZ wymagał on wykonania w

całości pozytywnie zadania próbnego opisanego w Rozdziale III SIWZ. Kolejno Zamawiający

wskazał, iż:

(1) w zakresie Zgłoszenia wady nr 2 „w ofercie Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu

błędu w działaniach 126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312."

(2) „wykonawca dokonał modyfikacji zasad inicjalizacji przedmiotowego pola (nr 8 - dopisek

Sygnity) również w działaniu 123, gdzie zgodnie z przekazaną analizą błąd opisany w zgłoszeniu

nie występował"

5

(3) w zakresie Zgłoszenia wady nr 3 „w ofercie Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu

błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w module SAD",

(4) „załączone zrzuty dotyczą innej sprawy" w przypadku obowiązku załączenia do oferty

zrzutów potwierdzających naprawę błędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu,

(5) w zakresie Zgłoszenia wady nr 6 „wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku

z tym nie zaprezentował poprawnego funkcjonowania aplikacji w działaniu 126", „wykonawca

dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując sprawdzenia pozostałych działań",

(6) w zakresie Zgłoszenia Zapotrzebowania na Modyfikację/Ulepszenie" - „przedstawienie

rezultatu (dopisek Sygnity: wykonanego zadania próbnego) na nośniku CD jest nie zgodne z art. 9

ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisami rozdziału III pkt 3 SIWZ."

Ad. 1.

Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku

Zgłoszenia wady nr 2 poprawa błędu zgłoszonego dla działania 121, polega na przywróceniu

inicjowania pola nr 8 „data zawarcia umowy" na formatce wniosku WoP datą zawarcia umowy

przynajmniej dla działania 121, a w przypadku naprawy błędu tylko w zakresie działania 121

informacja o występowaniu błędu w działaniach 126,311,312,226,413/311 oraz 413/312 W ofercie

Sygnity S.A. brak informacji o występowaniu błędu w działaniach 126, 311, 312, 226,413/311 oraz

413/312".

Odpowiedź Odwołującego: Przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69030-

OR1501938/09) odnosi się do działania 121, ponadto samo zgłoszenie precyzyjnie odnosi się do

działania nr 121. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją

analityczną w ramach działania 121 jest wystarczająca do stwierdzenia, że zgłoszenie wady nr 2

dotyczyło błędu aplikacji. Wskazanie, że rozbieżność dotoczy także działań 126, 311, 312, 226,

413/311 oraz 413/312 wykraczało poza zakres zadania.

Podsumowanie odpowiedzi: Badanie zgłoszeń wad w kontekście wszystkich działań (typów

danych) nie było częścią wymagań, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczają poza zakres

zadania.

Ad.2.

Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: W ramach zgłoszenia

wady nr 2 Wykonawca powinien zaprezentować poprawne działanie aplikacji w działaniu 123,

gdzie pole nr 8 wniosku o płatność data zawarcia umowy powinno być uzupełniane wartością pola

„data zawarcia umowy" z umowy o ile w ramach danej sprawy nie istnieje zatwierdzony aneks albo

wartością pola „data zawarcia aneksu" z ostatniego zatwierdzonego aneksu Wykonawca dokonał

modyfikacji zasad inicjalizacji przedmiotowego pola również w działaniu 123, gdzie zgodnie z

przekazaną analizą błąd opisany w zgłoszeniu nie występował.

Odpowiedź Odwołującego: Bezpośrednią i jedyną przyczyną zgłoszenia nr 2, był błąd

aplikacji polegający na rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji a dostarczoną dokumentacją w

ramach działania 121. Wprowadzona poprawka usunęła skutecznie w/w rozbieżność. Po jej

6

wprowadzeniu wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie występuje, co zostało zademonstrowane.

Zostały zatem spełnione wymagania dotyczące realizacji zadania. Błędne działanie aplikacji dla

działania 123, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, nie dotyczą

błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 2.

Podsumowanie odpowiedzi: Błędne działanie aplikacji spowodowane przez poprawkę

Zamawiającego nie dotyczy błędu, którego naprawa była przedmiotem zadania, nie określono

wymagań polegających na badaniu poprawności badania aplikacji w innym zakresie niż

weryfikacja ujętych w zgłoszeniach wad, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczają poza

zakres zadania.

Ad.3.

Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku

Zgłoszenia wady nr 3 należało przekazać informacje o występowaniu błędu w karcie weryfikacji

WoPP i WoPP NP oraz w module SAD. W ofercie Sygnity S.A, brak informacji o występowaniu

błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w module SAD. "

Odpowiedź Odwołującego: Nie określono wymagań polegających na dostarczeniu odrębnie

informacji o występowaniu w WoPP NP oraz w module SAD. Z dokumentacji analitycznej wynika,

że zgłoszenie nr 3 nie odnosi się do WoPP NP, ponieważ w MD.WoPP-

KartaWeryfikacji_MultiDz.xls w zakładce „Blok B" dla działania 121 NP, nie występuje pytanie "5.

Wnioskodawca jest pełnoletni i nie osiągnął wieku emerytalnego - dotyczy osób fizycznych" ujęte

w zgłoszeniu (dla WoPP NP występuje inne pytanie, mianowicie "Wnioskodawca jest pełnoletni i

nie ukończył 60 lat - dotyczy osób fizycznych"). Zatem dalsza analiza zgłoszenia wady w

kontekście WoPP NP wykraczała poza zakres zadania. Wskazanie błędu dotyczy konkretnej

reguły określonej w dokumentacji analitycznej (w artefakcie MD.WoPP-

KartaWeryfikacji_MultiDz.xls), która nie jest spełniona. W dokumentacji reguła ta jest

jednoznacznie powiązana z elementami aplikacji w których ma zastosowanie, w tym z modułem

SAD. Zatem wskazanie reguły jako błędnej jest jednoznaczne z wskazaniem, że błąd występuje

także w module SAD.

Podsumowanie odpowiedzi: W odniesieniu do braku informacji o występowaniu błędu w

WoPP NP, zastrzeżenie niezasadne, ponieważ zgłoszenie w sposób oczywisty nie odnosiło się do

WoPP NP. W odniesieniu do braku informacji o występowaniu błędu w SAD: występowanie błędu

w SAD to oczywistość niewymagająca dodatkowego komentarza.

Ad.4.

Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: Do oferty należało

dołączyć zrzuty potwierdzające naprawę błędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu wady. Załączone

zrzuty dotyczą innej sprawy.

Odpowiedź Odwołującego: W SIWZ nie ma wymagań, które wskazywałyby, że

demonstracja naprawy błędu musi być przeprowadzona na wnioskach/sprawach wymienionych w

zgłoszeniu jako przykładowe. Do demonstracji użyto danych (sprawy), w której odtworzono

7

warunki w jakich występowała niezgodność pomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją

analityczną, skutkujące zgłoszeniem nr 3 tzn. wartości uczestniczące w sprawdzeniach będących

treścią reguły są identyczne jak w przykładowej sprawie. Demonstracja jest zatem wystarczająca,

do potwierdzenia usunięcia błędu aplikacji.

Podsumowanie odpowiedzi: Wykonanie demonstracji potwierdzających naprawę błędu dla

tej samej sprawy, która została podana w zgłoszeniu sprawy nie było częścią wymagań

dotyczących zadania, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczają poza zakres zadania.

Ad. 5.

Fragment z informacji Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2011 roku: „W przypadku

Zgłoszenia wady nr 6 poprawa błędu powinna dotyczyć wszystkich wersji kart weryfikacji WOPP

oraz modułu SAD, W przypadku braku poprawy błędu w module SAD - przekazanie informacji o

tym fakcie. Wykonawca dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując

sprawdzenia pozostałych działań składając oświadczenie, że mając na uwadze, że jest to jedynie

zadanie próbne a nie rzeczywista naprawa błędów, odniósł się we wszystkich częściach zadania

jedynie do opisu błędu. Wykonawca nie wskazał w odpowiedzi na zgłoszenie błędu informacji o

występowaniu błędu w module SAD. W ramach zgłoszenia wady nr 6 Wykonawca powinien

zaprezentować naprawę błędu dla działania 126 dla dowolnej wersji użytkownika karty weryfikacji

WoPP. Wykonawca dokonał naprawy błędu literalnie w działaniu 311 nie dokonując sprawdzenia -

pozostałych działań składając oświadczenie, że mając na uwadze, że jest to jedynie zadanie

próbne a nie rzeczywista naprawa błędów, odniósł się we wszystkich częściach zadania jedynie do

opisu błędu. Wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku z tym nie zaprezentował

poprawnego funkcjonowania aplikacji w działaniu 126".

Odpowiedź Odwołującego: Przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69200-

OR1500330/10) odnosi się do działania 311. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem

aplikacji, a dostarczoną dokumentacją analityczną w ramach działania 311 jest wystarczająca do

określenia wady ujętej w zgłoszeniu nr 6 jako błędu aplikacji. Błędne działanie aplikacji dla

działania 126, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, nie dotyczą

bezpośrednio błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 6. Wskazanie, że rozbieżność dotoczy także

działania 126, a także naprawa rozbieżności w zakresie działania 126 wykraczało poza zakres

zadania.

Podsumowanie odpowiedzi: Badanie zgłoszeń wad w kontekście wszystkich działań (typów

danych) nie było częścią wymagań, zatem oczekiwania Zamawiającego wykraczają poza zakres

zadania.

Sygnity podniosło, że:

• W SIWZ nie sprecyzowano metody analizy, oczekiwanego sposobu interpretacji zgłoszeń,

czy domniemanego kontekstu w jakim należy badać przytoczone zgłoszenia wad. Przyjęto

zatem za wystarczające, że:

8

- wada opisana w zgłoszeniu jest błędem aplikacji, w przypadku wystąpienia

niezgodności działania aplikacji, z dołączoną dokumentacją analityczną, w zakresie

bezpośrednio skutkującym sytuacją (wadą) opisaną w zgłoszeniu,

- poprawka usuwająca błąd w aplikacji polega na usunięciu w/w niezgodności w taki

sposób, aby wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie występowała.

• Nie można oczekiwać, że do wykonania zadania próbnego zostanie zastosowany

analogiczny proces jak przy świadczeniu regularnych usług utrzymania np. przeprowadzenia

testów regresji, wynika to choćby z braku możliwości interakcji z Zamawiającym, co jest

charakterystyczne i niezbędne dla prawidłowej realizacji usług utrzymania.

• W rozwiązaniu skutki błędu interpretujemy jako następstwa błędnego działania aplikacji.

W opinii Sygnity wszystkie zadania zostały rozwiązane w sposób poprawny, Zamawiający w

treści odpowiedzi przekazanej po zakończeniu prezentacji próbki przedstawił swoją wersję

poprawnej odpowiedzi. Jednak odpowiedzi te - zdaniem Sygnity - stanowią znaczne rozszerzenie

rozwiązania, które należy przyjąć traktując literalnie treści zadań. Zamawiający w swojej wersji

odpowiedzi wskazuje na powiązania między poszczególnymi komponentami systemu - nie mogły

być one znane Sygnity na tym etapie postępowania, jak i mają charakter bardzo niejednoznaczny -

przy takim podejściu można wyobrazić sobie znacznie szerszą listę działań powiązanych, które

można by wskazać. W celu szczegółowego poznania budowy systemu przez wykonawców

Zamawiający zaplanował w projekcie specjalnie okres próbny - to w tym czasie wykonawca może

zaangażować kilkudziesięcioosobowy zespół specjalistów, który pozna system po to, aby w

kolejnym etapie umowy prowadzić jego w pełni profesjonalną obsługę utrzymaniowo-rozwojową.

Po zaplanowanym przez Zamawiającego okresie próbnym poprawa błędów czy wprowadzanie

zmian przez wykonawcę nie będzie stanowiło problemu i obejmie dogłębne sprawdzenie powiązań

miedzy wszystkimi komponentami systemu. Jednak celem wykonania zadania przez wykonawcę

było przede wszystkim wykazanie się określonym potencjałem zasobów ludzkich w zakresie

kompetencji analitycznych, projektowych czy programistycznych a nie świadczenie docelowej

usługi utrzymaniowo-rozwojowej.

2.

Sygnity podniosło, iż zarzuty Zamawiającego jakoby treść oferty Sygnity była niezgodna z

treścią SIWZ są bezzasadne. Zamawiający niesłusznie bowiem uznał, iż zadanie próbne czy też

rezultaty wykonania zadania próbnego stanowią treść oferty wykonawcy. Zamawiający przewidział

w SIWZ rozwiązanie przez wykonawców zadania próbnego zgodnie z opisem zamieszczonym w

Załączniku nr 2 do SIWZ. W celu wykonania zadania próbnego wykonawca zobowiązany był

pobrać od Zamawiającego wskazane materiały w formie elektronicznej. Celem przedstawienia

rezultatu wykonania zadania wraz z ofertą było potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę

usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Rezultat wykonanego zadania próbnego

wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty w postaci opisów i zrzutów z ekranu. Niezależnie

wykonawca zobowiązany był do zaprezentowania rezultatu zadania próbnego podczas odrębnej

9

od otwarcia ofert sesji, podczas której Zamawiający dokonywał oceny wykonania zadania

próbnego na zasadzie spełnia/niespełna. Pozytywne wykonanie w całości zadania próbnego było

warunkiem wyboru danej oferty jako najkorzystniejszej oraz udzielenia przez Zamawiającego

zamówienia w Postępowaniu. Zauważył, że dla Zamawiającego niewystarczającym było jedynie

zaprezentowanie wyników zadania próbnego w postaci opisów i zrzutów z ekranu dołączonych do

oferty, ale niezbędne było przeprowadzenie w tym zakresie prezentacji, która potwierdzała w

praktyce umiejętności wykonawcy. Podkreślił, że samo żądanie przez Zamawiającego

potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego jest zgodne z § 5

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (dalej: „Rozporządzenie”). Z treści tego Rozporządzenia, jak również z art. 25

ustawy Pzp, na podstawie którego zostało ono wydane, nie wynika, że dokumenty jakich może

żądać Zamawiający w zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, muszą stanowić treść oferty,

chociaż mogą być jej elementem. To, że rezultat wykonanego zadania próbnego nie stanowił treści

oferty wykonawcy dodatkowo – zdaniem Sygnity - potwierdza treść SIWZ w Rozdziale XIV Opis

sposobu przygotowania oferty, a także wzoru formularza ofertowego. W żadnym z tych zapisów

dotyczących sporządzenia oferty czy jej treści Zamawiający nie odnosił się do dołączanych do

oferty rezultatów wykonanego zadania próbnego. Treść oferty Sygnity obejmuje jedynie ofertę

realizacji przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę, w określonych terminach i na zasadach

określonych w umowie, która stanowiła załącznik do SIWZ. Zadanie próbne natomiast nie odnosi

się do zakresu przedmiotu zamówienia, ale do jakości świadczonych przez wykonawcę usług

(Rozdział IX pkt 3 SIWZ „Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom Zamawiającego wymaga dołączenia do oferty rezultatu wykonanego zadania

próbnego (opisy i zrzuty z ekranu)".). Nawet jeżeli Sygnity założyło ofertę oraz opisy i zrzuty z

ekranów jako jeden dokument, objęty jedną i jednolitą numeracją, nie czyni to z opisów i ze

zrzutów z ekranu treści oferty, gdyż sam Zamawiający w SIWZ nie traktował ich w taki sposób.

