KIO 2817/11

Sygn. akt: KIO 2817/11

WYROK

z dnia 17 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – Żuraw

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z

o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,

przy udziale Wykonawcy - Minova Ekochem S.A., ul. Budowlana 10, 41-100

Siemianowice Śląskie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel Sp. j., MAS Sp.

z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: PETEK i Wspólnicy A. Korbel

Sp. j., MAS Sp. z o.o. i PCC Prodex Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze,

tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2817/11

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na

dostawę klejów poliuretanowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do

Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 roku („Postępowanie”). Wartość

przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w

złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 7 października 2011 r. pod numerem: 2011/S 193-314886.

W dniu 30 grudnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PETEK i

Wspólnicy Adam Kobel Sp. z j. (lider), MAS Sp. z o.o., PCC Prodex Sp. z o.o., ul.

Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (adres lidera) (dalej „Konsorcjum PETEK” lub „Odwołujący”)

na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w

Postępowaniu polegające na:

1. zaniechaniu wezwania Konsorcjum PETEK w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o

równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ");

2. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia

oświadczenia, o którym mowa w punkcie 1 powyżej, bez wezwania wykonawcy do

jego uzupełnienia oraz pomimo tego, iż Zamawiający w ust. XX pkt 7 SIWZ

postanowił, że okoliczność, iż udział towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o

równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, nie będzie stanowiła

podstawy do odrzucenia oferty. Zatem to, czy Konsorcjum PETEK złożyło dokument,

czy też nie, nie powinno mieć wpływu na jego dopuszczenie do udziału w aukcji

elektronicznej;

3. nieuzasadnionym niedopuszczeniu Konsorcjum PETEK do udziału w aukcji

elektronicznej;

3

4. nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A. z siedzibą w

Siemianowicach Śląskich (dalej „Minova") oraz dopuszczeniu wykonawcy Minova do

udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że jego oferta nie spełniała warunków

określonych przez Zamawiającego w SIWZ;

5. zaniechaniu wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w niektórych

kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł

zapisów, z których wynika, iż komponent B, z którego tworzy się klej poliuretanowy,

może powodować rozwijanie się chorób nowotworowych. Obowiązek informowania o

zagrożeniu, o którym mowa w zdaniu poprzednim stanowi naruszenie postanowień

Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18

grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowania

ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) (dalej „rozporządzenie REACH").

Zamawiający, dopuszczając się wymienionych powyżej czynności, naruszył:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez

przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, tj. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty

Konsorcjum PETEK i niedopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej oraz

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Minova i dopuszczenie tego wykonawcy do

udziału w aukcji, pomimo licznych nieprawidłowości w załączonych przez Minova do

oferty dokumentach;

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miało

istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

PETEK do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale

towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z

którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z powodu

niespełniania przez nią wymogów SIWZ, pomimo, że jego oferta odpowiada treści

SIWZ;

4. art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z ust. XX pkt 7 SIWZ, co miało istotny

wpływ na wynik postępowania, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK z

powodu niezłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, pomimo, iż w ust. XX pkt 7 SIWZ

4

Zamawiający wyraźnie postanowił, iż udział ten nie ma wpływu na rozstrzygnięcie

postępowania, tj. nie decyduje o odrzuceniu oferty;

5. art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niewystosowanie zaproszeń do udziału w aukcji

elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, tj.

zaniechaniu zaproszenia do udziału w aukcji Konsorcjum PETEK, oraz poprzez

zaproszenie do udziału w aukcji Minova, pomimo nieprawidłowości w złożonych przez

nią dokumentach;

6. zapisy rozporządzenia REACH, poprzez dopuszczenie do udziału w aukcji Minova

pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę wraz z ofertą nieaktualnych kart

charakterystyki komponentu B.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego

odwołania w całości, a w konsekwencji o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej przewidzianej na

dzień 30 grudnia 2011 r.;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum

PETEK;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Minova i odrzucenie jej

oferty, względnie wezwanie Minova do uzupełnienia lub poprawienia brakujących

dokumentów;

5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PETEK do uzupełnienia

oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii

Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ;

6. nakazanie Zamawiającemu dopuszczenie Konsorcjum PETEK do aukcji

elektronicznej i przeprowadzenia aukcji przy udziale tego wykonawcy;

7. przyznanie Konsorcjum PETEK zwrotu kosztów postępowania wywołanego

wniesieniem odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000,00 PLN oraz kosztów zastępstwa

pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN;

8. wezwanie Zamawiającego do przedstawienia znajdujących się w jego posiadaniu

dokumentów, wymienionych w treści niniejszego pisma.

Odwołujący wskazywał, że informację o wykonawcach dopuszczonych do udziału w

aukcji elektronicznej oraz o odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 23 grudnia 2011 r. za

pośrednictwem faksu. Termin do wniesienia odwołania został zatem zachowany.

5

Interes prawny Konsorcjum PETEK w niniejszym postępowaniu odwoławczym polega

na tym, że w przypadku korzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia odwołania, tj. nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy i dopuszczenia jej

do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawca będzie mógł ubiegać się o udzielenie

zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, co następuje.

Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający nałożył na wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia m.in. obowiązek przedłożenia wraz z ofertą

dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust. XX pkt 8 SIWZ. Zamawiający

w pkt 7 zastrzegł jednocześnie, że wielkość udziału, o którym mowa w zdaniu poprzednim,

nie będzie miała wpływu na odrzucenie oferty. W dniu 23 grudnia 2011 r. Konsorcjum

PETEK otrzymało za pośrednictwem faksu informację opatrzoną datą 21 grudnia 2011 r. o

wykonawcach dopuszczonych do udziału w aukcji elektronicznej. Z przesłanego pisma

wynika, iż oferta Konsorcjum PETEK została odrzucona z powodu nieprzedłożenia ww

oświadczenia. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż dokument ten nie podlega

uzupełnieniu. Dodatkowo Zamawiający powiadomił Konsorcjum PETEK, iż do aukcji

elektronicznej zaprosi następujących wykonawców: Minova, CARBOTECH- POLONIA Sp. z

o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, A. WEBER Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach oraz

SCHAUM-CHEMIE MIKOŁÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie.

Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej Minova, pomimo

występujących w ofercie tego wykonawcy nieprawidłowości. Odwołujący wskazywał, że na

stronie 2 Certyfikatu Nr B/1077/111/2008 wydanego przez Główny Instytut Górnictwa (dalej

„GIG") w dniu 27 października 2008 r. wyszczególnione zostało sprawozdanie nr

242A/08/SM2 z dnia 17 września 2008 r. z badań „palnościowych" przeprowadzonych w GIG

SM-2, które było podstawą do jego wydania. Do oferty Minova załączyła natomiast wraz z

certyfikatem inne sprawozdanie, tj. sprawozdanie Nr 205-1/07/SM2 z dnia 24 września 2007

r. Ponadto Odwołujący podkreślał, że Minova do oferty na poszczególne zadania dołączyła

różne karty charakterystyki dla komponentu B: do zadania I, III, IV, VI, VII załączone zostały

karty nieaktualne z dnia 24 stycznia 2008 r., do zadania II kartę zaktualizowaną z 24

września 2010 r., a do zadania V kartę z 18 lipca 2011 r. Niektóre spośród kart

charakterystyki nie spełniają wymogów określonych rozporządzeniem REACH, tj. nie

zawierają postanowień wskazujących, że komponent B może powodować rozwój chorób

nowotworowych. Okoliczność tych rozbieżności powinna zostać wyjaśniona przez

6

Zamawiającego. Zgodnie z obowiązującym prawem, oferent jest zobowiązany do

przedłożenia aktualnej Karty charakterystyki substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest

posługiwania się jej wcześniejszą wersją. Tym bardziej jeśli jest się w posiadaniu aktualnej

Karty charakterystyki.

Odwołujący podkreślał, że istotnym jest również, że w zadaniu II Minova oferuje klej o

parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr

OBAC/508/CB/10 podane zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje

właściwości, które zostały potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176

zawiera informację, że czas startu zawiera się w przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-

190 s. Certyfikatem zaś gwarantuje się utrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90

s, a czas końca reakcji 40-300 s. W przypadku czasu startu oferowany klej jest 5 s

"wolniejszy", a czas końca różni się o 10 s od czasu oczekiwanego w zadaniu II.

Reasumując, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niż gwarantuje to dokumentacja.

Odwołujący podnosił, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest

uprawniony do żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Zamawiający każdorazowo wskazuje żądane oświadczenia lub dokumenty w

ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. Szczegółowy

katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie"). W przypadku

zamówień sektorowych, art. 138c ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, daje Zamawiającemu prawo do

żądania od wykonawców także innych dokumentów niż określone w Rozporządzeniu,

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do

oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Brak któregokolwiek z dokumentów

żądanych przez Zamawiającego w SIWZ, zarówno określonego w Rozporządzeniu, jak i

innego wymaganego przez Zamawiającego na podstawie art. 138c ust.1 pkt 4), powinien

skutkować obligatoryjnie wezwaniem wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, Zamawiający wzywa

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

7

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia

brakujących lub zawierających błędy dokumentów dotyczy również sytuacji, gdy wykonawca

nie przedłoży wraz z ofertą oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców. Powyższe stanowisko wynika wprost z orzeczenia

Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 lutego 2009 r., sygn. akt V Ga 15/09, dotyczącego

sprawy analogicznej do będącej przedmiotem niniejszego odwołania, z tą różnicą, że w

sprawie rozpoznawanej przez Sąd wykonawca w załączniku zawierającym oświadczenie o

wielkości udziału towarów, nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocą których należało

określić, czy oferuje towary, w których udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. W przytoczonym wyroku Sąd

jednoznacznie stwierdził, że jeżeli wykonawca w oświadczeniu dołączonym do swojej oferty

nie dokonał skreśleń niezbędnych w celu określenia, czy w jego przypadku udział towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza czy też nie

przekracza 50%, to nie ma jeszcze podstaw do tego, aby zamawiający odrzucił ofertę tegoż

wykonawcy. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku, Zamawiający w takiej sytuacji jest nie tylko

uprawniony, ale także zobowiązany w oparciu o przepis art. 26 ust.3 ustawy Pzp wezwać

wykonawcę do wyjaśnienia lub do uzupełnienia oferty.

Odwołujący podkreślał, iż w kontekście uwag poczynionych powyżej uznać należy za

nieuzasadnione i przedwczesne odrzucenie oferty Konsorcjum PETEK na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający stwierdził braki lub nieprawidłowości w ofercie

Konsorcjum PETEK, które wskazywały na jej niezgodność z SIWZ, powinien był

obligatoryjnie wezwać Odwołującego do ich uzupełnienia. Zgodnie bowiem z wyrokiem

Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 14 września 2006 r., sygn. akt

UZP/ZO/0-2456/06, niewszczęcie przez zamawiającego procedury na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy zachodziły przesłanki w nim wymienione, oznacza, że

zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany.

Odwołujący wskazywał, iż dodatkowo należy mieć na względzie art. 138c ust. 1 pkt 4)

ustawy Pzp, który w zestawieniu z treścią ust. XX pkt 7 SIWZ, potwierdza, iż Zamawiający

nie powinien był odrzucać oferty Konsorcjum PETEK z powodu niezłożenia oświadczenia o

udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z

którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców.

8

Zgodnie z treścią wskazanego przepisu ustawy Pzp, Zamawiający w przypadku zamówienia

na dostawy, może odrzucić ofertę, w której udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w SIWZ. W

ust. XX pkt 7 SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że jeżeli udział towarów będzie niższy

niż 50%, okoliczność ta nie będzie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Tym samym

stwierdzić należy, że postawiony przez Zamawiającego wymóg przedłożenia oświadczenia w

tym zakresie miał dla niego charakter wyłącznie informacyjny.

Zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien wystosować zaproszenie

do udziału w aukcji elektronicznej do wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają

odrzuceniu. Zamawiający zobligowany jest uczynić w tym zakresie zadość zasadom

najwyższej staranności, uprzednio w sposób szczegółowy dokonując analizy złożonych w

toku postępowaniu ofert i załączonych do nich dokumentów. W przypadku jakichkolwiek

braków w ofertach lub stwierdzenia, że występują w nich inne nieprawidłowości, jest on

zobowiązany podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości lub też

wezwać oferentów do przedłożenia prawidłowych dokumentów, na co wskazywano na

wstępie odwołania. Niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum PETEK

tylko z tego powodu, że do jego oferty nie zostało załączone oświadczenie o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przesądza jeszcze,

że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Stąd stwierdzić należy, że Zamawiający nie

uczynił zadość dyspozycji art. 91b ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji

elektronicznej Minova, pomimo, że oferta Minova zawiera liczne nieprawidłowości, które

wskazują na jej niezgodność z SIWZ. Nieprawidłowości te zostały w szczegółowy sposób

opisane w odwołaniu. Zamawiający nie podjął żadnych działań, które zmierzałyby do ich

wyjaśnienia lub usunięcia, co należy uznać za niedopuszczalne i naruszające zasadę

konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w

szczególności mając na względzie okoliczność, że Zamawiający nie dopuścił do udziału w

aukcji Konsorcjum PETEK. Podkreślał okoliczność, że niektóre spośród kart charakterystyki

załączone przez Minova do oferty nie spełniają wymogów rozporządzenia REACH.

