KIO 2758/11

Sygn. akt: KIO 2758/11

WYROK

z dnia 9 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez

wykonawcę Log - Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, w postępowaniu

prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA w Jastrzębiu Zdroju

przy udziale wykonawców:

A. Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;

B. ELEKTROMETAL S.A. w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;

C. RNT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Cieszynie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Log - Tech spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zabrzu, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Log -

Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego Log - Tech spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Zabrzu, na rzecz Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA w Jastrzębiu

1

Zdroju kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 2758/11

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „budowę systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz

logistyki materiałów na dole i powierzchn; KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia i Ruch

Zofiówka oraz KWK JAS-MOS z wykorzystaniem posiadanych przez Zamawiającego

systemów transmisji technologii światłowodowej STTS” z zastosowaniem przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr

113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2011/S 219-356748 w dniu 15 listopada 2011r.

Odwołujący w dniu 23 grudnia 2011 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego

z dnia 14 grudnia 2011r. podjętych w przedmiocie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:

1. art. 7 Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie wykonawców,

naruszenie uczciwej konkurencji, dowolną eliminację technologii wykonania przedmiotu

zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przygotowanie postępowania w sposób nie

zapewniający bezstronności i obiektywizmu,

2. art. 22 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie bezpodstawnie

nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków

udziału w postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej

konkurencji,

3. art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawo zamówień publicznych, poprzez niejednoznaczne,

niewyczerpujące, utrudniające konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia, w tym

niezasadną eliminację technologii wykonania przedmiotu zamówienia,

4. art. 30 Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

naruszający wymagane normy bezpieczeństwa, w tym przepisy prawa powszechnie

obowiązującego,

3

4. art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie udzielenie wyjaśnień

w związku z zadanymi pytaniami oraz dokonanie nieuzasadnionych zmian w SIWZ,

5. art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do rynku.

W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania:

1. nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego, poprzez dokonanie prawidłowych

wyjaśnień i zmian w SIWZ - w zakresie utrudniającym konkurencję, stawiającym nadmierne

nieuzasadnione technologicznie wymagania, ewentualnie:

2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn

określonych w art. 97 ust. 1 pkt. 7 ustawy (na posiedzeniu Odwołujący sprostował omyłkowo

podaną podstawę na: art. 93 ust. 7 ustawy);

3. nakazania Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się

o udzielenie zamówienia w sprawie, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej

konkurencji, poprzez usunięcie konieczności współpracy wykonawcy z podmiotami trzecimi;

4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów

związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i kosztu opłaty

skarbowej od pełnomocnictwa.

Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodów z:

- przesłuchania stron na okoliczności podniesione przez Odwołującego,

- opinii biegłego sądowego wyznaczonego z listy biegłych sądowych prowadzonej przez

prezesa właściwego sądu okręgowego na okoliczności wskazane w treści odwołania,

- dokumentów w postaci Instrukcji obsługi stojaka STTS, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na Budowę systemu monitorowania mogracji załogi oraz logistykli materiałóD.

na dole i powierzchni kopalni w oparciu o posiadane przez JSW SA KWK „Pniówek” systemy

MCA – 1000 oraz STTS.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w dniu 14 grudnia 2011r. Zamawiający,

w związku z zapytaniami wykonawców odnośnie treści SIWZ, udzielił wyjaśnień na zadane

pytania, zmieniając przy tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność

ta, zdaniem Odwołującego, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują

podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że prowadzone

postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i niezasadnie wyeliminuje

z przetargu wielu przedsiębiorców. Określenie przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia, powinno odbywać się

4

z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej

konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych

z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz powiązanego z normą art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Tym samym, ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do

wykonania zamówienia nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.