Zgodnie z treścią SIWZ Rozdział IX Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają

dostarczyć wykonawcy, oferta składania w Postępowaniu składała się („musiała zawierać"):

- z wypełnionego formularza ofertowego (według Załącznika nr 1 do SIWZ),

- z dowodu wniesienia wadium,

- z pełnomocnictwa do podpisania oferty jeżeli oferta nie została podpisana przez osoby

upoważnione do tych czynności dokumentem rejestracyjnym oraz

- z aktualnego odpisu z właściwego rejestru KRS.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ dokumenty te składają się enumeratywnie na całość

oferty. Do tak sporządzonej oferty, zgodnie z pkt 3 Rozdziału IX SIWZ, wykonawca miał dołączyć

rezultat wykonanego zadania próbnego (opisy i zrzuty z ekranu), co nie przesądza jeszcze o tym,

że dokumenty te stanowią treść oferty. Wskazał, powołując się na orzecznictwo KIO, iż treść oferty

10

obejmuje w szczególności oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy o ustalonej przez

zamawiającego treści i tym samym wolę realizacji przedmiotu zamówienia (realizację świadczenia)

w sposób wskazany przez zamawiającego. Oświadczenie to podlega ogólnym regułom wyrażonym

w ustawie Kodeks cywilny, z zastrzeżeniem specyficznych uregulowań ustawy Pzp

Zauważył, że Zamawiający nie przewidział w żadnym z zapisów SIWZ rygoru odrzucenia

oferty z powodu niewykonania zadania próbnego. Wręcz przeciwnie, wynik zadania próbnego,

niezależnie od załączenia do oferty opisów i zrzutów z ekranu rezultatu wykonanego zadania, miał

zostać zaprezentowany przez wykonawców na odrębnej od otwarcia ofert sesji (SIWZ Rozdział XV

Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert pkt 5 -7). Zgodnie z zapisami SIWZ udzielenie

zamówienia mogło nastąpić temu wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom

przedstawionym w ustawie Pzp. specyfikacji oraz zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w

oparciu o podane w SIWZ kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w całości pozytywnie zadanie

próbne opisane z Rozdziale III SIWZ. Już z samego tego zapisu Rozdziału XVIII pkt 4 SIWZ

wynika jego zdaniem, że Zamawiający oddziela treść oferty oraz prezentacji wyniku zadania

próbnego i nie traktuje ich łącznie jako oferty. Co za tym idzie oddzielną czynnością była czynność

oceny treści oferty wykonawcy i stwierdzenie czy nie podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 ustawy Pzp oraz oceny wykonania zadania próbnego.

Sygnity twierdzi również, iż ocenie Zamawiającego nie miały podlegać opisy i zrzuty z

ekranu dołączone do oferty, ale wynik sesji, na której prezentowano wyniki zadania, co potwierdza

między innymi odrzucenie przez Zamawiającego oferty Hewlett Packard z uwagi na

nieodtworzenie środowiska systemu OFSA - PROW podczas sesji prezentacji wyników, mimo iż

wykonawca ten załączył do oferty wymagane opisy i zrzuty z ekranu w tym zakresie. Niezależnie,

opisy i zrzuty z ekranu stanowiły dla Zamawiającego dodatkowy materiał dokumentujący a nie

materiał podlegający ocenie, co wynika z treści Załącznika nr 2 do SIWZ Opis i zakres zadania

próbnego. Ocena wykonania zadania próbnego, o której mowa w Rozdziale IX pkt 5 SIWZ

dokonywana była w oparciu o przebieg prezentacji, a nie wyłącznie w oparciu o opisy i zrzuty z

ekranu.

3.

Z ostrożności procesowej Sygnity podnosiło, iż nawet jeżeli uznać, że prezentacja wyników

zadania próbnego w postaci opisów i zrzutów z ekranu jest częścią treści oferty, a nie

dodatkowymi informacjami podawanymi w ofercie stanowiącymi jej uzupełnienie, uszczegółowienie

i dookreślenie, Zamawiający dokonał naruszenia art. 87 ust. 1a Pzp. Na podstawie przywołanego

przepisu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu

konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców

sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych.

Zanim jednak Zamawiający odrzuci ofertę, winien wyczerpać wszelkie procedury

naprawcze, w tym przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a szczególności art. 87 ustawy

Pzp. W związku z faktem, iż postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego,

11

Zamawiający przed stwierdzeniem zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

skutkującej odrzuceniem oferty winien zastosować procedurę „naprawczą" określoną w art. 87 ust.

1a ustawy Pzp, przeznaczoną specjalnie dla tego trybu postępowania. Powyższa procedura

umożliwia Zamawiającemu zażądania od wykonawcy sprecyzowania lub dopracowania treści

oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych, co stanowi odstępstwo od zasady, zgodnie z

którą nie możliwa jest zmiana treści oferty. Wyjątek ten umotywowany jest specyfiką trybu dialogu

konkurencyjnego, który zgodnie z art. 60b ustawy Pzp stosowany jest w zamówieniach o

szczególnie złożonym charakterze. Za postępowanie o szczególnie złożonym charakterze Sygnity

uznaje niniejsze postępowanie, o czym świadczy długi, półtoraroczny okres prowadzenia przez

Zamawiającego dialogu z zaproszonymi wykonawcami służący określeniu i sprecyzowaniu

przedmiotu zamówienia. W treści art. 87 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawca wskazał na

dopuszczalny katalog czynności w zakresie wymiany informacji pomiędzy Zamawiającym a

wykonawcami w trakcie oceny ofert. Pierwszą z nich jest żądanie informacji dodatkowych. Nie są

to jednak wyjaśnienia, gdyż tych dotyczy norma art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Informacje te należy

więc traktować jako dopuszczalne uzupełnienie treści oferty, jeśli nie przekraczają granic

zakreślonych w dalszej części przepisu, tj. nie zmieniają w sposób istotny treści oferty. Poza

złożeniem informacji dodatkowych wykonawca wezwany przez Zamawiającego może dopracować

lub sprecyzować ofertę. Zgodnie ze słownikowym znaczenie tych pojęć, „dopracować" to znaczy

opracować coś starannie do końca, a więc uzupełnić braki w szczegółach rozwiązań

proponowanych w ofercie poprzez zwiększenie staranności w zaprezentowaniu oferty.

„Sprecyzować" to uściślić, dokładnie określić. Oba pojęcia odnoszą się więc do sytuacji, gdy oferta

nie jest sprzeczna z SIWZ, a jedynie brak precyzji lub niestaranność powodują, że nie sposób

ustalić, czy wszystkie wymagania Zamawiającego będą spełnione. Zgodnie z treścią art. 87 ust. la

Pzp, zmiany wprowadzone tą metodą nie mogą jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.

Za zmiany istotne należy uznać m.in.: zmiany dotyczące treści wymaganej bezwzględnie przez

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i wykonywanej na etapie realizacji umowy, treści

wymagane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa czy tez treści przedmiotowo istotne dla

danego kontraktu (tzw. essentialia negotii umowy).

Według Sygnity sprecyzowanie i dopracowanie treści oferty oraz przedstawienie

dodatkowych informacji odnośnie prezentacji wyników zadania próbnego w postaci opisów i

zrzutów z ekranu dołączonych do oferty Sygnity nie stanowiłoby istotnych zmian treści oferty, a

dotyczyłoby jedynie potwierdzenia przez Sygnity spełnienia w wyższym stopniu wymagań

Zamawiającego odnośnie wyników zadania próbnego. Odnośnie zarzutu Zamawiającego

dotyczącego oferty Sygnity, części Zadania dotyczącego „Zgłoszenia Zapotrzebowania na

Modyfikację/Ulepszenie" - przedstawienia rezultatu wykonanego zadania próbnego na nośniku CD

jako niezgodnego z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisami rozdziału III pkt 3 SIWZ, tj. w formie

innej niż pisemna. Doprecyzowanie oraz sprecyzowanie treści oferty poprzez dostarczenie przez

Sygnity rezultatów zadania próbnego (analitycznego opisu modyfikacji - AOM) w formie pisemnej i

12

treści zgodnej z treścią zawartą na nośniki CD nie stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty, co

umożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 1a ustawy Pzp.

4.

W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów dotyczących nie

zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji art. 87 ust. 1 i 1a Pzp oraz argumentów

przedstawionych na ich poparcie, Sygnity z ostrożności procesowej podniosło zarzut naruszenia

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania art. 26 ust. 3 oraz ust. 4

ustawy Pzp, tj. zaniechania wezwania Sygnity do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, o

którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w Rozdziale IX pkt 3 i 4 SIWZ postanowił,

iż: „Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom

Zamawiającego wymaga dołączenia do oferty rezultatu wykonanego zadania próbnego (opisy i

zrzuty ekranu)" oraz „Zamawiający dokona oceny wykonania zadania próbnego na zasadzie

spełnia / nie spełnia." Mimo iż Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i wykreślił zdanie

wskazujące na możliwość w tej konkretnej sytuacji stosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, to dokonując zmiany treści SIWZ zastrzegł jednak, że wykreślenie zapisu nie oznacza

wyłączenia stosowania postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym postępowaniu. Zauważył, że

żądane przez Zamawiającego i dołączone do oferty Sygnity rezultaty wykonanego zadania

próbnego (opisy i zrzuty ekranu oraz analityczny opis modyfikacji - AOM na nośniku CD), zgodnie

z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wydanym na jego podstawie § 5 Rozporządzenia, stanowią

dokumenty i oświadczenia „przedmiotowe" wzmagane na potwierdzenie spełniania przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego.

Zgodnie z normą prawną wyrażona w art. 26 ust. 3 i ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek

wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednoczenie

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców w

wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Zauważyć należy, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Sygnity na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ, nie zastosował wcześniej

dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zarówno rezultat zadania próbnego uznany przez

Zamawiającego za rezultat zawierający błędy jak i dołączony do oferty analityczny opis modyfikacji

- AOM zawarty na nośniku CD (w formie innej niż pisemna) - stanowią dokumenty i oświadczenia

określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Zamawiający w przypadku

stwierdzenia, że ww. dokumenty i oświadczenia są błędne lub złożone zostały w innej niż

13

wymagana formie, zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania Sygnity

do złożenia wyznaczonym przez siebie terminie dokumentów i oświadczeń w prawidłowej formie i

treści. Natomiast w przypadku stwierdzenia zastrzeżeń i uwag odnośnie treści i (lub) formy ww.

dokumentów i oświadczeń, Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

do wezwania Sygnity do złożenia w wyznaczonym przez siebie terminie wymaganych wyjaśnień.

II. Zarzuty względem oferty Asseco

Oferta Asseco została przez Zamawiającego odrzucona z powołaniem na określone

przesłanki. Sygnity niezależnie, z ostrożności procesowej podniósł, iż oferta Asseco powinna

zostać odrzucona jeszcze z innych powodów niewskazanych przez Zamawiającego wprost, jednak

wynikających zarówno z treści informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia

21 grudnia 2011 roku oraz treści oferty Asseco.

1.

W pierwszej kolejności Sygnity zwróciło uwagę, iż sam Zamawiający w uzasadnieniu

informacji z dnia 21 grudnia 2011 roku, wskazał iż Asseco mimo, że złożyło wyjaśnienia w

odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny punktu funkcyjnego, to z

wyjaśnień tych wynika wprost, że oferta zawiera rażąco niską cenę za punkt funkcyjny. Oferta

Asseco - jego zdaniem - winna zatem również zostać odrzucona przez Zamawiającego na

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sygnity

zauważył, iż przedmiot zamówienia postępowania dzielił się na następujące grupy usług:

- grupa usług Utrzymania Środowisk

- grupa usług Zapewnienia Jakości

- grupa usług Administracji Systemem Informatycznym

- grupa usług Rozwoju.

Pierwsze trzy grupy wyceniane były przez wykonawców poprzez podanie ceny ich

świadczenia w okresie 36 miesięcy trwania umowy z Zamawiającym (w formie ryczałtu), natomiast

ostatnia z grup rozliczana być miała poprzez iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez

Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia i jednostkowej stawki (zadeklarowanej ceny)

punktu funkcyjnego wynikającej z oferty wykonawcy. Uznał zatem, co potwierdził również wyrok

KIO z dnia 14 grudnia 2011 roku pod sygnaturą KIO 2547/11 wydany w niniejszym postępowaniu,

że usługi rozwoju oferowane w postępowaniu stanowią samodzielny przedmiot zamówienia,

rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będą świadczone w przypadku zaistnienia potrzeby

Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000

stanowi jedynie wartość szacunkową przyjętą na potrzeby porównania ofert. Wyjaśnienia złożone

przez Asseco, jak wnioskuje Sygnity z informacji złożonych przez pełnomocników Asseco w trakcie

rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku oraz uzasadnienie odrzucenia oferty Asseco

14

sporządzone przez Zamawiającego, wskazują, że wyjaśnienia złożone przez Asseco miały

charakter bardzo lakoniczny, powoływały się na zgodność z treścią SIWZ w zakresie metody

Analizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1., nie wskazują w tym zakresie jednakże żadnych

przekonujących argumentów, a wręcz przeciwnie wprost potwierdzając niezgodność z nią.

Niezgodnym z treścią SIWZ jest realizowanie usług rozwoju w ramach utrzymania, co wynika z

wyjaśnień Asseco. Jeżeli zatem Zamawiający twierdzi, że oferta Asseco jest niezgodna z treścią

SIWZ z uwagi na alokację kosztów rozwoju do kosztów utrzymania systemu i jednocześnie

stwierdza zawiera rażąco niską cenę oraz odrzuca ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

to oznacza, że Asseco nie wykazał w swoich wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny i nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, do czego obliguje go sam przepis

ustawy Pzp. Stąd, w ocenie Sygnity Zamawiający zobowiązany był również do odrzucenia oferty

Asseco na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego niesłusznie zaniechał.

2.

Oferta Asseco powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w

związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do

rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji

tego przepisu mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było

mówić, iż dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po

pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą w

omawianym przypadku - usług - poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś niezbędne jest

jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy, czy

też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku

usług. Wskazana przez samo Asseco w wyjaśnieniach alokacja kosztów rozwoju do kosztów

utrzymania systemu wskazuje na zaistnienie przesłanej stwierdzenia czynu nieuczciwej

konkurencji. Asseco zamierza świadczyć usługi rozwoju systemu informatycznego poniżej kosztów

ich wytworzenia lub świadczenia. Robi to też w celu eliminacji innych przedsiębiorców biorących

udział w Postępowaniu. Zauważyć należy, że cena za punkt funkcyjny jest jednym z kryteriów

oceny ofert z wagą 35%. Oznacza to, że za zaoferowanie niższej ceny punktu funkcyjnego

wykonawca otrzyma większą ilość punktów. W przedmiotowej sytuacji jednak Asseco zaoferował

najniższą możliwą wartość środka płatniczego, który miałby stanowić cenę za jeden punkt

funkcyjny, który, zgodnie z twierdzeniami Asseco, zawiera w sobie 4 godziny robocze. Zauważyć

również należy, że Asseco jest twórcą systemu informatycznego, którego Postępowanie dotyczy i

świadczy usługę jego utrzymania i rozwoju do tej pory. Jest zatem zainteresowany utrzymaniem

dotychczasowego kontraktu. Działaniom Asseco nie można zatem przypisać cech normalnej,

dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowania działań, które maja na celu

eliminację konkurencji i utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego. Zgodnie z interpretacją art.

15

15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie

dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli

nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc

uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub

klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na

zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy"

(pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn

nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak

podejmowane działania zawsze muszą chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów

prawa lub dobrych obyczajów.

3.

Sygnity podnosi również, że Asseco winno być wykluczone z postępowania na obecnym

etapie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, gdyż składając ofertę złożyło nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nieprawdziwą informacją jest podanie ceny za jeden punkt funkcyjny w wysokości 0,01 zł,

podczas, gdy rzeczywista wartość tej ceny, co wynika również z wyjaśnień Asseco oraz innych

oświadczeń składanych podczas rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku, jest wyższa.