Rozporządzenie REACH enumeratywnie wymienia sekcje, jakie powinna zawierać karta

charakterystyki, przy czym ich szczegółową treść określa Załącznik nr 2 do rozporządzenia

(dalej: „Załącznik 2"):

a) identyfikacja substancji/mieszaniny i identyfikacja przedsiębiorstwa;

9

b) identyfikacja zagrożeń;

c) skład/informacja o składnikach;

d) pierwsza pomoc;

e) postępowanie w przypadku pożaru;

f) postępowanie w przypadku niezamierzonego uwolnienia do środowiska;

g) postępowanie z substancją/mieszaniną i jej/jego magazynowanie; h) kontrola

narażenia/środki ochrony indywidualnej;

i) właściwości fizyczne i chemiczne;

j) stabilność i reaktywność;

k) informacje toksykologiczne;

l) informacje ekologiczne;

m) postępowanie z odpadami;

n) informacje o transporcie;

o) informacje dotyczące przepisów prawnych;

p) inne informacje.

Zgodnie z Załącznikiem 2 w ramach sekcji pn. Informacje toksykologiczne należy

każdorazowo rozpatrzyć następujące cechy substancji:

a) toksyczność ostra;

b) działanie żrące/drażniące na skórę;

c) poważne uszkodzenie oczu/działanie drażniące na oczy;

d) działanie uczulające na drogi oddechowe lub skórę;

e) działanie mutagenne na komórki rozrodcze;

f) rakotwórczość;

g) szkodliwe działanie na rozrodczość;

h) działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie jednorazowe;

i) działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie powtarzane;

j) zagrożenie spowodowane aspiracją.

Stosownie do brzmienia Załącznika 2, w karcie charakterystyki należy podać informacje dla

każdej z w/w sekcji. Nie ma możliwości pominięcia którejkolwiek z nich, tak jak uczyniła to

Minova w niektórych załączonych przez siebie do oferty kartach, pomijając informację o

kancerogenności komponentu B. Zamieszczenie tej informacji w karcie charakterystyki jest

obligatoryjne. Tym bardziej, że jak wynika ze złożonej oferty, Minova jest w posiadaniu

aktualnej karty charakterystyki dla PUR B, co zostało potwierdzone po dokonaniu wglądu do

ofert w dniu 28 grudnia 2011 r., a komponent ten jest w takim samym zakresie stosowany we

wszystkich oferowanych w tym postępowaniu klejach Minova. Zaniechanie temu

obowiązkowi należy zakwalifikować jako niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a

10

także świadome narażanie użytkowników kleju na zagrożenie dla ich życia i zdrowia, w

przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności.

W dniu 30 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 2 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wykonawcy Minova (dalej także "Przystępujący"). Przystępujący wskazywał, iż posiada

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,

dopuszczenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, wreszcie zaniechanie

wykluczenia Przystępującego z postępowania (punkty 4 i 5, s. 2 odwołania), wnosząc

jednocześnie o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego z powodu jej

niezgodności z treścią SIWZ, względnie wezwanie Przystępującego do uzupełnienia lub

poprawienia brakujących dokumentów (punkt 4 wniosków odwołania). Przystępujący posiada

interes w wykazaniu, że zarzuty odwołania są w tym zakresie niezasadne. Przystępujący

posiada również interes w odrzuceniu oferty Odwołującego, polegający na ograniczeniu

liczby przedsiębiorców konkurencyjnych biorących udział w niniejszym postępowaniu.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu

Przystępujący wskazywał, co następuje.

I. Zarzuty odwołania dotyczące oferty złożonej przez Minova

1. Na stronie 2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego

przez Główny Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr

242A/08/SM2 z badań palnościowych. Minova załączyła natomiast do oferty

sprawozdanie z dnia 24 września 207 r., Nr 205-1/07/SM2.

W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 9) Zamawiający wymagał „dokumentu

potwierdzającego trudnopalność produktu (kleju): czas palenia i żarzenia poniżej 5 sekund".

Zamawiający żądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został wystawiony

przez jednostkę uprawnioną do tego typu badań (s. 23 SIWZ). Zamawiający nie wymagał w

szczególności, aby parametry potwierdzone zostały przez dokument wskazany w treści

certyfikatu, w związku z czym zarzut Odwołującego, pozbawiony zresztą szerszego

uzasadnienia, jest niezrozumiały. Wymóg taki byłby zresztą niemożliwy do zrealizowania z

uwagi na fakt, że w licznych postępowaniach zamawiający wymagają odmiennych

11

właściwości oferowanych produktów (np. czas palenia i żarzenia „pomiędzy 2 a 4 sekundy").

Udział w postępowaniu wykonawcy, który dysponuje wskazanym w treści certyfikatu

dokumentem, z którego wynika czas palenia i żarzenia poniżej 4 sekund, wiązałby się w tej

sytuacji z koniecznością zmiany certyfikatu wyłącznie na potrzeby konkretnego

postępowania (dla potwierdzenia, że czas ten wynosi nie mniej niż 2 sekundy). Wykonawca

nie mógłby przy tym uczestniczyć w postępowaniach toczących się równolegle, w których

ustanowiono odmienne wymogi w zakresie właściwości produktu. Co więcej, w

postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ustanawiane są często

wymogi dotyczące parametrów, które nie podlegają badaniu w procesie certyfikacji wyrobu.

Skutkiem prezentowanej w odwołaniu koncepcji byłaby niemożność udziału w postępowaniu

wykonawców, którzy posiadają certyfikat wydany zgodnie z właściwymi normami prawnymi,

lecz nie spełniający wymogów konkretnej SIWZ. Ustanowienie w treści SIWZ wymogów, iż

wszelkie parametry oferowanych wyrobów winny zostać potwierdzone dokumentami

stanowiącymi podstawę wydania certyfikatu, narażałoby Zamawiającego na zarzut

naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Przystępujący załączył do oferty sprawozdanie z badań palności i temperatury reakcji kleju

poliuretanowego Ekopur W, sporządzone przez Główny Instytut Górnictwa (Nr 205-

1/207/SM2). Bezspornym jest, że z jego treści wynika, iż czas palenia i żarzenia wynosi 4,2

s., a w konsekwencji, że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do

SIWZ punkt C 9). W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest pozbawiony podstaw

faktycznych i prawnych.