Każde odstąpienie od powyższych zasad przez formułowanie warunków nadmiernych,

niczym nieuzasadnionych należy uznać za działanie niedopuszczalne w świetle

obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza art. 7, art. 22

oraz art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do

pytań i zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełniają wymagań równego

traktowania wykonawców, a także ograniczają wykonawcom dostęp do rynku w świetle

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał na dwanaście udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi,

które Jego zdaniem, prowadzą do naruszenia przepisów ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

RNT sp. z o.o. w Cieszynie oraz Elektrometal SA w Cieszynie, wykazując interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Po stronie Odwołującego przystąpił

wykonawca Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.

w Katowicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.

Na posiedzeniu a także w piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. Zamawiający wniósł

o odrzucenie odwołania, argumentując, że odwołanie skierowane jest wobec brzmienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została zamieszczona na stronie

Zamawiającego w dniu 10 listopada 2011 r., zatem odwołanie – zgodnie z treścią art. 182

ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należało wnieść w terminie 10 dni

liczonych od tej daty.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,

ustalono i zważono, co następuje.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podstawy

odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz zarzuty

osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania

nie mogą być rozpatrywane.

Na gruncie przedmiotowej sprawy, analiza podniesionych w odniesieniu do

wskazanych odpowiedzi Zamawiającego na pytania do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zarzutów prowadzi do konkluzji, iż zarzuty – w pkt 2 i 3 – po części, 4-10, oraz

11 i 12 – po części, skierowane są wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Termin na zakwestionowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia biegł od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego

(10 listopad 2011 r.) i nie może być przywrócony przez czynność odpowiedzi na pytania –

w zakresie, w jakim Zamawiający udzielając odpowiedzi nie wykroczył poza brzmienie

specyfikacji. W zakresie stwierdzenia, które postanowienia zostały zamieszczone

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu podanym do wiadomości

wykonawców w dniu 10 listopada 2011 r., które zaś uległy zmianie (zostały dodane przy

okazji udzielania odpowiedzi w dniu 14 grudnia 2011 r.), wobec zawartości merytorycznej

odpowiedzi na zadane pytania, nie była konieczna pogłębiona analiza czy symulacja, by

stwierdzić, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności – adresowane wobec

odpowiedzi na pytania mogły i powinny być podnoszone w odniesieniu do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w terminie przewidzianym na jej kwestionowanie. Dla

dokonania tej oceny, w szczególności zmierzającej do stwierdzenia czy i które zarzuty

zostały postawione w terminie nie wydaje się koniecznym prowadzenie dowodu z opinii

biegłego z zakresu telekomunikacji górniczej. Podkreślenia wymaga przy tym, że poprzez

sam fakt udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie reaktywuje się prawo wykonawców do kwestionowania

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, który pozostał niezmieniony. W

6

udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach - w ramach odpowiedzi na pytanie 3,

Zamawiający wprowadził dodatkowe elementy, których w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w brzmieniu ukształtowanym w dniu 10 listopada 2011 r. nie było – dopisując do

uprzednio wyartykułowanego wymagania zdanie: urządzenia transmisji danych powinny być

zabudowane w szafach STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych. To samo dotyczy

odpowiedzi na pytanie 10, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie nastąpiła zmiana, poprzez

podanie, że integracji oferowanego transpondera z lampą należy dokonać „w uzgodnieniu

z producentem lamp”.

Nie można zaakceptować poglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej

chwili złożyć odwołanie na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choć jej

ewentualna wada – nie przesądzając, czy zaistniała - była mu znana już wcześniej.

Prowadziłoby to bowiem do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie

można byłoby wnosić niezależnie od wcześniejszego poznania niedoskonałości specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie

wobec jej treści, nawet jeśli taka odpowiedź nie wnosi niczego nowego.

W rozpoznawanej sprawie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została

ujawniona wykonawcom 10 listopada 2011 r.. Tymczasem rozpoznawane odwołanie

wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2011 r., a więc – w zakresie zarzutów

kierowanych wobec odpowiedzi na pytania 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, a także 10 – w części, 11 i 12

– w części - z uchybieniem terminu, przewidzianego prawem.

Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.