Asseco świadomie podał cenę jednego punktu funkcyjnego na takim poziomie, aby uzyskać

przedmiotowe zamówienie. Zamawiający wymagał w SIWZ Załącznik nr 4c, by podstawą wyceny

propozycji bądź zmiany modyfikacji lub ulepszenia była analiza jej złożoności. Złożoność

oprogramowania propozycji ma być wyceniana zgodnie z metodą Analizy Punktów Funkcyjnych w

wersji 4.1. Opis standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez

organizację „The Internetional Function Point Users Group” (1FPUG). Asseco oferując cenę 0,01 zł

za jeden punkt funkcyjny nie może stosować zasad wyceny propozycji zgodnie z wyżej wskazaną

zasadą, a zatem składając ofertę złożył nieprawdziwą informację jakoby przyjmuje warunki

zawarte w SIWZ oraz, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania

zamówienia. Zauważyć należy, że jak wyżej wskazano usługi rozwoju oferowane w Postępowaniu

stanowią samodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będą

świadczone w przypadku zaistnienia potrzeby Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego

liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000 stanowi jedynie wartość szacunkową przyjętą na

potrzeby porównania ofert. Ponieważ zgodnie z projektem umowy załączonym do SIWZ może być

tak, że wybrany wykonawca będzie świadczył wyłącznie usługi rozwoju systemu, musi liczyć się z

tym co oświadcza w ofercie godząc się na treść umowy, że w wynagrodzeniu za świadczenie

usług zawarte jest wynagrodzenie z tytułu przeniesienia za Zamawiającego autorskich praw

16

majątkowych i udzielenie Zamawiającemu licencji oraz wszelkie inne wydatki związane z

wykonaniem umowy. Asseco wprowadza Zamawiającego w błąd i przedstawia nieprawdziwe

informacje w ofercie, że w cenie jednego punktu funkcyjnego, bez względna to ile tych punktów

funkcyjnych będzie przez Zamawiającego zleconych do wykonania, mieszczą się wyżej wskazane

wynagrodzenia. Wobec powyższego Asseco podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp.

III. Zarzuty względem oferty Hewlett Packard

Oferta Hewlett Packard została przez Zamawiającego odrzucona z powołaniem określonych

przesłanki odrzucenia wynikające z:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ponieważ zawiera rażąco niską cenę za 1 Punkt Funkcyjny w

stosunku do przedmiotu zamówienia

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Sygnity niezależnie, z ostrożności procesowej podnosi, iż oferta Hewlett Packard powinna

zostać odrzucona jeszcze z innych powodów niewskazanych przez Zamawiającego wprost, jednak

wynikających zarówno z treści informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia

21 grudnia 2011 roku oraz treści oferty Hewlett Packard.

1.

W pierwszej kolejności Sygnity zwróciło uwagę, iż sam Zamawiający w uzasadnieniu

informacji z dnia 21 grudnia 2011 roku, wskazał iż Hewlett Packard mimo, że złożyło dokument

zawierający wyjaśnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny

punktu funkcyjnego, to z dokumentu tego nie wynikają jednak żadne wyjaśnienia o które

Zamawiający prosił. Oferta Hewlett Packard winna zatem również zostać odrzucona przez

Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Sygnity zauważa, iż przedmiot zamówienia Postępowania dzielił się na

następujące grupy usług:

- grupa usług Utrzymania Środowisk

- grupa usług Zapewnienia Jakości

- grupa usług Administracji Systemem Informatycznym

- grupa usług Rozwoju.

Pierwsze trzy grupy wyceniane były przez wykonawców poprzez podanie ceny ich

świadczenia w okresie 36 miesięcy trwania umowy z Zamawiającym (w formie ryczałtu), natomiast

ostatnia z grup rozliczana być miała poprzez iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez

17

Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia i jednostkowej stawki (zadeklarowanej ceny)

punktu funkcyjnego wynikającej z oferty wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez Hewlett Packard,

jak wnioskuje Sygnity z uzasadnienia odrzucenia oferty Hewlett Packard sporządzonego przez

Zamawiającego, wskazują wprost iż Hewlett Packard odmówił udzielenia informacji dotyczących

ceny jednego punktu funkcyjnego oraz parametrów przyjętych dla przedmiotowego systemu

informatycznego poprzez stwierdzenie iż udzielenie takich informacji jest niemożliwe. Stąd, w

ocenie Sygnity Zamawiający zobowiązany był również do odrzucenia oferty Hewlett Packard na

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego niesłusznie zaniechał.

2.

Oferta Hewlett Packard powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

3 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do

rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W dyspozycji

tego przepisu mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było

mówić, iż dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po

pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w

omawianym przypadku - usług - poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie zaś niezbędne jest

jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż usług ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy, czy

też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku

usług. Wskazana przez samo Hewlett Packard w wyjaśnieniach alokacja kosztów rozwoju do

kosztów utrzymania systemu wskazuje na zaistnienie przesłanej stwierdzenia czynu nieuczciwej

konkurencji. Hewlett Packard zamierza świadczyć usługi rozwoju systemu informatycznego poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Robi to też w celu eliminacji innych przedsiębiorców

biorących udział w Postępowaniu. Zauważyć należy, że cena za punkt funkcyjny jest jednym z

kryteriów oceny ofert z wagą 35%. Oznacza to, że za zaoferowanie niższej ceny punktu

funkcyjnego wykonawca otrzyma większą ilość punktów. W przedmiotowej sytuacji jednak Hewlett

Packard zaoferował najniższą możliwą wartość środka płatniczego, który miałby stanowić cenę za

jeden punkt funkcyjny. Zauważyć również należy, że Hewlett Packard jest twórcą systemu

informatycznego, którego Postępowanie dotyczy i świadczy usługę jego utrzymania i rozwoju do tej

pory. Jest zatem zainteresowany utrzymaniem dotychczasowego kontraktu. Działaniom Hewlett

Packard nie można zatem przypisać cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej,

ale podejmowania działań, które maja na celu eliminację konkurencji i utrzymanie

dotychczasowego stanu prawnego. Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez

Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem

nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

które może być uznane za sprzeczne z ustawą czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być

spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które

18

naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie

skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych

w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z

dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji

określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze

zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą,

chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów.

3.

Sygnity podnosi również, że Hewlett Packard winno być wykluczone z postępowania na

obecnym etapie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, gdyż składając ofertę złożyło nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nieprawdziwą informacją jest podanie ceny za jeden punkt funkcyjny w wysokości 0,01 zł,

podczas, gdy rzeczywista wartość tej ceny, co wynika również z wyjaśnień Hewlett Packard oraz

innych oświadczeń składanych podczas rozprawy przed KIO w dniu 13 grudnia 2011 roku, jest

wyższa. Hewlett Packard świadomie podał cenę jednego punktu funkcyjnego na takim poziomie,

aby uzyskać przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający wymagał w SIWZ Załącznik nr 4c, by podstawą wyceny propozycji bądź

zmiany modyfikacji lub ulepszenia była analiza jej złożoności. Złożoność oprogramowania

propozycji ma być wyceniana zgodnie z metodą Analizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1. Opis

standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez organizację „The

Internetional Function Point Users Group” (IFPUG). Hewlett Packard oferując cenę 0,01 zł za

jeden punkt funkcyjny nie może stosować zasad wyceny propozycji zgodnie z wyżej wskazaną

zasadą, a zatem składając ofertę złożył nieprawdziwą informację jakoby przyjmuje warunki

zawarte w SIWZ oraz, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania

zamówienia. Zauważyć należy, że jak wyżej wskazano usługi rozwoju oferowane w postępowaniu

stanowią samodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług utrzymania, usługi te będą

świadczone w przypadku zaistnienia potrzeby Zamawiającego, a przyjęta przez Zamawiającego

liczba punktów funkcyjnych w ilości 4000 stanowi jedynie wartość szacunkową przyjętą na

potrzeby porównania ofert. Ponieważ zgodnie z projektem umowy załączonym do SIWZ może być

tak, że wybrany wykonawca będzie świadczył wyłącznie usługi rozwoju systemu, musi liczyć się z

tym co oświadcza w ofercie godząc się na treść umowy, że w wynagrodzeniu za świadczenie

usług zawarte jest wynagrodzenie z tytułu przeniesienia za Zamawiającego autorskich praw

majątkowych i udzielenie Zamawiającemu licencji oraz wszelkie inne wydatki związane z

wykonaniem umowy. Hewlett Packard wprowadza Zamawiającego w błąd i przedstawia

nieprawdziwe informacje w ofercie, że w cenie jednego punktu funkcyjnego, bez względna to ile

19

tych punktów funkcyjnych będzie przez Zamawiającego zleconych do wykonania, mieszczą się

wyżej wskazane wynagrodzenia.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wnosząc dodatkowo

o przeprowadzenie dowodu z dokumentu prywatnego – przygotowanego przez siebie w oparciu o

dokumenty z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dwóch tabelarycznych

zestawień – co do kompletności rozwiązania zadania nr 1 (tabela nr 1) i co do kompletności

rozwiązania zadania nr 2 (tabela nr 2).

II. Stanowisko Odwołującego Asseco w sprawie: KIO 2819/11

Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iż działanie Zamawiającego stanowi naruszenie

następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do tego oraz

odniesienie wskazanego przepisu do ceny składowej/elementu ceny całkowitej wbrew jego

wyraźnemu brzmieniu wskazującemu, iż odnosi się on do łącznej ceny oferty oraz poprzez

skorzystanie z sankcji określonej w tym artykule pomimo niewykorzystania mechanizmu

określonego w art. 90 ustawy Pzp;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zastosowanie sankcji z tego przepisu pomimo braku

przesłanek, w szczególności wobec braku wskazania konkretnego czynu nieuczciwej

konkurencji, jakiego miałby dopuścić się Odwołujący skutkujący nieudowodnieniem

zaistnienia takiej sytuacji;

3) art. 2 pkt 1, poprzez nieuwzględnienie definicji pojęcia cena wskazanej w tym przepisie;

4) art. 89 ust 1 pkt 2, poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, iż rezultat zadania

próbnego Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w sytuacji, gdy jest on zgodny z SIWZ

oraz konkretyzującym ją w tym zakresie dokumentem „Minimalne wymagania wobec

zadania"

5) art. 91 ust. 1, poprzez poddanie rezultatu zadania próbnego ocenie według kryteriów

niewskazanych w treści SIWZ;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego nieuprawnione zastosowanie wynikające z błędnego

uznania, że sposób kalkulacji ceny oferty jest niezgodny z SIWZ;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego zastosowanie po skorzystaniu przez Zamawiającego w

tym zakresie z trybu art. 87 ust. 2 pkt 3;

8) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., poprzez podjęcie działań, które prowadzą

do obejścia prawa - uniknięcia dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim

umowy pomimo spełnienia przez ofertę Odwołującego przesłanek z art. 2 ust. 5 oraz art. 91

ustawy Pzp;

9) art. 92, gdyż Zamawiający zaniechał wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i

prawnych przemawiających za koniecznością odrzucenia oferty z powodu czynu

20

nieuczciwej konkurencji - Zamawiający bowiem nie wskazał z jakimi przepisami prawa i

jakimi obyczajami było sprzeczne działanie Odwołującego.

Wskazane naruszenia doprowadziły według Odwołującego w konsekwencji do

nieuprawnionego i bezpodstawnego zastosowania art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Treść oferty

Odwołującego nie narusza, jego zdaniem, przepisów prawa i dobrych obyczajów - w szczególności

nie ma podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie tej oferty i w konsekwencji

unieważnienie postępowania..

Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz o nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności w postaci odrzucenia oferty Zamawiającego oraz

2. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego - zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 2

ust. 5 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania wskazał on następujące okoliczności:

Zamawiający równocześnie z zawiadomieniem o odrzuceniu ofert i unieważnieniu

postępowania (czyli po 6 tygodniach) wskazał, iż Odwołujący nie wykonał należycie całości

zadania próbnego. Działanie Zamawiającego – według Asseco - jest sprzeczne z postanowieniami

SIWZ i co za tym idzie sprzeczne z ustawą Pzp, ponieważ ocena ofert odbyła się w sposób

niezgodny z opisem zawartym w SIWZ. Wcześniejsze podniesienie tego zarzutu - tj. przed

otrzymaniem informacji o negatywnej ocenie próby, według niego - było niemożliwe ze względu na

niemożność wykazania naruszenia interesu Odwołującego i wpływu działań Zamawiającego na

wynik postępowania (stsownie do art. 192 ustawy Pzp).

W uzasadnieniu swojego odwołania Asseco wskazało na następujące okoliczności:

I. Kwestie rażąco niskiej ceny za 1 Punkt funkcyjny oraz dopuszczenia się przez

Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.

Asseco wskazało, że argumentacja Zamawiającego zawarta w zakresie tych kwestii jest

bardzo ogólnikowa. Zamawiający nie przytacza żadnych konkretnych przepisów ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o rachunkowości czy też ustawy o dyscyplinie

finansów publicznych, które miałyby zostać naruszone lub których przesłanki wypełniają działania

Odwołującego. Wskazał, iż Odwołujący nie jest adresatem norm zawartych w ustawie o finansach

publicznych, a zatem choćby z tego powodu nie można mówić o tym, iż naruszył on określone w

przywołanej ustawie zasady. Zdaniem Odwołującego już sama ta okoliczność powoduje upadek

twierdzeń Zamawiającego jako nieudowodnionych. Cała argumentacja Zamawiającego opiera się

na założeniu, iż przyjęta przez Odwołującego wysokość wynagrodzenia za jeden ze składników

21

ceny jest wadliwa i sprzeczna z prawem. Pogląd ten jest błędny. Kierując się tym zamierzeniem

Zamawiający usiłuje z jednego faktu - jednego elementu składowego ceny - w postaci ceny za 1

Punkt Funkcyjny (PF) na poziomie 1 grosza wywieść niekorzystne i bardzo dotkliwe dla

Odwołującego skutki prawne. Błędnie, uznając kwotę 1 grosz za PF za rażąco niską cenę PF w

stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający chce skorzystać z sankcji zawartej w art. 89 ust.

1 pkt 4 - czyli odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską ceną. Podkreślił, że doktryna,

orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów przy okazji rozpatrywania kwestii „rażąco niskiej ceny"

w sposób jednoznaczny przesądziło, iż analizując wysokość ceny pod tym kątem należy brać pod

uwagę łączną cenę oferty, a nie jej elementy składowe. Jako jeden z dodatkowych argumentów

podaje się samo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1, które zawierają

sformułowanie „rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia". Podkreslił, że tylko

cena całości może być rozpatrywana w stosunku do całego przedmiotu zamówienia. Inne

rozumowanie (np. odniesienie jakiejś składowej ceny do całości zamówienia) jest niezgodne

zarówno z literalnym brzemieniem tego zapisu jak i z logiką. W konsekwencji, tylko ustalenie - co

ważne - po wykorzystaniu mechanizmu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - rażąco niskiej

łącznej/całkowitej ceny oferty upoważniać będzie skorzystanie przez Zamawiającego sankcji art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podniósł, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zwrócił się

do Odwołującego jedynie o wyjaśnienia w zakresie ceny Punktu Funkcyjnego,. czyli w zakresie

jednego tylko elementu zamówienia i jednego z elementów ceny. Powołał się w tym zakresie na

orzeczenie Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2547/11) wydane w stanie faktycznym

tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym się stwierdza: „Skoro

zamawiający zmierzał do wyjaśnienia ceny jedynie elementu oferty, to nawet ewentualne

stwierdzenie, że zaoferowana cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska nie mogłoby w ocenie

Izby prowadzić do uznania, że cala oferta zawiera rażąco niska cenę. Nie można pominąć w tym

przypadku faktu, że zamawiający nie badał czy cena całej oferty zawiera rażąco niską cenę, a

przedmiotem badania objął jedynie element oferty". Powoływana przez Zamawiającego tzw.

„rozdzielność usług" w ocenie Izby jedynie uzasadniała „w drodze wyjątku prawo Zamawiającego o

zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego".