2. Zarzut załączenia do oferty Minova nieaktualnych kart charakterystyki dla

komponentu B.

W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart

charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający

nie wymagał, aby karty te były aktualne (w odróżnieniu np. od wymogu w zakresie Atestu

Higienicznego – pkt C ppkt 7) Załącznika oraz certyfikatów - s. 23 pkt a) Załącznika).

Odwołujący, mając świadomość powyższego, poza ogólnym stwierdzeniem, iż „zgodnie z

obowiązującym prawem oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki

substancji niebezpiecznej i niedopuszczalne jest posługiwanie się jej wcześniejszą wersją.

Tym bardziej jeśli jest się w posiadaniu aktualnej Karty charakterystyki", nie przywołał

żadnych przepisów prawnych lub postanowień SWIZ potwierdzających prezentowane

stanowisko. W praktyce do składanych ofert wykonawcy załączają karty charakterystyki

aktualne na dzień obowiązywania certyfikatu. Natomiast aktualne karty charakterystyki

12

dostarczane są zamawiającym wraz z pierwszą dostawą materiału. Obowiązek taki

przewidział zresztą Zamawiający w § 8 ust. 5 lit. d) Załącznika Nr 6 do SIWZ (s. 47 SIWZ).

W celu rozwiania wątpliwości Odwołującego w zakresie zgodności z prawem aktualnych kart

charakterystyki, Przystępujący załączył je do przystąpienia.

3. W zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych przekraczających zakres

ustalony certyfikatem. Oferta na stronie 176 zawiera informację, że czas startu

zawiera się w przedziale 25-95 s., a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś

gwarantuje się utrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas

końca reakcji 40-300 s.

W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt A Zamawiający wymagał, aby początek czasu reakcji

zawierał się w przedziale 25-95 s. Wynika z tego, że spełni wymagania SIWZ produkt,

którego początek czasu reakcji będzie mieścił się w powyższych wartościach (będzie wynosił

np. 30-80, 40-90 itp.). Koniec czasu reakcji Zamawiający określił na 30-190 s.

W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 (s. 180 oferty Przystępującego) gwarantuje się

utrzymanie właściwości w zakresie czasu startu 30-90 s., a czas końca reakcji 40-300 s.

Analogiczne wartości wskazano w instrukcji bezpiecznego stosowania, przechowywania i

transportu dwuskładnikowego kleju poliuretanowego typu MINOSTAT AS (Nr 04-DTP/06, s.

222 oferty). Z kolei w dokumentacji technicznej Nr DT-89/06/331103449/Z2 (s. 282 oferty)

Przystępujący zobowiązał się, iż oferowany w niniejszym postępowaniu produkt będzie

charakteryzował się następującymi parametrami: czas startu reakcji 30-90 s., czas końca

reakcji 40-190 s.

Odwołujący nie kwestionuje parametrów określonych w przywołanych powyżej,

zawartych w ofercie Przystępującego dokumentach, w szczególności dokumentacji

technicznej. Odwołujący podnosi jedynie, że w tabeli zawartej na stronie 176 oferty wpisano

we właściwych polach, co było oczywistą omyłką, parametry inne, niż wynikające z

dokumentacji technicznej i certyfikatów. Znając wartości wskazanych tam parametrów,

Odwołujący dokonuje poważnego nadużycia stwierdzając, iż Minova oferuje w zadaniu II klej

„o parametrach czasowych przekraczających zakres ustalony certyfikatem". Ze wszelkich

załączonych do oferty dokumentów wynika bowiem, iż produkt spełnia ustanowione w SIWZ

wymagania, a w konsekwencji brak jest jakichkolwiek przesłanek do uznania, iż oferta

Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, czego domaga się Odwołujący.

13

II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania

Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa

w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do którego odsyła przywołany powyżej art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, mowa jest o dwóch kategoriach oświadczeń i dokumentów:

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz tych potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego. W punkcie XI SIWZ („oświadczenia i dokumenty wymagane w celu

wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu", s. 6 SIWZ)

Zamawiający w sposób wyczerpujący określił, które z dokumentów zaliczył do pierwszej

kategorii. Z kolei dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały

enumeratywnie wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („dokumenty wymagane

w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą", s. 22-23 SIWZ). Niezależnie jednak od

dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji, oczywistym jest, że oświadczenie o

pochodzeniu towarów nie stanowi, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, oświadczenia

potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu. W treści SIWZ Zamawiający nie

ustanowił bowiem wymogu, iż w postępowaniu ostaną się jedynie oferty, w których udział

towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi

Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosi

powyżej 50%. Oświadczenie to nie może być zatem kwalifikowane jako potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), jak również

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a jedynie w przypadku

takich dokumentów Zamawiający byłby zobowiązany do wykorzystania trybu przewidzianego

w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co wynika z literalnego brzmienia przepisu. Zdaniem

Przystępującego, z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia w przypadku zamieszczenia

przez Zamawiającego w treści SIWZ postanowienia przewidującego skutek w postaci

odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii

Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

14

traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 %. Rozważenia wymagałoby wówczas, czy

stan taki mógłby być kwalifikowany jako wyczerpujący dyspozycję przepisu art. 25 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, skoro stanowi w istocie wymóg potwierdzenia spełniania przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (pod rygorem odrzucenia oferty). Nie

ma zatem racji Odwołujący wywodząc, iż wyrok Sadu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25

lutego 2009 r. (sygn. akt V Ga 15/09) zapadł w identycznym, jak w niniejszym postępowaniu,

stanie faktycznym.

Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania twierdzić, jak to czyni w

punkcie 5 odwołania (część „stan prawny"), że skoro faktu pochodzenia towarów

Zamawiający nie wiąże ze skutkiem prawnym w postaci odrzucenia oferty, to dane zawarte

w oświadczeniu traktować należy jako mające wyłącznie informacyjny charakter. Jeżeli

Odwołujący uznawał przewidziany w ust. XX pkt 7 SIWZ za zbędny, mógł wnieść odwołanie

od treści SIWZ (co uczynił, lecz w zakresie innych jej postanowień). Ponadto, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, z informacjami zawartymi w oświadczeniu Zamawiający

powiązał pewne skutki prawne (określone w ust. XX pkt 7 SIWZ), które nie mogą jednak być

kwalifikowane jako warunek udziału w postępowaniu lub potwierdzenie spełniania przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, a jedynie jako mające

wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej.