Zatem odwołanie wniesione w dniu 23 grudnia 2011 r. – w odniesieniu do

wskazanych odpowiedzi Zamawiającego w istocie stanowi kwestionowanie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i jako takie, te zarzuty podniesione zostały po upływie

terminu określonego w ustawie.

7

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzić należało, że wykonawca posiada interes

w kwestionowaniu udzielonych odpowiedzi – jeśli ich skutkiem może być zmiana specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, która narusza interesy wykonawcy. Także w zakresie

zarzutu zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania należy przypisać Odwołującemu

posiadanie interesu – brak odpowiedzi na zadane pytania może stanowić przeszkodę,

utrudniającą właściwe sformułowanie i prawidłową kalkulację oferty.

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że

uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie

naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz

kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192

ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego udzielenia

odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zmian

specyfikacji, uznano, że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak,

uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono

okoliczności:

1. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 1:

Na pytanie wykonawcy, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ, w zakresie

wymagania dodatkowego, aby transpondery zamontowane w lampach nie zakłócały

prawidłowego działania zainstalowanego w górniczych lampach osobistych nadajników

GLON, należy przedstawić opinię CSRG potwierdzająca spełnienie przepisu par. 614 pkt. 2

Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa

i higieny pracy oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych

zakładach górniczych wraz z późniejszymi zmianami – Dz. U. nr 124 poz. 863 z 2006 r.

przynajmniej dla jednego typu lampy wyposażonej w nadajnik GLON, Zamawiający udzielił

odpowiedzi o treści: „Zamawiający wymaga aby zaoferowany System spełniał wymagania

określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. par. 614 pkt 2.

Wymagania zostały sformułowane w SIWZ w pkt. II. 4. 2) e).”

Odwołujący w zakresie udzielonej odpowiedzi argumentuje, iż:

8

- odpowiedź nie rozstrzyga jednoznacznie wątpliwości Wykonawcy, ani tym bardziej nie jest

odpowiedzią na zadane przez Wykonawcę pytanie;

- w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, na podobne przedmioty

zamówienia takie dokumenty były wprost wymagane. Dlatego też wątpliwości Odwołującego,

w związku z brakiem jednoznacznej odpowiedzi, są uzasadnione;

- Odwołujący powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów, ZA UZP z 13 października 2006 r.,

UZP/ZO/0-2602/06, (LexPolonica nr 1968201).

Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na postawione pytanie

wskazuje, iż Zamawiający powołując się na wskazane w odpowiedzi Rozporządzenie,

odesłał do jego treści. W tym zakresie należy także mieć na uwadze tę jednostkę redakcyjną

powołanego Rozporządzenia, do której nawiązuje pytanie, i którą wskazuje udzielona

odpowiedź. Odesłanie do przepisów, które nie wymagają złożenia opinii CSRG, jakiej

dotyczyło postawione pytanie, pozwala na odczytanie intencji Zamawiającego, skoro

Rozporządzenie, w § 614 pkt 2 nic na ten temat nie mówi. Zgodnie z § 914 pkt 2

Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r., który wskazał w odpowiedzi

Zamawiający, Lampy osobiste pracowników zatrudnionych w wyrobiskach, w tym ratowników

górniczych, wyposaża się w górnicze osobiste nadajniki lokacyjne, przystosowane do

emitowania sygnału przez co najmniej 7 dni”.

Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne jest

postępowaniem w obrocie profesjonalnym i przez ten pryzmat należy postrzegać zdolność

jego uczestników do odczytania informacji podawanych w postępowaniu. Odpowiedź

udzielona przez Zamawiającego, w powyższym zakresie odsyłająca do przepisu

Rozporządzenia, w którym nie zawarto informacji dotyczących wymagania opinii CSRG

niesie dla wykonawcy czytelną informację, że taki dokument nie jest wymagany. Potwierdził

to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, iż „Opinia CSRG nie jest

wymieniona, więc Zamawiający jej nie wymaga.”

Powyższe determinuje wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty stawiane w zakresie

zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytanie 1.