Podkreślił, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przedmiot

zamówienia określony został jako: „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i ulepszania systemów

aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW". Przy otwarciu ofert

Zamawiający podał łączną górną kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie (kwota ta

obejmować miała wszystkie usługi świadczone w ramach zamówienia). Odwołujący podał cenę

oferty w kwocie 51.167.872,08 zł brutto. Cena ta nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do jej

wysokości i wobec tej ceny nie zastosowano procedury z art. 90 ust. 1, jak również w samym

uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest odniesienia do tej kwoty.

22

Składowa tej ceny (cena 1 PF), w jego ocenie, nie może być samodzielnym kryterium

pozwalającym na odrzucenie oferty. Tym samym skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i odrzucenie

oferty w oparciu o cenę 1 PF – jego zdaniem - jest niezgodne z prawem. Specyfika

przedmiotowego systemu informatycznego oraz sposób ukształtowania SIWZ (w szczególności

bardzo wysokie parametry SLA - np. 9 godzin na usunięcie błędu w kategorii Awaria oraz bardzo

wysokie, multiplikowane kary za niedotrzymanie tych kryteriów) powodują, iż Odwołujący

zmuszony jest utrzymywać liczny zespół niezbędny na potrzeby utrzymania - by mógł on szybko

zareagować i naprawić błąd w odpowiedniej kategorii w żądanym zgodnie z SLA czasie.

Liczebność zespołu musi być oszacowana tak, aby umożliwiała wypełnianie wysokich wymagań

SLA również w sytuacji dużej liczby zgłoszeń błędów. To z kolei automatycznie oznacza, że ten

zespół jest przewymiarowany i niewykorzystany w okresach mniejszej liczby zleceń. Z uwagi na

specyfikę usług modyfikacji (zdecydowanie dłuższy czas na ich realizację w stosunku do naprawy

błędów) możliwe jest wykorzystanie tego zespołu w okresach mniejszej liczby zgłoszeń do

wykonywania usług rozwoju. Powyższe oznacza, że niezależnie od usług rozwoju Odwołujący

założył utrzymywanie licznego zespołu ze względu na konieczności dotrzymania wysokich

wymagań SLA w okresach dużej liczby zgłoszonych błędów. Jednocześnie oznacza to, że w

okresach mniejszej liczby błędów zespół ten dysponuje możliwościami wytwórczymi

wystarczającymi dla realizacji usług rozwoju, zwłaszcza w kontekście, że przedmiotowy system

informatyczny wspiera realizację programów pomocowych PROW 2007-2013 realizowanych w

okresie 2007-2013 - czyli obecnie znajduje się w finalnej fazie realizacji i wykonawca mógł

oszacować ryzyko, że system będzie bardzo intensywnie rozwijany jako niewielkie z uwagi na

wyczerpywanie potrzeb Zamawiającego w tym zakresie.

Powyższe fakty: niezależny od usług modyfikacji koszt zespołu utrzymań oraz możliwe do

wykorzystania „wolne moce" tego zespołu umożliwiają realizację usług rozwoju bez dodatkowych

kosztów ze stosunkowo niewielkim ryzykiem po stronie wykonawcy. Zamawiający w SIWZ nie

przewidział sytuacji, w której wykonawca przedkłada w ofercie cenę 1 punktu funkcyjnego w

okresie trwania usług utrzymania (czyli w okresie konieczności zapewniania odpowiednio licznego

zespołu) oraz inną cenę 1 punktu funkcyjnego po okresie obowiązywania usług utrzymania. Należy

przy tym podkreślić, że w ocenie Odwołującego liczebność dedykowanego zespołu d/s rozwoju

byłaby znacząca mniejsza niż zespołu utrzymaniowego. Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez

Odwołującego 1 punkt funkcyjny odpowiada 0,5 roboczodnia co oznacza, że 6 osobowy zespół

jest w stanie miesięcznie zrealizować ok. 250PF. W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo

połączył usługi Rozwoju i Utrzymania w jedno postępowanie i założył łączne wykonywanie tych

usług przez minimum 18 miesięcy licząc na synergię kosztową, ponieważ w praktyce zdaje sobie

sprawę, iż usługi te wykonywane są przez jeden wspólny zespół. Podkreślił, że argumentacja

dotycząca ceny 1 PF jest jednocześnie dla Zamawiającego punktem wyjścia do zarzucenia

Odwołującemu, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3. Zamawiający jednakże tylko ogólnikowo – jego zdaniem - stwierdza,

23

że cena za PF na poziomie 1 grosza uprawnia Zamawiającego do postawienia tezy, że

wykonawca sięgnął po praktyki sprzeczne z prawem. dobrymi obyczajami, zagrażające /

naruszające interes klienta (Zamawiający), jak i przedsiębiorców (innych uczestników

postępowania)". Zamawiający jedynie stawia tezę - zamiast jak wyraźnie wynika z brzmienia

przepisu oraz jego wykładni udowodnić obiektywnie stwierdzić na podstawie konkretnych

argumentów jaki czyn nieuczciwej konkurencji popełnił Odwołujący - na czym polega jego

bezprawność lub sprzeczność z dobrymi obyczajami i w jakie interesy on godzi. Zarzut ten jest w

związku z powyższym zarówno niedoprecyzowany jak i nieudowodniony.

Odwołujący podkreślił także, iż ponieważ oferta, a w szczególności jej cena musi być

rozpatrywana jako całość - wszelkie rozważania dotyczące tych kwestii muszą się odnosić do

wysokości ceny podanej w ofercie, a nie poszczególnych jej składników. Wskazał, że wykonawca

ma prawo do swobodnego kalkulowania ceny i poszczególnych jej elementów oraz ryzyka

związanego z umową, a istotą postępowania o zamówienie publiczne jest konkurowanie (w tym

cenowe) między wykonawcami. Działania wykonawcy w tym zakresie nie mogą być uznane za

niezgodne z SIWZ ani naruszające uczciwą konkurencję.

II. Kwestia czy treść oferty odpowiada treści SIWZ

W tym zakresie Zamawiający stawia zarzuty zarówno wobec rezultatu wykonania zadania

próbnego przez Odwołującego jak i sposobu kalkulacji ceny. W pierwszej kolejności podkreślił, iż

rezultat wykonania zadania próbnego opisany w SIWZ i podlegający ocenie na zasadzie

„spełnia/nie spełnia" miał zostać wykonany zgodnie z zapisami projektu umowy stanowiącej

załącznik do SIWZ oraz spełniać miał kryteria określone w „Minimalnych wymaganiach (...)".

Żaden z wykonawców nie kwestionował tego dokumentu i tylko kryteria w nim zawarte powinny

służyć do określenia czy zadanie spełnia/nie spełnia wymagania. Zadanie próbne - jak to wynika

wprost z postanowień SIWZ miało służyć weryfikacji czy wykonawca posiada odpowiednie

kwalifikacje/kompetencje, które potwierdzają, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Pozytywna ocena miała warunkować dalszą analizę ofert. Zamawiający w swoim piśmie z decyzją

o odrzuceniu oferty Zamawiającego i unieważnieniu postępowania nie wskazał ani jednego

kryterium zawartego w wskazanym wyżej dokumencie, którego nie spełniałoby zadanie

przedstawione przez Odwołującego. W załączeniu Odwołujący przekazał – jak podniósł -

przekazany przez Zamawiającego dokument „Minimalne wymagania wobec zadania” wraz z

zaznaczonymi minimalnymi wymaganiami, które w ocenie Zamawiającego nie zostały spełnione

dla poszczególnych wykonawców na podstawie pisma Zamawiającego o wynikach postępowania.

O ile Odwołujący podzielił zdanie Zamawiającego w stosunku od innych wykonawców o tyle w

liście minimalnych kryteriów do spełnienia brak jest jakiegokolwiek odniesienia do

„porównywalności ofert” czy „porównywalności wycen AOM", które Zamawiający zarzuca jako

niespełnione w stosunku do Odwołującego. Są to dodatkowe, niejasne wymagania, których nie

było w SIWZ i które pojawiły się dopiero w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Słowem

24

Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, a raczej powołuje się na warunki nieopisane w SIWZ. Fakt

spełnienia przez Odwołującego wszystkich minimalnych kryteriów wobec zadania określonych

oficjalnie przez Zamawiającego przesądza, jego zdaniem, o tym, iż oferta nie mogła być

odrzucona. Zamawiający nie może ocenić zadania Odwołującego jako niespełniającego

minimalnych kryteriów.

Co do zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowej wyceny jednego z elementów

zadania „Zgłoszenia Zapotrzebowania na Modyfikację/Ulepszenie", Odwołujący wskazał, iż treść

tego elementu zadania rozpatrywana z treścią SIWZ uprawniała do wyceny prac zgodnie z wyceną

w osobodniach, a nie w punktach funkcyjnych. Punkty funkcyjne służą ocenie złożoności

oprogramowania, a Zamawiający we wzorze umowy stanowiącej element SIWZ dopuścił wycenę

tych prac, których nie można wyceniać metodą IFPUG za pomocą roboczodni. W zakresie

elementu zadania próbnego podnoszonego przez Zamawiającego zawarte było wykonanie

wyłącznie Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) bez wytworzenia oprogramowania. Dlatego też

Odwołujący wycenił koszt wykonania tego elementu zadania na 5 roboczodni. Wynik przeliczenia

na PF, który kwestionuje Zamawiający wynikał jedynie z zastosowania podanego przez

Zamawiającego wzoru, który jest jedynie arytmetyczną operacją przejścia z ceny roboczodnia na

złożoność oprogramowania. Odwołujący wskazał również, że analizując sposób wykonania

zadania próbnego, Zamawiający pismem datowanym na 24 listopada 2011 r. zawiadomił

Odwołującego, iż poprawia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 omyłkę Odwołującego w zakresie

dotyczącym wyceny tego elementu zadania. To Zamawiający uznał, że uzupełnienie w postaci

dopisania zdania wskazującego na przeliczenie roboczodni na punkty funkcyjne stanowić będzie

naprawienie omyłki wykonawcy, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a sama omyłka

nie jest istotną wobec treści SIWZ. Wobec zakwalifikowania tego zapisu jako naprawienia

„nieistotnej omyłki" niezrozumiałe i nieuprawnione jest obecne działanie Zamawiającego, który

zapis ten - wprowadzony przez siebie (za zgodą Odwołującego) i zgodnie z opracowanym przez

siebie wzorem z SIWZ - zaczyna traktować jako niezgodny z treścią specyfikacji. Skoro bowiem

wprowadzając ten zapis Zamawiający miał doprowadzić do uzgodnienia treści oferty z SIWZ, nie

może teraz, opierając się na nim, odrzucić oferty jako niezgodnej z SIWZ.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanoiwsko, przedstawiają jednocześnie

pismo procesowe, wskazujące przede wszystkim na orzecznictwo Izby na poparcie swoich

twierdzeń.

Izba ustaliła także, że Zamawiający w toku rozprawy wnosił o oddalenie obydwu odwołań,

podtrzymując swoje stanowisko i argumentację z pisma z dnia 21 grudnia 2011 r. o wynikach

postępowania. W toku rozprawy w sprawie KIO 2819/11 Zamawiający złożył pisemne stanowisko

w sprawie (pismo z dnia 18 stycznia 2012 r.). Jednocześnie jako dowody w sprawie wniósł wyciąg

z umowy nr 92/DDI/2010/2615, z dnia 15 października 2010 r. zawartej z Oracle Polska Sp. z o.o.

25

celem wykazania nierealności kosztów z tytułu wykonania Modyfikacji lub Ulepszeń w Punktach

Funkcyjnych w ofercie Asseco na poziomie 0,01 gr.

Izba ustaliła, że Przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 2819/11

wykonawca Sygnity w toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu w sprawie z Ekspertyzy z

dnia 8 stycznia 2012 sporządzonej przez Panią dr hab. Beatę Czarnacką – Chrobot, na

okoliczność wykazania nierealności wyceny usług za Modyfikację / Ulepszenie w na poziomie 1

grosza w ofercie Asseco.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie skierowane przez Prezesa Izby

do łącznego rozpoznania obydwa złożone odwołania i uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, oraz stanowiska stron i uczestników postępowania,

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W sprawie KIO 2814/11 Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Przystępującego

po stronie Zamawiającego Asseco w zakresie wydruku i płyty z nagrania z prezentacji zadania

próbnego Sygnity na okoliczność wykazania, że w trakcie prezentacji Sygnity wychodziło poza

zakres działania określonego w zgłoszeniu określonej wady, uznając, że ta okoliczność nie jest

sporna w sprawie i przeprowadzenie tego dowodu prowadziłoby tylko do nieuzasadnionej zwłoki

w postępowaniu odwoławczym.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek ze złożonych odwołań, wynikających

z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia

w obydwu sprawach odwoławczych uzyskali przymiot uczestników tych postępowań, tj.:

1) wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą Rzeszowie, zgłaszający swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po stronie

Zamawiającego;

2) wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2814/11 po stronie po

stronie Zamawiającego;

3) wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2819/11 po stronie Zamawiającego.

26

Izba w toku posiedzenia z udziałem stron, a także rozprawy, rozpoznała zgłoszone w tym

zakresie przez strony postępowania odwoławczego opozycje, oddalając je jako niezasadne, bądź

zgłoszone po terminie (w toku rozprawy).

W obydwu sprawach odwoławczych Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania

legitymują się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Oferty obydwu wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone, a w efekcie tych czynności

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przez Zamawiającego unieważnione.

Czynności te są kwestionowane przez każdego z tych wykonawców. Jednocześnie też czynności

te, biorąc pod uwagę ustalony - pod względem kryteriów oceny ofert określonych przez

Zamawiającego w SIWZ - ranking wykonawców po czynności badania i oceny ofert, w sposób

bezpośredni pozbawiały możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia odwołujących się

wykonawców, narażając ich na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody, przez co wypełniona

została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania przedmiotowych odwołań.

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała

je za niezasadne.

W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą

złożone odwołania w trybie dialogu konkurencyjnego. Wartość szacunkowa tego zamówienia

została ustalona na kwotę: 58 120 896,45 zł, tj. 15 139 592,72 euro. W postępowaniu, po

kwalifikacji podmiotowej wykonawców w zakresie ustalonych warunków udziału, Zamawiający

przekazał zaproszenie do składania ofert pięciu wykonawcom. W SIWZ określił on trzy kryteria

oceny ofert:

1) Cena (waga 55%), oceniana według wzoru: cena najniższa do badanej x waga

procentowa kryterium;

2) Cena za 1 Punkt Funkcyjny (waga 35%), oceniana według wzoru: cena najniższa

Punktu Funkcyjnego do badanej x waga procentowa kryterium;

3) Gwarancja (waga 10%), oceniana według wzoru: ilość punktów za okres gwarancji

oferty badanej do najwyższej ilości punktów za okres gwarancji spośród ważnych

ofert x waga procentowa kryterium.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do podania łącznej

ceny wynagrodzenia (za wyodrębnione w tym załączniku i w postanowieniach SIWZ dotyczących

opisu przedmiotu zamówienia: usługi utrzymania i usługi rozwoju). W ramach usług rozwoju

wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny za 1 Punkt Funkcyjny, a cenę całkowitą za tę usługę

27

należało wyliczyć przy założeniu 4000 Punktów Funkcyjnych. Zamawiający zastrzegł także, że

podana przez niego w tabeli liczba Punktów Funkcyjnych stanowi wartość szacunkową służącą

celowi porównania ofert. Faktyczna ilość wykorzystania wskazanych jednostek będzie wynikać z

rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z tym, że wynagrodzenie należne wykonawcy za

świadczenie usług modyfikacji nie może przekroczyć kwoty, jaką Zamawiający przeznaczy na

realizację tych usług. Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy (art. 6 ust. 6), stanowiącego

załącznik nr 3 do SIWZ, wynagrodzenie z tytułu wykonywania poszczególnych Modyfikacji lub

Ulepszeń w ramach usług rozwoju stanowić będzie iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych

przez Zamawiającego dla danej modyfikacji lub ulepszenia oraz jednostkowej stawki Punktu

Funkcyjnego.