Przystępujący podkreślał, że po myśli dotychczasowej, jednolitej linii orzeczniczej

Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie składane przez wykonawców o pochodzeniu

towarów ujętych w ofercie nie może zostać uznane za jeden z dokumentów przedmiotowych,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co znajduje swoje uzasadnienie w

dotychczasowym orzecznictwie Izby (wyrok z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1163/08,

wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1486/08, wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r., KIO

2702/10)1. Z uwagi na powyższe wnosił jak na wstępie.

Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i

Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

15

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, braki formalne odwołania

zostały usunięte w terminie, a Odwołujący uiścił wpis.

Odwołujący spełnia też przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

zadania (części) 1-6. Odwołujący złożył ofertę na zadania (części) 1-6, której odrzucenie

przez Zamawiającego uniemożliwiło mu udział w aukcji elektronicznej i pozbawiło szans na

uzyskanie zamówienia. Posiada także interes w kwestionowaniu prawidłowości oferty

wykonawcy dopuszczonego, niezasadnie jego zdaniem, do udziału w aukcji elektronicznej,

pomimo wad występujących w ofercie tego wykonawcy. Wyłączenie udziału takiego

wykonawcy zmniejsza bowiem krąg podmiotów mogących uzyskać zamówienie.

Dopuszczenie wykonawcy, który złożył wadliwą ofertę, skutkuje możliwością powstania

szkody polegającej na pozyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia, pomimo iż jego oferta

obarczona jest wadami. Natomiast w zakresie zadania (części) 7 Odwołujący nie spełnia

przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożył w ramach tego zadania

(części) oferty.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym

ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę Odwołującego, ofertę Minova, odwołanie, zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, umowę sprzedaży klejów poliuretanowych do

stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.

w 2010 r. z dnia 30 grudnia 2009 r. pomiędzy Kompanią Węglową S.A. jako zamawiającym i

Minova jako wykonawcą przedłożoną na rozprawie.

Izba uznała skuteczność przystąpienia wykonawcy Minova do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na spełnienie przez niego przesłanek

skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie znalazły

potwierdzenia zarzuty podnoszone w odwołaniu.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego

do uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci oświadczenia o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, o którym mowa w ust.

XX pkt 8 SIWZ. Zdaniem Izby, uwzględniając postanowienia SIWZ, Odwołujący niesłusznie

dokonuje w ramach powyższego zarzutu powiązania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z

16

przepisem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiajacy nie skorzystał bowiem z

dyspozycji przewidzianej tą regulacją, a mianowicie możliwości wprowadzenia w ramach

zamówienia na dostawy odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli stosowne postanowienie

znalazło się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezzspornym jest, iż w ust. XX

pkt 7 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż nie odrzuci oferty, w której udział

towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi

Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie

przekracza 50%. W ust. XX pkt 7 Zamawiający odwołał się natomiast do dyspozycji zawartej

w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli nie można wybrać oferty

najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub

przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z art. 138c ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na

podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ceny przedstawione w ofertach są takie same,

jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby

zostać odrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie przekracza 3%.

Zamawiajacy w ust. XX dotyczącym kryteriów oceny ofert zawarł bowiem następujące

postanowienia:

„7. Zamawiający nie odrzuci oferty, w której udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. Jeżeli Zamawiający nie będzie

mógł wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o

takiej samej cenie Zamawiający wybierze ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na

podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy. Ceny przedstawione w ofertach są takie same jeżeli

różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby

zostać odrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 Ustawy, nie przekracza 3%.

8. Zamawiający wymaga dołączenia do oferty oświadczenia o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, którego wzór stanowi

załącznik nr 2b do niniejszej SIWZ.”

Tym samym zawarty w ust. XX pkt 8 wymóg dołączenia do oferty oświadczenia o

udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z

którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,

którego wzór stanowił załącznik nr 2b do SIWZ, odnosił się do preferencji dla oferty, w której

17

udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z

którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,

przekracza 50% w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, gdy takiego wyboru nie można

dokonać ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie.

Zdaniem Izby Odwołujący niesłusznie kwalifikuje oświadczenie o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez

Zamawiającego ust. XX pkt 8 SIWZ jako podlegające uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp. Nie należy ono bowiem do żadnej z kategorii oświadczeń/dokumentów

wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tylko takie podlegają uzupełnieniu w tym trybie.

Oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej

lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 SIWZ nie stanowi

oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art.

22 ust. 1 ustawy Pzp ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy

Pzp. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie odnosi. W

stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja pojęcia

oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego nie mogłaby doprowadzić do zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w

ust. XX pkt 8 SIWZ do takiej kategorii, gdyż Zamawiający nie postawił w tym zakresie

żadnych warunków (nie wymagał, aby udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców przekraczał 50%). Wprowadził jedynie preferencję

dla takich ofert na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji opisanej w art. 138c ust.

2 ustawy Pzp. Odwołujący powoływał się na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25

lutego 2009 r. sygn. akt V Ga 15/09, w którym Sąd uznał zasadność zastosowania art. 26

ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oświadczenia o udziale towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców w sytuacji, gdy wbrew wymogowi postawionemu w

SIWZ wykonawca nie dokonał niezbędnych skreśleń, za pomocą których należało określić,

czy oferuje on dostawy, w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Izba nie podziela stanowiska

prezentowanego przez Odwołującego, iż orzeczenie to odnosi się do stanu faktycznego

18

analogicznego do niniejszej sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

którego dotyczył przedmiotowy wyrok, odmiennie niż w niniejszej sprawie, zamawiający

skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak również zamieścił powyższe

oświadczenie wśród oświadczeń, do których odnosi się art. 25 ust. 1 ustawy Pzp („Wykaz

oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu” – wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2009 r. sygn.

akt KIO/UZP 1486/08). Należy także zauważyć, iż Sąd, kwalifikując oświadczenie jako

dotyczące postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (Sąd

rozważał zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania), w istocie nie

prowadził samodzielnych rozważań co do charakteru powyższego oświadczenia, nie badał

do której kategorii oświadczeń przewidzianych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp należy je odnieść i

jakie okoliczności za tym przemawiają. Abstrahując od oceny prawnej ustaleń zawartych w

powyższym wyroku, stwierdzić należy, iż stan faktyczny niniejszej sprawy jest całkowicie

odmienny. Jak było to wskazane, Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 138c ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w ust. XI i XII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty wymagane

w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu",

oświadczenia i dokumenty wymagane dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z

Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) w sposób wyczerpujący określił, które

z dokumentów zaliczył do kategorii wskazanej w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zostały enumeratywnie

wymienione w punkcie C Załącznika Nr 1 do SIWZ („Dokumenty wymagane w celu

potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą"). Oświadczenie o udziale towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców zostało wskazane

odrębnie - w ust. XX pkt 8 SIWZ „Kryteria oceny oferty”. Oczywiście sposób zakwalifikowania

oświadczenia przez Zamawiającego nie decyduje o jego charakterze, wskazuje jednak na

znaczenie tego dokumentu nadawane mu przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iż taki

sposób prezentacji wymagań Zamawiającego w odniesieniu do ww oświadczenia nie budził

wątpliwości wykonawców, dopuszczalność żądania oświadczenia na zasadach określonych

w ust. XX pkt 7 również nie była kwestionowana. Na obecnym etapie nie ma natomiast

możliwości podważania dopuszczalności czy zasadności jego żądania. Tego rodzaju zarzut

jako odnoszący się do treści SIWZ należałoby uznać za spóźniony.

Zdaniem Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż jedynie w przypadku

skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. gdyby

w SIWZ zawarł rygor odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw

19

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, można rozważać odrzucenie

oferty wykonawcy, który takiego oświadczenia nie załączył (i to tylko po wyczerpaniu

procedury jego uzupełnienia). Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się w ogóle do celu

żądania przez Zamawiającego powyższego oświadczenia wyrażonego jednoznacznie w ust.

XX pkt 7 w zw. z art. 138c ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej, analizując ust. XX pkt 7 SIWZ,

całkowicie pominął zdanie drugie i trzecie tego postanowienia, gdzie jednoznacznie

wskazano na rodzaj preferencji dla oferty, w której udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%. Zdaniem Izby nie budzi

wątpliwości, iż żądanie przedłożenia oświadczenia o udziale towarów pochodzących z

państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców stanowi konsekwencję wymogu

postawionego w ust. XX pkt 7 SIWZ i znajduje oparcie w art. 138c ust. 2 ustawy Pzp.

Powyższe oświadczenie nie może być uznane, jak chce tego Odwołujący, za posiadające

walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element oferty wymagany jednoznacznymi i

jasnymi postanowieniami SIWZ, którego brak uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty

najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt

7 SIWZ. Zamawiający nie mógłby zatem dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób,

który przewidział w SIWZ i który został zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oni

środków ochrony prawnej od powyższych postanowień SIWZ).

Równocześnie, z przyczyn określonych powyżej, nie jest to element oferty

podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie podlega także wyjaśnieniu w

trybie art. 26 ust. 4 ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w istocie wiązałoby się to z

koniecznością uzupełnienia oferty, co na obecnym etapie postępowania jest

niedopuszczalne. Nie ma także możliwości poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, już choćby z tego względu, że oświadczenie takie w ogóle nie zostało złożone,

a Zamawiający nie może zastąpić oświadczenia wykonawcy własnym. Poprawienie omyłki

nie może też polegać na uzupełnieniu oświadczenia przez wykonawcę. Ponadto Odwołujący

w żaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek dokumenty przedłożone wraz z ofertą

pozwalały ustalić pochodzenie oferowanych towarów. Tym samym brak wymaganego w ust.

XX pkt 8 SIWZ oświadczenia jest brakiem oferty, który nie podlega uzupełnieniu ani

poprawieniu i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przez Zamawiającego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Należy zatem podzielić stanowisko prezentowane przez

Zamawiającego, iż obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie pozwalają mu na sanowanie

przedmiotowego braku oferty. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy

20

uznać za zasadną. W konsekwencji niesłusznym jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, jak również art. 138c ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z ust. XX pkt 7 SIWZ. Zamawiający wprawdzie nie skorzystał z

dyspozycji art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy

o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie decyduje o odrzuceniu oferty, jednak wymagał

oświadczenia wskazanego w ust. XX pkt 8 SIWZ dla innego celu określonego jednoznacznie

w SIWZ. Brak wymaganego oświadczenia mógłby uniemożliwić Zamawiającemu wybór

oferty najkorzystniejszej. Tym samym nie można uznać, iż jest to jedynie formalna wada

oferty. Jako że powyższy brak oferty ma charakter nieusuwalny, skutkuje koniecznością jej

odrzucenia jako sprzecznej z treścią SIWZ.

W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty

Minova. W treści odwołania Odwołujący zarzucał nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia

oferty Minova oraz dopuszczenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej,

pomimo że jego oferta nie spełniała warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

Zarzucał także zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova, który w

niektórych kartach charakterystyki oferowanych produktów załączonych do oferty nie zawarł

zapisów, z których wynika, iż komponent B, z którego tworzy się klej poliuretanowy, może

powodować rozwijanie się chorób nowotworowych, zaś obowiązek informowania o tym

zagrożeniu stanowi naruszenie postanowień rozporządzenia REACH. Powołał się na

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz zapisów rozporządzenia

REACH (przedłożenie nieaktualnych kart charakterystyki). Uwzględniając powyższe,

stwierdzić należy, iż żaden z zarzutów ani prezentowane uzasadnienie nie potwierdza, aby

zaistniała podstawa do wykluczenia z Postępowania wykonawcy Minova. Podstawą dla

dokonania tej czynności może być wyłącznie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a Odwołujący nie

przedstawił żadnej argumentacji świadczącej o tym, iż wykonawca Minova wypełnia

którąkolwiek z przesłanek wykluczenia opisaną w tych przepisach. Podnoszone nieścisłości

czy niegodność z powoływanym rozporządzeniem REACH dotyczy dokumentów

kwalifikowanych jako poświadczające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), co nie stanowi podstawy dla wykluczenia

wykonawcy z postępowania, lecz ewentualnie odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z

SIWZ. Również zarzut naruszenia zapisów rozporządzenia REACH może być oceniany

wyłącznie przez pryzmat wpływu takiego naruszenia na prawidłowość oferty, a zatem czy

przedłożone przez wykonawcę dokumenty w należyty sposób potwierdzają wymagania

postawione przez Zamawiającego. W ocenie Izby naruszenie postanowień rozporządzenia

21

REACH nie podlega zatem ocenie jako samodzielny zarzut uzasadniający uwzględnienie

odwołania.