W rozdziale III SIWZ Zamawiający przewidział opis zadania próbnego, które miało być

przeprowadzone po otwarciu ofert. Wskazał tam, że zadanie próbne dotyczy:

1) rejestracji wniosku o przyznanie pomocy i wniosku o płatność w aplikacji OFSA-PROW i jest

zgodne z zakresem Usług Integracji i Certyfikacji (G2UU4) wchodzącej w skład grupy Usług

zapewnienia Jakości (G2) będących przedmiotem zamówienia;

2) obsługi zgłoszeń wad w aplikacji OFSA-PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Usuwania

Wad wchodzącej w skład Usług zapewniania Jakości (G2) będących przedmiotem

zamówienia;

3) wykonanie rekomendacji modyfikacji / ulepszenia wraz z Analitycznym Opisem Modyfikacji w

aplikacji OFSA-PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Modyfikacji wchodzącej w skład

Usług Rozwoju (G4) będących PROW i jest zgodne z zakresem Usługi Modyfikacji

wchodzącej w skład grupy Usługi Rozwoju (G4) będących przedmiotem zamówienia.

Wskazał, że opis i zakres zadania próbnego przedstawia załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie

Zamawiający określił także opis zgłoszeń wad (od 1 do 6) oraz wzór zapotrzebowania na

Modyfikację / Ulepszenie. Zamawiający wymagał również dołączenia do oferty rezultatu

wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty z ekranu). W celu wykonania zadania próbnego

wykonawcy zobowiązani byli do pobrania od Zamawiającego materiałów do tego celu (kopia

produkcyjnej bazy danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 8 sierpnia 2011 r.,

skomplikowana wersja aplikacji zgodna z wersją bazy danych, kody źródłowe aplikacji, kopia

katalogu użytkowników z dnia 12 sierpnia 2011 r. z hasłami, dokumentacja analityczna, hasła

dostępu do bazy danych, informacja o wersji oprogramowania wspomagającego). Zamawiający

wskazał, że udostępni nagarnie tych materiałów na dysk wykonawcy w dniach 22-23 września

2011 r. Wskazano określone parametry dysku. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5

SIWZ Zamawiający określił, że sesja oceny zadania próbnego odbędzie się bezpośrednio po

otwarciu ofert, o godz. 10.00 w miejscy otwarcia ofert, odrębnie dla każdego wykonawcy.

Zamawiający przewidywał także, że w sesji tej wezmą udział umocowani reprezentanci

wykonawców zaproszonych do składania ofert. W rozdziale IX SIWZ pkt 3 Zamawiający

28

przewidział obowiązek dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, rezultatu wykonania zadania próbnego (opisy i

zrzuty z ekranu). Podkreślił, że oceny wykonania zadania próbnego dokona na zasadzie spełnia

/ nie spełnia (rozdział IX pkt 4). W pierwotnych postanowieniach SIWZ, w tym samym rozdziale

IX pkt 4, Zamawiający przewidywał także, że wezwie wykonawcę do uzupełnienia dokumentów

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z terminem wyznaczonym na 2 dni. W wyniku modyfikacji

SIWZ z dnia 30 września 2011 r. (odpowiedź na pytanie nr 45) Zamawiający wykreślił wskazane

postanowienia SIWZ, wskazując jednocześnie, że powyższe nie oznacza wyłączenia

postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w ogóle.

W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 15 listopada 2011 r. godz. 9:30, do

Zamawiającego wpłynęły trzy oferty złożone przez:

1) Hewlett Packard z ceną ofertową: 71 217 049,20 zł i ceną za 1 Punkt Funkcyjny: 0,01 gr;

2) Asseco z ceną ofertową: 51 167 872,08 zł i ceną za 1 Punkt Funkcyjny: 0,01 gr;

3) Sygnity z ceną ofertową: 42 475 929,48 zł i ceną za 1 Punkt Funkcyjny: 1227,57 zł.

Okres gwarancji we wszystkich ofertach został określony na poziomie 4 miesięcy.

Na etapie czynności badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do wykonawców

Hewlett Packard i Asseco m.in. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego. Zamawiający stwierdził, że cena za ten

element ceny podana w formularzach ofertowych wykonawców w ramach Grupy Usług Rozwoju

jest jednym z kryteriów oceny ofert i zachodzi przypuszczenie, że jest ceną rażąco niską w tym

zakresie. Wykonawcy złożyli w tym zakresie stosowane wyjaśnienia Zamawiającemu,

jednocześnie też jeden z nich – wykonawca Asseco - złożył odwołanie do Krajowej Izby

Odwoławczej na czynność wezwania go do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, wskazując na

naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba,

rozpatrując przywołane odwołania (sygn. akt sprawy: KIO 2547/11) oddaliła je, wskazując w

uzasadnieniu, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy „Zamawiający miał podstawy

powziąć co najmniej wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska”. Izba podkreśliła, że „specyfika

przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w drodze wyjątku uzasadnia prawo

zamawiającego o zwrócenie się do odwołującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny ofertowej 1 Punktu Funkcyjnego (…) zaoferowanie przez odwołującego ceny za

1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 zł (element oferty) rodziło uzasadnione wątpliwości czy cena

nie jest rażąco niska.” Izba w orzeczeniu tym stwierdziła także, że: „usługi rozwoju oferowane w

przedmiotowym postępowaniu stanowią samodzielny przedmiot zamówienia, rozerwalny od usług

utrzymania”. Izba stwierdziła także, że: „w przedmiotowej sprawie istniały uzasadnione wątpliwości

czy cena za 1 Punkt Funkcyjny nie jest rażąco niska”. Niezależnie od powyższego Izba wskazała,

29

że: „skoro zamawiający zmierzał do wyjaśnienia ceny jedynie elementu oferty, to nawet

ewentualne stwierdzenie, że zaoferowana cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska nie

mogłaby w ocenie Izby prowadzić do uznania, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie

można pominąć w tym przypadku faktu, że zamawiający de facto nie badał czy cena oferty zawiera

rażąco niską cenę a przedmiotem badania objął jedynie element oferty.”

Zamawiający w dniu 21 grudnia 2011 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie w oparciu

o podstawę wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu braku ważnych ofert.

Jednocześnie też poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert, uznając że:

1) oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę za 1 Punkt Funkcyjny w stosunku do przedmiotu

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp);

2) treść oferty Sygnity nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp);

3) oferta Hewlett Packard zawiera rażąco niską cenę za 1 Punkt Funkcyjny w stosunku do

przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), jej treść nie odpowiada treści SIWZ

(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w sposób

prawidłowy dokonał czynności odrzucenia ofert Asseco i Sygnity w postępowaniu, a w efekcie

prawidłowo podjął czynność unieważnienia postępowania z powodu braku ważnych ofert.

KIO 2814/11

W pierwszej kolejności w tej sprawie wskazać należy, że Sygnity podniosło w swoim

odwołaniu trzy grupy zarzutów:

1) pierwsze dotyczące oceny oferty samego Odwołującego w tym zakresie Odwołujący

wskazywał na nieprawidłowe odrzucenie jego oferty i zaniechanie w tym zakresie

skorzystania przez Zamawiającego z procedury wynikającej z art. 87 ust. 1 oraz ust. 1a

ustawy Pzp, względnie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2) drugie dotyczące zaniechania Zamawiającego wskazania dodatkowych podstaw

do odrzucenia oferty Asseco z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 15

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu niezłożenia wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny za 1 Punkt Funkcyjny i wskazania podstawy do wykluczenia

go z udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ

na wynik postępowania;

30

3) trzecie dotyczące zaniechania Zamawiającego wskazania dodatkowych podstaw

do odrzucenia oferty Hewlett Packard z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w związku

z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu niezłożenia

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny za 1 Punkt Funkcyjny i wskazania podstawy

do wykluczenia go z udziału w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania.

Dwie ostatnie grupy zarzutów zostały przez tego wykonawcę podniesione jedynie

z ostrożności procesowej.

Odwołujący w związku z powyższym wskazał także na zarzut prowadzenia postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Sygnity Izba uznała, że wymogi

SIWZ dotyczące zakresu i przeprowadzenia zadania próbnego pozwalają na stwierdzenie, że w

tym przypadku oczekiwania Zamawiającego były jednoznaczne, jeśli chodzi o charakter tej

czynności. Zamawiający przewidział, że wykonawcy, przygotowując treść swojej oferty

zrealizują - według przygotowanych przez Zamawiającego określonych zakresów - zadanie,

które będzie stanowiło pewną próbę wykonania zamówienia przez wykonawcę w rzeczywistych

warunkach realizacji zamówienia. Na potwierdzenie wykonania tego zadania i zaprezentowania

jego wyników w treści oferty wykonawcy mieli obowiązek dołączyć do oferty opisy

przeprowadzenia tego zadania i zrzuty ekranu. W celu weryfikacji prawidłowości

przeprowadzenia tego zadania próbnego przez wykonawców Zamawiający przewidział tuż po

otwarciu ofert sesję oceny zadania próbnego, która z założenia miała stanowić prezentację

każdego z wykonawców praktycznego przeprowadzenia zadania próbnego. Na powyższe

wskazują przede wszystkim zapisy rozdziału III SIWZ, Załącznik nr 2 do SIWZ oraz

postanowienia rozdziału IX i rozdziału XV pkt 5-8 SIWZ.

Niezależnie od oceny Izby poprawności formalno-prawnej przyjęcia takiego rozwiązania w

postanowieniach SIWZ, bowiem Izba na tym etapie postępowania, rozpoznając odwołanie w

graniach zaskarżenia przez wykonawcę, nie dokonuje oceny zapisów SIWZ, przyjąć należało,

że Zamawiający wymagał przeprowadzenia takiego zdania próbnego w celu merytorycznej

weryfikacji jakości świadczenia usług, które objęte są przedmiotem zamówienia. Dla prawidłowej

weryfikacji powyższego, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w tym postępowaniu, należało przyjąć brak powtarzalności wykonania

wskazanego zadania po otwarciu ofert. Przyjęcie, że wykonawcy mogliby w tym zakresie

dokonywać jakiś uzupełnień, czy powtórzenia wykonania zadania próbnego prowadziłoby – w

ocenie Izby - do niedopuszczalnej zmiany treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców. Uzupełniania dokumentów stanowiących opisy przeprowadzenia zadania

próbnego i zrzuty z ekranu czyniłoby założenia Zamawiającego przewidziane kompleksowo w

31

SIWZ co do zadania próbnego zupełnie bezużyteczne. Nieprzydatne byłyby dla Zamawiającego

opisy zadania próbnego i zrzuty z ekranu, uzupełnione po otwarciu ofert i zapoznaniu się z

wynikami realizacji zadania próbnego przez pozostałych wykonawców. Nieprzydatne byłoby

także ponowne przeprowadzenie prezentacji zadania próbnego przez konkretnego wykonawcę

w przypadku stwierdzenia ewentualnych braków, błędów, czy nieprawidłowości w trakcie

wykonywania zadania próbnego podczas pierwszej sesji otwarcia ofert. Przyjęcie

dopuszczalności takiego rodzaju działań prowadziłoby do wypaczenia założeń oceny

merytorycznej treści oferty, przyjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i szeroko

opisanych w postanowieniach SIWZ. Założeniem Zamawiającego była ocena zadania próbnego

na zasadzie spełnia / nie spełnia (rozdział IX pkt 4 SIWZ) w oparciu o wyniki tego zadania

przedstawione przez wykonawców w „papierowej” ofercie (opisy i zrzuty z ekranów) oraz

poprzez elektroniczną prezentację wykonania zadania próbnego (sesja prezentacji na otwarciu

ofert). Na powyższe wskazują przywołane zapisy SIWZ, a także pytania i odpowiedzi na pytania

do SIWZ udzielone przez Zamawiającego, w tym w szczególności treść pytania zadanego przez

jednego z wykonawców i udzielonej w tym zakresie odpowiedzi przez Zamawiającego (pytanie

nr 45 w piśmie Zamawiającego z dnia 30 września 2011 r.). Zamawiający, udzielając odpowiedzi

na to pytanie, wykreślił z postanowień SIWZ, odnoszących się do załączenia do oferty opisów

zadania próbnego i zarzutów z ekranu, postanowienie wskazujące, że zamawiający wezwanie

do uzupełniania tych dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z powyższego także wynika,

że tak opisy wykonania zadania próbnego, zrzuty z ekranu, jak i sesja prezentacji wyników

zadania próbnego miały stanowić merytoryczną treść oferty wykonawców, a nie dokumenty

przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym

zastosowanie w tym zakresie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie byłoby zasadne.

Z tych też względów – w ocenie Izby – brak było możliwości uwzględnienia zarzutów

odwołania Sygnity dotyczących zaniechania ze strony Zamawiającego żądania uzupełnienia

określonych dokumentów przedmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Żądanie wyjaśnień dotyczących tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na

które wskazywało Sygnity, także z powyższych względów nie jest zasadne. Poza tym

przywołany przepis wskazuje na możliwość żądania takich wyjaśnień przez Zamawiającego, a

nie obowiązek leżący po jego stronie. Skoro dyspozycja wskazanego przepisu opiera się o

prawo Zamawiającego, a nie jego obowiązek, w szczególności, gdy wskazane powyżej

elementy oferty (wyniki zadania próbnego – w wersji „papierowej” i „elektronicznej”), stanowiły

jej treść, z tego tytułu nie można stawiać Zamawiającemu zarzutów. Jeśliby nawet przyjąć, że w

tym przypadku - w związku z uznaniem, że mamy do czynienia z treścią oferty, a nie

dokumentami przedmiotowymi – miałby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, także

zarzucany przez Sygnity, to także ten przepis wskazuje na prawo Zamawiającego, a nie jego

obowiązek. Wyjaśnienia ze strony Zamawiającego we wskazanym trybie, przy stwierdzeniu

określonych sprzeczności z wymogami merytorycznymi SIWZ, niczego w tym zakresie nie

32

mogły zmienić przy przyjętym sposobie oceny ofert.

Z podobnych względów Izba uznała, że w tym przypadku nie może mieć także

zastosowania dyspozycja art. 87 ust. 1a ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na możliwość

żądania od wykonawców przez zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu

konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz

przedstawienia informacji dodatkowych, z zastrzeżeniem, że niedopuszczalne jest dokonywania

istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Przepis ten wskazuje

zatem na szczególny rodzaj procedury, który może być stosowany przez Zamawiającego w toku

czynności badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w jednym konkretnym trybie –

mianowicie trybie dialogu konkurencyjnego. W wyniku przeprowadzenia tej procedury możliwym

jest sprecyzowanie i doprecyzowanie treści ofert, a nawet przedstawienie informacji

dodatkowych po upływie terminu składania ofert. Przepis ten wskazuje więc na to, że w ofertach

wykonawców składanych w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego,

możliwym są różnego rodzaju niedociągnięcia, braki zdefiniowania określonych wymogów

dotyczących przedmiotu zamówienia, czy inne braki co do uściślenia sposobu realizacji

zamówienia w zakresie treści oferty wykonawcy. Powyższe wynika z racji wyjątkowości

stosowania tego trybu udzielania zamówienia publicznego z uwagi na pewnego rodzaju

dopuszczalne niedookreślenia w zakresie możliwości opisu przedmiotu zamówienia ze względu

na jego złożoność,, poprzez wskazanie przy tym opisie określonych norm, aprobat, specyfikacji i

innych technicznych systemów odniesienia, czy też braki w opisie przedmiotu zamówienia co do

uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia (art. 60b ust. 1 ustawy Pzp).