Odwołujący zarzucał, iż Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji elektronicznej

wykonawcę, którego oferta zawierała szereg nieprawidłowości świadczących o tym, iż nie

spełnia wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ. Odwołujący podnosił, iż na stronie

2 certyfikatu z dnia 27 października 2008 r. Nr B/1077/III/2008 wydanego przez Główny

Instytut Górnictwa wyszczególnione zostało sprawozdanie nr 242A/08/SM2 z dnia 17

września 2008 r. z badań palnościowych. Wykonawca Minova załączył natomiast do oferty

sprawozdanie z dnia 24 września 2007 r., Nr 205-1/07/SM2. W ocenie Izby powyższe nie

świadczy, aby oferta wykonawcy Minova pozostawała w sprzeczności z wymaganiami

Zamawiającego. W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt C ppkt 9 Zamawiający wymagał

„dokumentu potwierdzającego trudnopalność produktu (kleju): czas palenia i żarzenia poniżej

5 sekund". Zamawiający żądał, aby dokument potwierdzający powyższe właściwości został

wystawiony przez jednostkę uprawnioną do tego typu badań (s. 23 SIWZ). Zamawiający nie

wymagał zatem, aby przedmiotowy parametr potwierdzony został przez dokument wskazany

w treści certyfikatu. Nie określił nawet rodzaju tego dokumentu, pozostawiając w tym

zakresie swobodę wykonawcy, z tym jednakże zastrzeżeniem, aby dokument potwierdzający

wymagane właściwości produktu był wystawiony przez jednostkę uprawnioną do tego typu

badań. Odwołujący nie kwestionował ustaleń wynikających z przedłożonego sprawozdania

ani jego prawdziwości czy wiarygodności, jak również uprawnień podmiotu, który je

sporządził. Nie podważał także spełniania przez oferowany przez wykonawcę Minova

produkt wymagania Zamawiającego w zakresie trudnopalności. Nie podnosił też

okoliczności, iż dane zawarte w obu sprawozdaniach są odmienne, niespójne. Skoro zatem

SIWZ nie zawierała wymagania, aby „dokument potwierdzający trudnopalność produktu

(kleju): czas palenia i żarzenia poniżej 5 sekund” był tożsamym z wymienionym w

certyfikacie jako podstawa jego wydania, nie można czynić wykonawcy Minova zarzutu, iż

przedłożył inny dokument na potwierdzenie wymaganego parametru. Należy stwierdzić, iż z

załączonego przez wykonawcę Minova do oferty sprawozdania z badań palności i

temperatury reakcji kleju poliuretanowego Ekopur W, sporządzonego przez Główny Instytut

Górnictwa (Nr 205-1/207/SM2) wynika, iż czas palenia i żarzenia wynosi 4,2 s., a w

konsekwencji, że oferowany produkt spełnia wymóg określony w Załączniku Nr 1 do SIWZ

punkt C ppkt 9. Przedłożony przez wykonawcę Minova dokument należy zatem uznać za

prawidłowy, a zarzut Odwołującego za niezasadny.

Odwołujący zarzucał wykonawcy Minova, iż do oferty załączył nieaktualne karty

charakterystyki dla komponentu B, które nie spełniają wymogów rozporządzenia REACH,

22

ponieważ nie zawierają postanowień wskazujących, że komponent B może powodować

rozwój chorób nowotworowych. Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z obowiązującym prawem

oferent jest zobowiązany do przedłożenia aktualnej charakterystyki substancji niebezpiecznej

i niedopuszczalne jest posługiwanie się jej wcześniejszą wersją, tym bardziej jeśli jest się w

posiadaniu aktualnej karty charakterystyki.

W Załączniku Nr 1 do SIWZ pkt C ppkt 6) Zamawiający wymagał przedłożenia kart

charakterystyki preparatu chemicznego (komponentów do wytwarzania klejów). Zamawiający

nie postawił szczegółowych wymogów co do kart charakterystyki, nie wskazał, iż przedłożyć

należy jedynie najbardziej aktualne karty charakterystyki. Nie postawił też żadnych wymogów

odnośnie składu oferowanych produktów czy ich kancerogenności, jako że, jak wskazywał,

jest wiedzą poszechną, iż na rynku brak jest klejów dwuskładnikowych (a takie są

przedmiotem zamówienia), które byłyby wolne od potencjalnego wpływu kancerogennego.

Na rozprawie podnosił, iż podstawowym celem żądania kart charakterystyki była weryfikacja

zgodności oferowanego kleju z wymaganiem, aby stosowanie środka nie wymagało

specjalistycznej odzieży ochronnej (Załącznik nr 1 pkt B ppkt 9). Wykonawca Minova

argumentował natomiast, iż w związku z brakiem jednoznacznego wymogu, aby dostarczyć

wyłącznie aktualne karty charakterystyki przedłożył karty charakterystyki zgodne z ważnym

na dzień składania ofert certyfikatem, aby zapewnić spójność swojej oferty. Obowiązek

zawarcia informacji dotyczących rakotwórczości produktu w karcie charakterystyki został

wprowadzony rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 453/2010 z dnia 20 maja 2010 r.

zmieniającym rozporządzenie REACH. W art. 2 ust. 7 rozporządzenia zmieniającego

wskazano, że, nie naruszając postanowień art. 31 ust. 9 rozporządzenia REACH (obowiązek

aktualizacji karty charakterystyki w określonych przypadkach), karty charakterystyki dla

mieszanin dostarczonych odbiorcy co najmniej raz przed dniem 1 grudnia 2010 r. mogą być

nadal używane i nie muszą być zgodne z załącznikiem I do niniejszego rozporządzenia

zmieniającego do dnia 30 listopada 2012 r. Tym samym ustanowiono okres karencji w

posługiwaniu się dotychczasowymi kartami charakterystyki do końca listopada 2012 r.