Pomimo powyższego ustawodawca zastrzegł jednak, że ta wyjątkowa, w tym trybie udzielania

zamówień publicznych, ingerencja w treść oferty wykonawcy po upływie terminu składania oferty

nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty, a także do zmian wymagań SIWZ.

Regulacja odnośnie „istotnych zmian w treści oferty” jest regulacją analogiczną z zawartą w art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazywało wielokrotnie

co oznacza przywołane wyrażenie. Wskazuje ono na zakaz dokonywania zmian w treści oferty,

które pozwalałyby na pewną dowolność w kształtowaniu nowego oświadczenia woli przez

wykonawcę po upływie terminu składania ofert w zakresie tzw. essentialia negotii oferty

(przyszłej umowy). Powyższe wymaga oceny konkretnego stanu faktycznego i treści oferty w

kontekście konkretnych wymogów SIWZ w każdym przypadku indywidualnie.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w zakresie, w jakim domaga się tego w

odwołaniu Sygnity żądanie uzupełnienia, doprecyzowania wyników zdania próbnego w ofercie

tego wykonawcy w sposób istotny zmieniałoby treść oferty tego wykonawcy, naruszałoby

postanowienia SIWZ w tym zakresie, a także prowadziło do naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego

Izba wskazuje – podobnie, jak w przypadku art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp – że dyspozycja art. 87 ust. 1a ustawy Pzp nie opiera się na obowiązku leżącym po stronie

33

zamawiającego lecz jego prawie. Stąd też z tytułu braku skorzystania z możliwości, jaką daje

zamawiającemu wskazany przepis, w opisanych okolicznościach sprawy, nie można czynić mu

zarzutów.

Co do zarzutów odnoszących się do uznania za sprzeczną z SIWZ oferty Sygnity w

zakresie niezgodności merytorycznych co do pozytywnego wykonania zadania próbnego Izba

stwierdziła, że niektóre z zarzutów Sygnity znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale

dowodowym. Powyższe jednak nie skutkowało uwzględnieniem odwołania z uwagi na

dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na konieczność uwzględnienia

odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Pzp

miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W związku z uznaniem przez Izbę, że niektóre z podstaw do odrzucenia oferty

Sygnity potwierdziły się nakazywanie uwzględnienia odwołania z tego powodu, że kilka z

wykazywanych przez Zamawiającego w ofercie Sygnity niezgodności z treścią SIWZ nie

potwierdziło się nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania, tj. w efekcie

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu braku ważnych

ofert.

(1)

Co do Zgłoszenia wady nr 2 dla działania 121 Zamawiający wskazał w uzasadnieniu

swojej decyzji o odrzuceniu oferty Sygnity, że poprawa zgłoszonego błędu dotyczy tylko

działania 121, w ofercie Sygnity brak jest natomiast informacji o występowaniu błędu w innych

działaniach: 126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312.

Odwołujący wskazał zaś, że przykładowa sprawa podana w zgłoszeniu (69030-

OR1501938/09) odnosi się do działania 121 oraz, że samo zgłoszenie także precyzyjnie odnosi

się do działania nr 121. Identyfikacja tych rozbieżności - pomiędzy działaniem aplikacji, a

dokumentacją analityczną w ramach działania 121 – była jego zdaniem wystarczająca do

stwierdzenia, że zgłoszenie wady nr 2 dotyczyło błędu aplikacji. Tym samym wskazanie, że

rozbieżność dotyczy także działań 126, 311, 312, 226, 413/311 oraz 413/312 wykraczało poza

zakres zadania.

Izba, odnosząc się do tych stanowisk stron stwierdziła zasadność tego zarzutu

odwołania. Analiza treści zgłoszenia wady nr 2, stanowiącej załącznik do opisu i zakresu

zadania próbnego (załącznik nr 2 do SIWZ), wskazuje literalnie na opis błędu we wnioskach o

płatności w zakresie działania nr 121 systemu pole nr 8. Zamawiający zatem w tym przypadku

literalnie określił występującą wadę w zakresie działania nr 121 i domaganie się przez niego

wskazania przez wykonawcę także wady (jej analizy, opisu realizacji zgłoszenia, przygotowania

i wdrożenia poprawek i prezentacji sposobu usunięcia wady) także w innych działaniach

wykracza poza zakres zadania. Nawet, jeśli Zamawiający w tym zakresie liczył na szersze

spektrum weryfikacji zgłoszenia wady i nawet jeśli powyższe ze wszech miar byłoby

34

uzasadnione, to Zamawiający powyższego wymogu nie zawarł w opisie zadania próbnego i

zgłoszeniu wady. Literalne zaś zapisy tego zgłoszenia wskazujące wyłącznie na działanie nr 121

i nie mogą być interpretowane rozszerzająco i tym samym nie mogą być obciążające dla

wykonawców.

(2)

Co do zgłoszenia wady nr 2 Zamawiający wskazał również, że wykonawca powinien

zaprezentować poprawne działanie aplikacji w działaniu 123, gdzie pole nr 8 wniosku o płatność

data zawarcia umowy powinno być uzupełniane wartością pola „data zawarcia umowy" z umowy

o ile w ramach danej sprawy nie istnieje zatwierdzony aneks albo wartością pola „data zawarcia

aneksu" z ostatniego zatwierdzonego aneksu. Wykonawca dokonał modyfikacji zasad

inicjalizacji przedmiotowego pola również w działaniu 123, gdzie zgodnie z przekazaną analizą

błąd opisany w zgłoszeniu nie występował.

Odwołujący podniósł zaś, że bezpośrednią i jedyną przyczyną zgłoszenia nr 2, był błąd

aplikacji polegający na rozbieżności pomiędzy działaniem aplikacji, a dostarczoną dokumentacją

w ramach działania 121 i w tym zakresie wprowadzona przez Sygnity poprawka usunęła

skutecznie w/w rozbieżność. Po jej wprowadzeniu wada opisana literalnie w zgłoszeniu nie

występuje, co zostało także przez wykonawcę zademonstrowane. Błędne działanie aplikacji dla

działania 123, zademonstrowane zostało na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji i nie

dotyczą błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 2.

Izba, odnosząc się do tych stanowisk stron, stwierdziła zasadność tego zarzutu

odwołania. Analiza treści zgłoszenia wady nr 2 stanowiącej załącznik do opisu i zakresu zadania

próbnego (załącznik nr 2 do SIWZ) – jak podano powyżej – wskazuje literalnie na opis błędu we

wnioskach o płatności w zakresie działania nr 121 systemu pole nr 8. Okoliczność, iż na

prezentacji elektronicznej realizacji zadania próbnego przez Sygnity na wniosek Zamawiającego

wykonawcy wykroczył poza ustalony w SIWZ zakres zadania próbnego nie może prowadzić do

negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. W zakresie wymogów SIWZ (załącznik nr 2

do SIWZ oraz opis zgłoszenia wady nr 2) Sygnity wykonało prawidłowo w tym zakresie zadanie

próbne tak w oparciu o dokumenty załączone do oferty, jak i w trakcie prezentacji. W tym

zakresie mogą być brane pod uwagę tylko zapisy SIWZ; oczekiwania Zamawiającego nie

sprecyzowane w licznych w tym zakresie postanowieniach SIWZ nie mogą być podstawą

stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.

(3)

Co do zgłoszenia wady nr 3 Zamawiający wskazał, że należało przekazać informacje o

występowaniu błędu w karcie weryfikacji WoPP i WoPP NP oraz w module SAD. Tymczasem w

ofercie Sygnity brak jest informacji o występowaniu błędu na karcie weryfikacji WoPP NP oraz w

module SAD.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił wymagań polegających na

dostarczeniu odrębnie informacji o występowaniu błędu w WoPP NP oraz w module SAD. Z

35

dokumentacji analitycznej jego zdaniem wynika, że zgłoszenie nr 3 nie odnosi się do WoPP NP,

ponieważ w MD.WoPP-KartaWeryfikacji_MultiDz.xls w zakładce „Blok B" dla działania 121 NP,

nie występuje pytanie "5. Wnioskodawca jest pełnoletni i nie osiągnął wieku emerytalnego -

dotyczy osób fizycznych" ujęte w zgłoszeniu. Dla WoPP NP występuje inne pytanie, mianowicie

„Wnioskodawca jest pełnoletni i nie ukończył 60 lat - dotyczy osób fizycznych". Tym samym

dalsza analiza zgłoszenia wady w kontekście WoPP NP wykraczała poza zakres zadania. Co do

SAD Odwołujący wyjaśnił, że wskazanie błędu dotyczy konkretnej reguły określonej w

dokumentacji analitycznej (w artefakcie MD.WoPP-KartaWeryfikacji_MultiDz.xls), która nie jest

spełniona. W dokumentacji reguła ta jest jednoznacznie powiązana z elementami aplikacji w

których ma zastosowanie, w tym z modułem SAD. Zatem wskazanie – jego zdaniem - reguły

jako błędnej jest jednoznaczne z wskazaniem, że błąd występuje także w module SAD.

Izba, odnosząc się do tych stanowisk stron, stwierdziła zasadność tego zarzutu

odwołania w części, a mianowicie co do tego, że zgłoszenie nr 3 odnosi się także do WoPP NP.

Analiza treści zgłoszenia wady nr 3 stanowiącej załącznik do opisu i zakresu zadania próbnego

(załącznik nr 2 do SIWZ) wskazuje literalnie na konkretne pytanie w tym zakresie (…). Tym

samym odnoszenie błędu tego poza literalny zakres pytania (…) stanowiłoby o ocenie zadania

próbnego w sposób, który nie został zapisany w jego opisie i zakresie oraz w samy zgłoszeniu

błędu, nawet jeśli takie były oczekiwania Zamawiającego. Wszelkie niejasności w tym względzie

nie mogą obciążać wykonawcy.

Co do kwestii SAD w odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje zasadności wykazywania

wskazanego błędu także w module SAD, twierdzi jedynie, że poprzez powiązanie w

dokumentacji tej reguły z elementem aplikacji, w którym ma zastosowanie, a więc również z

modułem SAD, wskazuje się, że błąd ten wystąpił także w module SAD. Zdaniem Izby

powyższe należało wykazać w ramach zadania próbnego. Tymczasem analiza zadania

próbnego Sygnity w oparciu o przedłożone wraz z ofertą opisy i zrzuty z ekranów nie pozwala

na stwierdzenie, że wykonawca ten dokonywał także w tym zakresie analizy i naprawienia

błędu. Treść tych dokumentów wskazuje tylko na kartę weryfikacji WoPP. Z tych też względów

Izba stwierdziła w tym zakresie sprzeczność wykonania zadania próbnego z wymogami SIWZ.

Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego

stanowiska, a dodatkowo przedstawiona przez niego argumentacja nie wskazuje na brak

wskazanego wymogu w SIWZ tylko na nieistotny skutek niewykonania w tym zakresie

prawidłowo zadania próbnego.

(4)

Co do kwestii, w której Zamawiający wskazał na niedopełnienie wymogu dołączenia do

oferty Sygnity zrzutów potwierdzających naprawę błędu dla sprawy podanej w zgłoszeniu wady,

z uwagi na to Odwołujący podniósł, że w SIWZ nie ma wymagań, które wskazywałyby, że

demonstracja naprawy błędu musi być przeprowadzona na wnioskach/sprawach wymienionych

w zgłoszeniu jako przykładowe. Do demonstracji użyto danych (sprawy), w której odtworzono

36

warunki, w jakich występowała niezgodność pomiędzy działaniem aplikacji, a dokumentacją

analityczną, skutkujące zgłoszeniem nr 3, tzn. wartości uczestniczące w sprawdzeniach

będących treścią reguły są identyczne, jak w przykładowej sprawie. Demonstracja według

Odwołującego jest wystarczająca, do potwierdzenia usunięcia błędu aplikacji.

Izba, odnosząc się do tych stanowisk stron, stwierdziła niezasadność tego zarzutu.

Zgodnie z wymogami SIWZ zadanie próbne należało przeprowadzić w oparciu o przedstawione

wykonawcom materiały, opisy zadania próbnego oraz zrzuty z ekranu. Dokumenty te - jak

wskazano wcześniej – miały charakter merytorycznego potwierdzenia wykonania zadania

próbnego przez wykonawcę. Skoro Zamawiający określił konkretne zgłoszenia wad, w oparciu o

które należało przeprowadzić analizę, opis sposobu realizacji poszczególnych zgłoszeń,

przygotowanie i wdrożenie poprawek usuwających błędy w aplikacji oraz zaprezentować sposób

usunięcia konkretnego błędu, przedłożone wraz z ofertą wydruki powinny dotyczyć konkretnego

zgłoszenia wady konkretnej sprawy. Jeśli wykonawca przedłożył wydruk innej sprawy, co sam

przyznał w treści odwołania, jak i w toku rozprawy, powyższe oznacza, że nie wykonał

prawidłowo – zgodnie z wymogami SIWZ - zadania próbnego. Zgodnie z SIWZ – na co Izba

wskazuje we wcześniejszych ustaleniach – zarówno załączone do oferty rezultaty wykonania

zadania próbnego, jak i sama jej elektroniczna prezentacja na sesji otwarcia ofert, miały

potwierdzać spełnianie merytorycznych wymogów SIWZ co do przeprowadzenia zadania

próbnego, które zostały przewidziane przez Zamawiającego i nie zostały skutecznie

zakwestionowane przez wykonawców na etapie weryfikacji postanowień SIWZ.

(5)

Co do zgłoszenia wady nr 6 Zamawiający wskazał, że poprawa błędu powinna dotyczyć

wszystkich wersji kart weryfikacji WOPP oraz modułu SAD, w przypadku braku poprawy błędu w

module SAD - przekazanie informacji o tym fakcie. Tymczasem Sygnity dokonało naprawy błędu

literalnie w działaniu 311, nie dokonując sprawdzenia pozostałych działań i składając

oświadczenie, że mając na uwadze, że jest to jedynie zadanie próbne, a nie rzeczywista

naprawa błędów, odniósł się we wszystkich częściach zadania jedynie do opisu błędu.

Zamawiający podkreślił, że wykonawca ten nie wskazał w odpowiedzi na zgłoszenie błędu

informacji o występowaniu błędu w module SAD. W ramach zgłoszenia wady nr 6 – zdaniem

Zamawiającego – Sygnity powinno zaprezentować naprawę błędu dla działania 126 dla

dowolnej wersji użytkownika karty weryfikacji WoPP. Wykonawca dokonał naprawy błędu

literalnie w działaniu 311, nie dokonując sprawdzenia pozostałych działań składając

oświadczenie, że mając na uwadze, że jest to jedynie zadanie próbne, a nie rzeczywista

naprawa błędów, odniósł się we wszystkich częściach zadania jedynie do opisu błędu.

Wykonawca nie naprawił błędu w działaniu 126 w związku z tym nie zaprezentował poprawnego

funkcjonowania aplikacji w działaniu 126.

Odwołujący wskazał, że przykładowa sprawa podana w tym zgłoszeniu (69200-

OR1500330/10) odnosi się do działania 311. Identyfikacja rozbieżności pomiędzy działaniem

37

aplikacji, a dostarczoną dokumentacją analityczną w ramach działania 311 jest wystarczająca

do określenia wady ujętej w zgłoszeniu nr 6 jako błędu aplikacji. Błędne działanie aplikacji dla

działania 126, zademonstrowane na wniosek Zamawiającego w trakcie prezentacji, jego

zdaniem, nie dotyczą bezpośrednio błędu, o którym mowa w zgłoszeniu nr 6. Wskazanie, że

rozbieżność dotoczy także działania 126, a także naprawa rozbieżności w zakresie działania

126 wykraczało poza zakres zadania.

Izba, odnosząc się do tych stanowisk stron stwierdziła zasadność tego zarzutu.