Wykonawca Minova na potwierdzenie, że produkty, które są przedmiotem jego oferty, były

dostarczane przed 1 grudnia 2010 r., przedłożył umowę sprzedaży z 30 grudnia 2009 r.

zawartą z Zamawiającym. Nie dotyczy ona jednak wszystkich rodzajów klejów oferowanych

w niniejszym postępowaniu (klej MINOSTAT AN), stąd jej walor dowodowy należy uznać za

ograniczony. Niezależnie jednak od powyższego zwrócić uwagę należy, iż Odwołujący,

kwestionując prawidłowość kart charakterystyki, podkreślał brak informacji o

kancerogenności. W istocie informacja na temat kancerogenności pozostaje irrelewantna z

punktu widzenia wymagań SIWZ, której postanowienia nie przewidywały żadnych warunków

w tym zakresie, a ponadto, jak wskazywano, jest wiedzą powszechną, iż tego typu kleje

23

mogą mieć działanie rakotwórcze. Odwołujący nie wykazywał ani w odwołaniu ani na

rozprawie, iż przedłożone karty charakterystyki obarczone są innymi brakami istotnymi z

punktu widzenia oceny wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto

załączone do oferty w zakresie zadania 2 i 5 karty charakterystyki wskazywały na

ograniczone dowody działania rakotwórczego komponentu B (strona 213 i 568 oferty), a, jak

wskazywał sam Odwołujący w treści odwołania, komponent ten jest w takim samym zakresie

stosowany we wszystkich oferowanych w Postępowaniu klejach Minova. Tym samym celem

wykonawcy nie było i nie mogło być zatajenie informacji o potencjalnie rakotwórczym

charakterze produktu. Uwzględniając powyższe, jak również okoliczność, iż Zamawiający nie

uszczegółowił wymogów odnośnie aktualności kart charakterystyki, zaś wykonawca Minova

posługiwał się dotychczasowymi kartami charakterystyki, zgodnymi z ważnym na dzień

składania ofert certyfikatem, przedłożenie ich w ofercie nie może być uznane za niezgodne z

wymaganiami SIWZ.

Odwołujący zarzucał, iż w zadaniu 2 Minova oferuje klej o parametrach czasowych

przekraczających zakres ustalony certyfikatem. W certyfikacie Nr OBAC/508/CB/10 podane

zostały czasy, w których klej MINOSTAT AS zachowuje właściwości, które zostały

potwierdzone stosownymi badaniami. Oferta na stronie 176 zawiera informację, że czas

startu zawiera się w przedziale 25-95 s, a czas końca reakcji 30-190 s. Certyfikatem zaś

gwarantuje się utrzymanie właściwości w zakresie: czas startu 30-90 s, a czas końca reakcji

40-300 s. Zdaniem Odwołującego w przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s

„wolniejszy", a czas końca różni się o 10s od czasu oczekiwanego w zadaniu 2.

Reasumując, w ocenie Odwołującego, Minova potwierdza w ofercie inne parametry niż

gwarantuje to dokumentacja.

W Załączniku Nr 1 do SIWZ punkt A Zamawiający w zadaniu 2 wymagał, aby

początek czasu reakcji zawierał się w przedziale 25-95 s. Zdaniem Izby z powyższego

sformułowania nie wynika, iż spełni wymagania SIWZ wyłącznie produkt o analogicznych

wartościach brzegowych. Tym samym nie można uznać argumentacji Odwołującego, iż w

przypadku czasu startu oferowany klej jest 5s „wolniejszy” od czasu wymaganego.

Niewątpliwie bowiem 30s mieści się w przedziale 25-95s. Podobnie niesłusznym jest

wniosek odnośnie wymaganego czasu końca reakcji dotyczący różnicy 10s (40 s mieści się

w przedziale czasu 30-190s). Znamiennym jest, iż Odwołujący nie odnosi się w sposób

wyraźny w odwołaniu do drugiego z parametrów brzegowych, tj. w przypadku czasu startu:

wymaganych 95s, a czasu końca reakcji 190 s. Jednak, jako że kwestionuje spójność oferty

Minova w zakresie deklarowanych przedziałów czasowych z parametrami ujętymi w

certyfikacie, na marginesie stwierdzić należy, iż dla oceny zgodności oferty z treścią SIWZ

24

podstawowe znaczenie ma deklaracja wykonawcy zawarta w ofercie. Wykonawca Minova na

stronie 176 oferty zadeklarował w zakresie zadania 2, iż w odniesieniu do czasu reakcji

(początek, koniec) oferowany przez niego produkt osiągnie wymagane przez Zamawiającego

parametry. Powyższa deklaracja znalazła także potwierdzenie w dokumentacji technicznej

Nr DT-89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), gdzie wskazano parametry: czas startu

reakcji 30-90s, czas końca reakcji: 40-190s, zatem zgodne z wymaganiem Zamawiającego.

Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i wykonawcy Minova, iż certyfikat wskazuje na

określone możliwości produktu, przy czym poprzez odpowiednie proporcje składników

chemicznych możliwe jest osiągnięcie zakładanych przez wykonawcę parametrów zgodnych

z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawiał w tym zakresie twierdzeń czy

dowodów przeciwnych. Tym samym uznać należy, iż choć certyfikat potwierdza w zakresie

końca czasu reakcji parametry 40-300s (drugi parametr brzegowy początku czasu reakcji tj.

90s, przy przedziale 25-95s nie budzi wątpliwości), co w odniesieniu do 300s zdawałoby się

przekraczać zakres tolerancji ustalony przez Zamawiającego (30-190s), to wykonawca

poprzez odpowiednie ustalenie proporcji składników może osiągnąć parametry przez siebie

zagwarantowane. Na taką możliwość wskazuje też ww dokumentacja techniczna Nr DT-

89/06/331103449/Z2 (strona 282 oferty), której Odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje.

Ponadto na podobne rozumienie powyższego wymogu wskazuje oferta Odwołującego, w

której podano czas startu reakcji 15-200s, czas końca reakcji 30-600s (strona 139 oferty), a

Odwołujący także zadeklarował spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego

(strona 72 oferty). Tym samym zarzut Odwołującego uznać należy za niezasadny.

Uwzględniając powyższe uznać należy, iż nie potwierdził się również zarzut

naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do Odwołującego i zaproszenie

do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Minova pomimo nieprawidłowości w złożonych

przez niego dokumentach. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowego badania i

oceny ofert obu wykonawców. Jak wykazano powyżej, oferta Odwołującego podlegała

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niedołączenie do oferty

oświadczenia wymaganego zgodnie z ust. XX pkt 8 SIWZ, a Zamawiający nie miał

obowiązku zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak tego domagał

się Odwołujący. Nie zachodziły także inne przesłanki sanowania tego braku oferty. Nie

potwierdziły się też zarzuty dotyczące nieprawidłowości oferty Minova. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, aby istotnie w procesie badania i oceny ofert Zamawiający dopuścił się

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza, iż

jedyną wadą oferty Odwołującego podniesioną przez Zamawiającego był brak oświadczenia

wymaganego w ust. XX pkt 8 ustawy Pzp, którego wzór zawarty był w SIWZ. Brak dbałości w

25

procesie sporządzania oferty obciąża Odwołującego, zaś Zamawiający nie posiadał

umocowania prawnego dla żądania uzupełnienia powyższego dokumentu. Wystosowanie

takiego żądania pomimo braku podstawy prawnej mogłoby skutkować zarzutem naruszenia

podstawowych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia

odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący …………

26