Przywołana w zgłoszeniu sprawa poprzez przywołanie jej numeru dotyczy działania 311. Co do

tego ustalenia Zamawiający nie zaoponował. Skoro zgłoszenie nr 6 nie dotyczyło wprost

(literalnie) działania nr 126 nie można wobec wykonawcy wywodzić w tym zakresie

negatywnych skutków, jeśli nie przedstawił wyników badania w tym konkretnie zakresie.

Co do zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej, a dotyczących oferty Asseco i

Hewlett Packard Izba uznała je za niezasadne.

Co do konieczności odrzucenia tych ofert w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi

na niezłożenie wyjaśnień przez tych wykonawców dotyczących wyceny 1 Punktu Funkcyjnego

Izba uznała, że Sygnity nie posiada interesu w podnoszeniu tego zarzutu z uwagi na to, że

oferty obydwóch wykonawcy (Asseco i Hewlett Packard) zostały przez Zamawiającego

odrzucone w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu rażąco niskiej

ceny w zakresie podania ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr. W ocenie Izby,

żądanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powołaniem de facto na te same

okoliczności faktyczne, które były podstawą odrzucenia ofert tych wykonawców przez

Zamawiającego, stanowi o braku jakiegokolwiek przejawu uszczerbku w interesie odwołującego

się wykonawcy związanym z uzyskaniem niniejszego zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że

przywoływany przez Sygnity art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje na konieczność odrzucenia

oferty wykonawcy, który nie złożył w ogóle wyjaśnień lub jeśli wyjaśnienia złożył, a ich ocena

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją oceny złożonych w tym postępowaniu wyjaśnień

przez Asseco i Hewlett Packard było uznanie przez Zamawiającego, że oferty te podlegają

odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zawierają cenę rażąco niską.

W ocenie Izby w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej na

wezwanie Zamawiającego i ocena tych wyjaśnień jest negatywna dla wykonawcy, samoistną

podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Domaganie się przez Sygnity odrzucenia ofert wskazanych wykonawców jeszcze w oparciu o

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowić może pewnego rodzaju nadużycie w formułowaniu zarzutów

odwołania, a z pewnością nie wyczerpuje materialnoprawnej przesłanki uzasadniającej

podnoszenie takiego zarzutu w oparciu o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

38

Co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców w

oparciu o dodatkową przesłankę w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Izba podjęła

podobne rozstrzygnięcie. Sygnity domagało się odrzucenia ofert wskazanych wykonawców w

oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczeniu nieuczciwej konkurencji podczas, gdy Zamawiający odrzucił te oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Podstawą odrzucenia ofert Asseco i Hewlett Packard przez Zamawiającego z

powodu czynu nieuczciwej konkurencji są te same okoliczności, które podnosi Odwołujący w

formie zarzutu zaniechania dokonania określonej czynności przez Zamawiającego (odrzucenia

ofert). Tym samym – w ocenie Izby – również w tym zakresie nie możemy mówić o wypełnieniu

przesłanki jakiegokolwiek uszczerbku w interesie odwołującego się wykonawcy przejawiającego

się w możliwości pozbawienia go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Co do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wskazanych

wykonawców z powodu podania nieprawdziwych informacji w treści oferty, które to informacje

mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) Izba uznała

zarzuty za niezasadne. Podstawę faktyczną stawianych w tym zakresie zarzutów

Zamawiającemu jest podanie ceny przez obydwu wykonawców za 1 Punkt Funkcyjny na

poziomie 0,01 gr. Odwołujący wykazywał, że zgodnie z wymogami SIWZ (załącznik nr 4c do

wzoru umowy) Zamawiający wymagał, aby podstawą wyceny propozycji, bądź zmiany

modyfikacji czy ulepszenia była analiza jej złożoności. Zaś złożoność oprogramowania

propozycji miała być wycenia zgodnie z metodą Analizy Punktów Funkcyjnych w wersji 4.1

Wskazał, że opis standardu Analizy Punktów Funkcyjnych opracowany jest i utrzymywany przez

organizację „The Internetional Function Point Users` Group” (IFPUG). Według Sygnity podanie

przez Asseco i Hewlett Packard ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr stanowi o

podaniu przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby powyższe

twierdzenia i oparte na nich zarzuty nie są zasadne. Choć kwestia nierzetelnej wyceny tej

pozycji formularza ofertowego może być podnoszona w innym aspekcie – jak Izba rozstrzygnęła

to rozpoznając odwołane KIO 2819/11, o czym mowa poniżej w uzasadnieniu niniejszego

orzeczenia – to nie znajduje to, w ocenie Izby, uzasadnienia do uznania, że mamy do czynienia

z podaniem w tym zakresie nieprawdziwych informacji. Taka metoda postępowania

wykonawców, przyjęcia takiego sposobu wyceny usług rozwoju można uznać za nierzetelny,

wprowadzający w błąd Zamawiającego itd., obiektywnie jednak nie można stwierdzić, że sposób

podania informacji o cenie za 1 Punkt Funkcyjny (częściowe umiejscowienie wyceny tych usług

w ramach usług utrzymania) stanowi nieprawdziwe informacje wykonawców. Z tych też

względów zarzuty te należało oddalić.

39

KIO 2819/11

Rozpoznając zarzuty tego odwołania Izba uznała zasadność tylko jednego zarzutu

związanego z uznaniem, że cena Asseco jest rażąco niska, pozostałe zarzuty Izba oddaliła.

W związku z uznaniem jednego z zarzutów odwołania Izba jednak nie orzekła o

uwzględnieniu odwołania i nie nakazywała Zamawiającemu dokonania określonych czynności w

postępowaniu z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala na

uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów

ustawy Pzp miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Skoro pozostałe zarzuty odwołania zostały przez Izbę oddalone, co oznacza, że

Izba potwierdziła zasadność odrzucenia oferty Asseco przez Zamawiającego i w efekcie

zasadność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdzenie

niezasadności odrzucenia tej oferty w oparciu tylko o jedną z kilku przesłanek nie mogło mieć

żadnego wpływu na wynik postępowania, tj. unieważnienie niniejszego postępowania.

Izba uwzględniła zarzut odwołania dotyczący uznania przez Zamawiającego, że oferta

Asseco zawiera rażąco niską cenę w związku z podaniem przez tego wykonawcę ceny za usługi

rozwoju na poziomie 0,01 gr. W ocenie Izby brak było podstaw do takiego działania ze strony

Zamawiającego choćby z uwagi na wyrok Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt:

KIO 2547/11, wydany w sprawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W uzasadnieniu tego orzeczenia Izba, oddalając zarzut zgłoszony przez Asseco co

do niezasadnego w ocenie tego wykonawcy wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie

ceny za 1 Punkt Funkcyjny, Izba jednocześnie odniosła się do kwestii ustalenia w tym zakresie,

że cena jest rażąco niska i ewentualnego odrzucenia oferty z tego powodu. Izba stwierdziła, że

żądanie wyjaśnień przez Zamawiającego co do jednego z elementów ceny przy uwzględnieniu

specyfiki przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu jest zasadne. Jednakże

ewentualne stwierdzenie przez Zamawiającego, że cena za 1 Punkt Funkcyjny jest rażąco niska

nie mogłoby prowadzić do uznania, że cała oferta zawiera rażąco niską cenę. Tym samym Izba

w sprawie o sygn. akt: KIO 2547/11 uznała, że odrzucenie oferty z tego powodu w oparciu o

dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest nieuzasadnione. Skład orzekający w

przedmiotowej sprawie, uznając, że rozstrzygniecie w sprawie KIO 2547/11 zapadło w

przedmiocie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oparła swoje

rozstrzygnięcie co do tego zarzutu o wskazane orzeczenie Izby z dnia 14 grudnia 2011 r. Izba

uznała, że pomimo specyfiki mniejszego przedmiotu zamówienia i w związku z tym możliwości

żądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących jednego z elementów składowych

przedmiotu zamówienia, brak było podstaw do uznania, że cena za cały przedmiot zamówienia

jest rażąco niska. Jak bowiem wynika z ustaleń faktycznych w sprawie cena ofertowa Asseco

(za cały przedmiot zamówienia) nie była ukształtowana na najniższym poziomie – była to cena

druga w kolejności. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Izby i sądów okręgowych, a

40

wcześniej Zespołów Arbitrów odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp uzasadnione jest jedynie w sytuacji, gdy cena za cały przedmiot zamówienia jest

rażąco niska. Ustalenie tej okoliczności wyłącznie w odniesieniu do ceny jednostkowej czy

elementu ceny ofertowej, czy jej kalkulacji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie

kwestionował ceny ofertowej Asseco jako takiej, nie występował w odniesieniu do niej z prośbą

o wyjaśnienie elementów kalkulacyjnych. Swoje wyjaśniania oparł jedynie na ocenie

okoliczności związanych z ustaleniem ceny za usługi rozwoju na poziomie 0,01 gr za 1 Punkt

Funkcyjny. Tym samym Izba, działając w oparciu o ustalenia i rozstrzygniecie podjęte w tej

sprawie przez Izbę w sprawie KIO 2547/11, uznała zarzut odwołania Asseco za zasadny.

Pozostałe zarzuty odwołania Izba oddaliła, uznając ich bezzasadność.

Co do zarzutu nieuprawnionego – zdaniem Odwołującego – odrzucenia jego oferty z

powodu uznania, że złożenie przez tego wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, Izba stwierdziła jego niezasadność. Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3

ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, uznając, że podanie przez Asseco ceny za

1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr, biorąc pod uwagę okoliczność, iż cena 1 Punktu

Funkcyjnego podawana w ramach usług rozwoju stanowi kryterium oceny ofert o wadze 35%,

stanowi nieuczciwe praktyki. Zamawiający stwierdził, że Asseco w celu uzyskania zamówienia

sięgnęło po nieuczciwe praktyki sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, zagrażające i

naruszające interes klienta (Zamawiający), jak i przedsiębiorców (innych uczestników

postępowania o udzielenie zamówienia). Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji przywołał

wyjaśnienia Asseco udzielone mu w tym zakresie, w których wykonawca ten podkreślił także, że

usługi rozwoju będą realizowane w ramach usług utrzymania, a dzięki temu możliwe jest

wykonanie usług rozwoju bez przyrostu kosztów, czyli w cenie 0,01 gr za 1 Punkt Funkcyjny.

Według Zamawiający wskazany wykonawca powyższym działaniem dokonał alokacji kosztów

rozwoju do kosztów utrzymania, co także biorąc pod uwagę ustalone kryteria oceny ofert

stanowi o nieuczciwych praktykach mających na celu zaburzenie przebiegu postępowania.

Zamawiający wskazał także, że powyższe działanie Asseco naraża Zamawiającego na zarzut

niezgodności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie

bowiem z tymi przepisami jednostki sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z

przepisami dotyczącymi poszczególnych rodzajów wydatków, zaś te powinny być dokonywane

w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem najlepszych efektów do danych nakładów. Zwrócił

uwagę na celowe wyodrębnienie w postanowieniach SIWZ usług utrzymania od usług rozwoju w

taki sposób, aby móc płacić za produkty w ramach usług rozwoju po ich realizacji. Przy wycenie

usług rozwoju w ramach usług utrzymania Zamawiający zmuszony byłby płacić w ramach

41

miesięcznego ryczałtu w ramach usług utrzymania także za usługi rozwoju, mimo nie zlecania

realizacji tych usług. Zamawiający podkreślił także, że takie działanie Asseco jest sprzeczne z

ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, z której wynika, że poszczególne składniki

wycenia się, stosując rzeczywiście poniesione na ich nabycie (wytworzenie), ceny (koszty) z

zachowaniem zasady ostrożności.

Odwołujący, podnosząc zarzut odwołania w tym zakresie wskazał, że Zamawiający w

ogólnikowy sposób stwierdził, że cena za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr uprawiania go

do stwierdzenia, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem

Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił na czym polegała bezprawność działań Asseco lub

sprzeczność z dobrymi obyczajami i w jakie interesy to godzi. Podkreślił także, że w tym również

kontekście cena winna być rozpoznawana jako całość oraz na to, że wykonawca ma prawo do

swobodnego kalkulowania ceny i poszczególnych jej elementów oraz ryzyka związanego z

umową, a istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest konkurowanie, w tym

cenowe, pomiędzy wykonawcami.

Izba stwierdziła, że uzasadnienie tej przesłanki odrzucenia oferty Asseco było jasne,

precyzyjne i określało konkretne okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, odrzucając

ofertę Asseco z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie można stwierdzić, że to

Odwołujący w dostateczny sposób nie wykazał w odwołaniu prawidłowości i rzetelności swoich

działań przy kalkulacji ceny za 1 Punkt Funkcyjny. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie,

Zamawiający w sposób wyraźny w postanowieniach SIWZ dokonał wydzielenia dwóch rodzajów

usług, które zostały objęte przedmiotem zamówienia – usług utrzymania i usług rozwoju

(rozdział II SIWZ, załącznik nr 3 do SIWZ – wzór umowy i przede wszystkim jego art. 2, 4 i 6,

Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz ofertowy). Postanowienia SIWZ, wskazują także na

konieczność odrębnej wyceny wskazanych usług (przywołane powyżej postanowienia SIWZ

oraz postanowienia rozdziału XVI pkt 2 SIWZ). Uwzględniając powyższe oraz to, że wycena 1

Punktu Funkcyjnego stanowiła podstawę przyznawania przez Zamawiającego punktów

wykonawcom w ramach kryterium oceny ofert, któremu Zamawiający nadał wagę 35% (rozdział

XVIII pkt1.2) podanie przez Asseco ceny w tym zakresie na poziomie 0,01 gr z pewnością

stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu uzyskania niniejszego

zamówienia na skutek nieuprawnionych, niekonkurencyjnych praktyk prowadzących do

naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, czy przedsiębiorców, tych którzy złożyli oferty w

niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje

oferty w tym postępowaniu. Takie działanie objęte jest dyspozycją normy prawnej wynikającej z

dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi także

samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi

praktykami (tak orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN

271/01, przywoływane tak przez Zamawiającego, jak i Odwołującego). Dobre obyczaje, na które

wskazuje się w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które stanowi pewnego rodzaju

42

niestaranność przedsiębiorcy w jego zawodowej działalności, które może prowadzić do

zniekształcenia prowadzonych, określonych interesów i zachowań gospodarczych w

przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji

innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego

interesu.

Niewątpliwym było dla Izby, że za takie działania (sprzeczne z dobrymi obyczajami)

należy uznać ustalenie przez Asseco ceny za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr w

warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy przyjętym

rozdzieleniu usług, określonym kryterium oceny ofert za 1 Punkt Funkcyjny i zasadach wypłaty

wynagrodzenia umownego odrębnie za każde z tych usług. Powyższe stwierdzenie jest

uzasadnione, w szczególności biorąc pod uwagę udzielone w tym zakresie wyjaśnienia przez

Asseco dotyczące tego jednego elementu cenowego przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten

wyraźnie oświadczył bowiem, że nie dokonał wyceny tych usług z uwagi na brak wydzielenia w

tym zakresie - zgodnie z SIWZ - specjalnego zespołu osobowego zajmującego się wyłącznie

realizacją usług rozwoju. Asseco oświadczyło, że szczególny powoływany przede wszystkim do

celu realizacji usług utrzymania zespół będzie również wykonywał ewentualnie zlecane usługi

rozwoju. Przy takim założeniu wykonawcy i przy przyjętych warunkach oceny ofert i płatności

wynagrodzenia za realizację umowy w postanowieniach SIWZ (odrębnie płatne usługi

utrzymania – miesięcznym ryczałtem i usługi rozwoju odrębnie płatne w oparciu o odrębne

zlecenia i wycenę ad hoc na podstawie ceny ofertowej za 1 Punkt Funkcyjny) ewidentnie

wykonawca ten ustawił się w pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej

nieuczciwej wobec nich poprzez podanie ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w

kraju za 1 Punkt Funkcyjny (1 grosz). Nie odrzucenie z tego powodu oferty Asseco prowadziłoby

do wyboru oferty droższej na korzystniejszych wyłącznie dla tego wykonawcy (Asseco)

warunkach płatności za te usługi. Zgodzić należy się z Odwołującym, że co do usług rozwoju

Zamawiający nie wymagał stworzenia odrębnego zespołu osobowego zajmującego się doraźnie

(ad hoc) realizacją wskazanych usług. Niezależnie od powyższego wycena tego elementu

przedmiotu zamówienia dla celów porównania i oceny ofert w postępowaniu, a także zasad

wypłaty wynagrodzenia umownego powinna być realna. Za taką realną wycenę z pewnością nie

może być uznana sytuacja, w której cena 1 Punktu Funkcyjnego kształtuje się na poziomie 0,01

gr. Odwołujący zatem powinien także w oparciu o postanowienia SIWZ dokonać wyceny tego

elementu oferty, wydzielając i szacując realnie wartość usług rozwoju, nawet jeśli będą one

świadczone przez te same osoby, które miały świadczyć usługi utrzymania. Wskazują na to

postanowienia rozdziału XVI SIWZ, czy też wzór formularza ofertowego przyjęty w niniejszym

postępowaniu (załącznik nr 1 do SIWZ). W tym zakresie należy także zwrócić uwagę na

postanowienia Załącznika nr 4c do wzoru umowy, który określał strukturę Punktu Funkcyjnego w

oparciu o złożoność oprogramowania propozycji zmiany lub ulepszenia, które miały być

realizowane w ramach usług rozwoju. Wskazywał na konieczność uwzględnienia w tym zakresie

43

zasad przyjętej metodyki, zaleceń IFPUG dla określania właściwej struktury, zakresu, a tym

samym wyceny Punktu Funkcyjnego. Brak wydzielenia realnych kosztów świadczenia tych usług

i ich zaanektowanie w usługach utrzymania, potwierdza brak dołożenia określonej staranności

zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie (prowizorycznie), a nie

realnie wyceny tych usług przyjmując wartość jednostkową tej usługi na poziomie najniższym,

nierealistycznym, dającym mu większe szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia

publicznego. Takiego działania nie można – zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne

działanie wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień

publicznych, a może zwłaszcza na tym rynku, powinna bowiem cechować się uczciwymi

zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.

O takich praktykach w omawianym przypadku – zdaniem Izby – mówić nie można.

Niezależnie zatem od stwierdzenia bądź braku takiego stwierdzenia, że powyższe

działanie wykonawcy prowadzi do naruszenia przepisów ustawy o rachunkowości, czy ustawy o

finansach publicznych, samo stwierdzenie działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli

powyższe prowadzi bądź może tylko prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy

należy uznać za wypełnienie podstaw do stwierdzenia dopuszczenia się czynu nieuczciwej

konkurencji, co z kolei prowadzi do odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Nieuzasadniony jest także podnoszony w tym zakresie przez Asseco zarzut nie podania

przez Zamawiającego wszystkich okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego z

powodu uznania, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i naruszenia w tym

względzie przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający w treści pisma

informującego o wynikach postępowania, w tym o podstawach odrzucenia oferty Asseco i

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób wystarczający

wskazał zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne swoich czynności. Pismo

Zamawiającego skierowane w tym zakresie do wykonawców jest obszerne i szczegółowe. Z

jego treści można w sposób prosty wyciągnąć wnioski co do tego, co kierowało Zamawiającym

przy odrzuceniu oferty Asseco, w tym także w zakresie uznania, że mamy do czynienia z

czynem nieuczciwej konkurencji. Wskazano na podstawę prawną samej czynności (art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp), a także na podstawę materialnoprawną stwierdzenia czynu nieuczciwej

konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Uzasadnienie takiej

decyzji Zamawiającego dawało wykonawcy możliwość sformułowania - co do zasadności

dokonania tej czynności - zarzutów odwołania. W tym zakresie - ze zrozumieniem samego

oświadczenia woli Zamawiającego, a także podstaw podjęcia takiego działania z jego strony

wobec oferty tego wykonawcy Asseco - nie powinno było mieć żadnych problemów i faktycznie

ich nie miało.

Z tych też względów wskazany zarzut należało uznać za gołosłowny.

44

Co do zarzutów odnoszących się do uznania, że treść oferty Asseco jest sprzeczna z

treścią SIWZ (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) w zakresie sposobu kalkulacji ceny

ofertowej, w tym wyceny Punktu Funkcyjnego, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zamawiający, wskazując na niezgodność treści oferty Asseco z treścią SIWZ w tym

zakresie wskazał przede wszystkim na treść załącznika nr 1 do SIWZ (formularz ofertowy). Izba

zgodziła się z tym stanowiskiem Zamawiającego, wskazując dodatkowo na zapisy rozdziału XVI

SIWZ, gdzie Zamawiający określił sposób obliczenia ceny w pkt 2 tego rozdziału, podając, że

ceny określone w formularzu ofertowym powinny zawierać wszelkie koszty związane z

wykonaniem przedmiotu zamówienia. W tym zapisie SIWZ Zamawiający, posługując się

pojęciem „ceny”, odwołuje się do liczby mnogiej tego rzeczownika. Zamawiającemu zatem w

tym przypadku chodziło o podanie wszystkich cen formularza ofertowego, a nie ceny łącznej,

które to ceny – każda z nich za poszczególne usługi – miały uwzględniać koszty związane z

wykonaniem konkretnych usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wyodrębnionych w

formularzu ofertowym. Brak zastosowania się do tego wymogu SIWZ i umiejscowienie wyceny

jednych usług w innych usługach i ich realnego ich wyodrębnienia, bez możliwości weryfikacji

wyceny tych usług, świadczy o niedostosowaniu się w tym zakresie przez Asseco do wymogów

SIWZ.

Powyższe nie mogłoby także podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji Zamawiającego z wykonawcą

(istniałby potrzeba nowej - po upływie terminu do składania ofert - wyceny usług rozwoju przez

Asseco).

Izba stwierdziła również, że niezasadny był także zarzut dotyczący odrzucenia oferty

Asseco z powodu uznania, że rezultat zadania próbnego tego wykonawcy nie odpowiada treści

SIWZ i naruszenia w tym względzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także tego artykułu w

związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez skorzystanie w tym zakresie przez

Zamawiającego z procedury poprawienia omyłki w ofercie Asseco.

Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał, że rezultat zadania

próbnego przedstawiony przez Asseco w części dotyczącej Zgłoszenia Zapotrzebowania na

Modyfikację / Ulepszenie nie może zostać pozytywnie oceniony przez Zamawiającego z uwagi

na wadliwe podejście do określenia wartości Modyfikacji / Ulepszenia. Wskazał on m.in., że

sposób realizacji zadania zaproponowany przez Asseco należy uznać za wadliwy z

następujących przyczyn:

1) po przeliczeniu Roboczodni na Punkty Funkcyjne, zgodnie z wzorem

zdefiniowanym we wzorze umowy, wartość Modyfikacji / Ulepszenia wynosi

równowartość 1 000 00 Punktów Funkcyjnych;

45

2) brak odniesienia do najlepszych standardów IT, gdzie wartość tego typu

modyfikacji w Punktach Funkcyjnych nie przekracza średnio 20 Punktów

Funkcyjnych.

W tym przedmiocie istotne jest także, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2011

r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie w jego ofercie niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ mającej charakter omyłkowego działania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, która to omyłka związana była z wyceną w zakresie zadania próbnego

przedstawioną w roboczodniach zamiast w Punktach Funkcyjnych. Zamawiający wskazał na

sposób poprawienia tej omyłki w ofercie Asseco poprzez zastosowanie przyjętego w Załączniku

nr 4c do Wzoru umowy (pkt 6) wzoru do przeliczenia danych przedstawionych przez Asseco w

roboczodniach na punkty funkcyjne w związku z adnotacją na wydruku zadania próbnego

Asseco, że: „koszt zmiany wyrażonej w PF powinien zostać wyliczony na podstawie wzoru

określonego w pkt 6 Załącznika nr 4C do Umowy”. Wykonawca Asseco w piśmie z dnia 25

listopada 2011 r. wyraził zgodę na dokonanie tej poprawki w treści jego oferty.

Izba uznała, że w ramach Załącznika nr 4A1 – Wzór Zgłoszenia Zapotrzebowania na

Modyfikacje / Ulepszenie, który stanowił także załącznik do zadania próbnego w załączniku nr 2

do SIWZ w pkt 2.4 wskazano na konieczność wyceny tego działania w Punkach Funkcyjnych.

Powyższe należało także odnosić do wykonania zadania próbnego, skoro dokument ten

stanowił załącznik do załącznika nr 2 do SIWZ (Opis i zakres zadania próbnego). Na powyższe

wskazywała także odpowiedź Zamawiającego na zapytanie do SIWZ, która został udzielona w

piśmie Zamawiającego z dnia 30 września 2011 r. (pytanie i odpowiedź nr 41), gdzie

wykonawca prosił o wskazanie współczynnika X w opisanym wzorze przeliczania roboczodni na

Punkty Funkcyjne, zaś Zamawiający wskazał, że jest to współczynnik stanowiący stosunek ceny

roboczodni do ceny Punktu Funkcyjnego. Skoro Asseco w rezultacie tego zadania dokonał

wyceny określonej Modyfikacji / Ulepszenia w roboczodniach, co wskazywało na niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ, przy uwzględnieniu stanowiska Izby zaprezentowanego w

niniejszym uzasadnieniu w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 2814/11, że wykonanie zadania

próbnego stanowiło element merytorycznej oceny zgodności oferty wykonawcy z wymogami

SIWZ. Słusznie, wobec zastrzeżenia w ofercie Odwołującego odnośnie przeliczenia roboczodni

na Punkty Funkcyjne przy użyciu wzoru przewidzianego w SIWZ, Zamawiający dokonał w

oparciu o treść oferty Asseco jej poprawienia. Przeliczenie roboczodni na Punkty Funkcyjne

wskazało na 1 000 000 Punktów Funkcyjnych z tytułu realizacji przedmiotowej Modyfikacji /

Ulepszenia w ramach zadania próbnego. Skoro Odwołujący zgodził się na powyższe nie może

on aktualnie kwestionować działania Zamawiającego w tym zakresie, skoro wcześniej tego

działania Zamawiającego nie kwestionował. Nie może także kwestionować powyższego skoro

na poprawienie tej omyłki wyraził Zamawiającemu zgody. Argumentacja Odwołującego, że

poprawienie jego oferty przez Zamawiającego we wskazanym zakresie nie może prowadzić do

uznania, że mamy do czynienia z niegodnością treści oferty z treścią SIWZ i odrzucenia oferty

46

Odwołującego nie była przekonująca dla Izby. Podkreślić należy, że wykazywana przez

Zamawiającego niezgodność nie odnosi się do samej czynności poprawienia oferty

Odwołującego. Poprawienie jej było jedynie czynnością techniczną (matematyczną), polegającą

na przeliczeniu roboczodni na Punkty Funkcyjne i nie stanowi podstawy stwierdzenia

niegodności treści oferty Asseco z treścią SIWZ. Podstawę tę stanowi sam wynik dokonanego

przeliczenia, który zgodnie z przyjęta metodologią dokonywania tej wyceny, przewidzianej w

SIWZ, nie był adekwatny do zakresu dokonywanych w tym zakresie czynności w związku z

obowiązującymi w tym zakresie zaleceniami IFPUG.

Argumentacja Odwołującego dotycząca tego zarzutu nie jest spójna. Odwołujący

przywołuje pkt 6 załącznika nr 4c do Wzoru umowy, który wskazuje na brak konieczności

stosowania w tym zakresie zaleceń IFPUG (szczególne sytuacje, gdy zalecenia te nie mają

zastosowania) i wyceny określonych Modyfikacji / Ulepszeń w roboczodniach, które zostaną

przeliczone na Punkty Funkcyjne według określonego tam wzoru matematycznego. Z drugiej

strony Odwołujący przyznał, wyrażając swoje wyraźne oświadczenie, że istnieje w tym zakresie

niegodność merytoryczna z treścią SIWZ, którą należy poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Przy czym Odwołujący także pomija, zapis przywołanego pkt 2.4 załącznika do

zadania próbnego dotyczącego zgłoszenia zapotrzebowania na Modyfikacje / Ulepszenie, gdzie

wyraźnie wskazano na konieczność wyceny tego działania w Punktach Funkcyjnych.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła niezgodność merytoryczną treści oferty

Asseco co do wykonania i wyceny zadania próbnego w zakresie zgłoszenia Modyfikacji /

Ulepszenia. Jak wykazywał Zamawiający wycena na poziomie 1 000 000 Punktów Funkcyjnych

wskazuje na nierealność tej wyceny i niezgodność co do wycen rynkowych w tym zakresie.

Uprawdopodobnieniem powyższego był dokument prywatny przedłożony w toku rozprawy przez

Przystępującego Sygnity i poparty przez Zamawiającego, tj. ekspertyza Pani dr hab. Beaty

Czarnackiej – Chrobot z dnia 8 stycznia 2012 r. Odwołujący natomiast, tak w odwołaniu, jak i w

toku rozprawy, nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska –

realności i zgodności wyceny określonego działania w ramach zadania próbnego na poziomie

1 000 000 Punktów Funkcyjnych wyliczonych w oparciu o podane przez tego wykonawcę

roboczodni z zalecanymi IFPUG, przyjętymi w SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący

nawet nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która wskazywałaby na zgodność

dokonanej wyceny z wymogami SIWZ i tym samym jej realność. Kwestionował tylko zasadność

poprawienia omyłki w swojej ofercie, na co wcześniej wyraził formalną zgodę i wskazywał na

brak konieczności dokonywania w tym zakresie wyceny w Punkach Funkcyjnych, a tylko w

roboczodniach, pomijając zupełnie zapisy pkt 2.4 załącznika do zadania próbnego.

Z tych też względów zarzuty w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

47

Podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez

nieuwzględnienie definicji pojęcia „cena” wskazanej w tym przepisie, Izba uznała za niezasadny.

Zarzut ten został podniesiony przez Asseco samoistnie w związku z podaniem przez niego ceny

za 1 Punkt Funkcyjny na poziomie 0,01 gr i wywodzeniu z tego tytułu przez Zamawiającego

wszelkich negatywnych dla tego wykonawcy skutków prawnych. W kontekście zarzutów

dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy też zarzutu czynu nieuczciwej

konkurencji zarzut ten jest bezzasadny, co najwyżej możnaby go odnosić do zarzutu

związanego z uznaniem w ofercie Asseco ceny rażąco niskiej. W tym, ani w innym względzie

zarzut ten nie został jednak w sposób dostateczny uzasadniony i wykazany przez

Odwołującego. Wskazanie naruszenia przepisu dotyczącego definicji określonego pojęcia,

którym posługuje ustawodawca w regulacjach ustawy Pzp jako samoistnej podstawy zarzutu

bez dodatkowych dowodów w sprawie, a nawet dodatkowej argumentacji, nie może stanowić

podstawy uwzględnienia odwołania. Zarzut ten co najwyżej można traktować łącznie z innymi

zarzutami odwołania, co w przypadku jedynie zarzutu ceny rażąco niskiej mogłoby znaleźć

swoje potwierdzenie, jednak – jak wskazano powyżej – powyższe nie mogłoby stanowić

podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Izba w przedmiotowej sprawie, w związku ze skierowaniem przez Prezesa Izby czterech

odwołań do łącznego rozpoznania i działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp postanowiła

wydać orzeczenie łączne.

48

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, obciążając nimi odwołujących się, tj. stosownie do wyniku obydwu postępowań

odwoławczych. Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba

zaliczyła - stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszy wpisów

uiszczonych w należnej wysokości od złożonych odwołań.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

49