2. W zakresie zarzutów kierowanych do odpowiedzi na pytanie 2 i 3:

Na pytanie 2, czy w opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o wykorzystaniu posiadanych

przez Zamawiającego systemów transmisji technologii światłowodowej STTS, i czy

Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową wraz

z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz czy Zamawiający udostępni do realizacji zadania

urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną dokumentacją tego systemu, Zamawiający

9

podał: „Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową

wraz z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną

dokumentacją tego systemu.”

Na pytanie 3, dotyczące tego, że w Specyfikacji Technicznej w punkcie Wymagania

Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a) postawiono wymaganie, aby urządzenia

transmisji danych powinny być zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu

zakładów górniczych. Czy w przypadku, gdy w istniejących szafach STTS nie będzie miejsca

na zabudowę dodatkowych urządzeń transmisyjnych Zamawiający umożliwi zabudowę przez

Wykonawcę dodatkowych szaf spełniających analogiczne funkcje do szaf STTS,

Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że miejsca w szafach STTS jest

wystarczająco. Gdyby jednak z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania miejsca było

za mało, to należy szafy STTS rozbudować w porozumieniu z producentem szaf, a następnie

zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”

Jednocześnie Zamawiający dokonał czterech modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, dopisując każdorazowo do dotychczasowego brzmienia w analogicznych

postanowieniach o treści: „urządzenia transmisji danych powinny być zabudowane w szafach

STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych.” dodatkowe zdanie, w związku z czym

dotychczasowe postanowienia uzyskały brzmienie: „urządzenia transmisji danych powinny

być zabudowane w szafach STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych. Zamawiający

dopuszcza możliwość wykonania przez Wykonawcę rozbudowy szaf STTS w porozumieniu

z producentem szaf. W następstwie takiej operacji Wykonawca zobowiązany jest

zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”

Odwołujący – wobec tak udzielonych odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, argumentuje, iż Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku

przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

ponadto opisania przedmiotu umowy w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji,

a także udzielił odpowiedzi w sposób budzący wątpliwości. Odpowiedź zmusza

potencjalnego wykonawcę do realizacji rozbudowy systemu STTS w porozumieniu

z producentem STTS. Takich wymagań Zamawiający nie powinien stawiać przy udzielaniu

zamówienia publicznego, gdyż ten zapis gwarantuje udział producenta STTS tj. Firmy Timler

Zakład Elektrotechniki Budowlanej i Przemysłowej, inż. Mieczysław Timler,

a tym samym utrudnia w przedmiotowym postępowaniu uczciwą konkurencję oraz równe

traktowanie wykonawców. Zamawiający doprowadza do sytuacji, w której każdorazowe

wykonanie zamówienia związanego z użyciem systemu STTS jest uzależnione od zgody

i współpracy firmy Timler, a zatem w niedopuszczalny sposób zmonopolizował dostawy w

10

tym zakresie. Odwołujący argumentuje, że Zamawiający poprzez udzielenie wyjaśnień do

pytania 2 i 3 oraz dokonanie zmian w SIWZ, w sposób uprzywilejowany traktuje jednego

wykonawcę (lub kilku wykonawców), stawiając mu „mniejsze" wymagania niż innym. Po tak

sformułowanych wyjaśnieniach oraz zmianie specyfikacji, rozbudowa systemu STTS realnie

możliwa jest przez producenta tego systemu lub ewentualnie przez podmiot współpracujący

z tym producentem. W związku z tym Zamawiający stosuje pewne preferencje podmiotowe

co do tego wykonawcy, ograniczając jednocześnie zasady uczciwej konkurencji.

Wykorzystanie systemu STTS wiąże się z koniecznością naruszenia struktury systemu

i zabudowaniem nowych typów urządzeń. Powyższe powoduje konieczność

przeprowadzenia dodatkowej procedury certyfikacji systemu po wprowadzonych zmianach.

Procedurę taką może przeprowadzić producent systemu w notyfikowanej jednostce

certyfikującej. Zatem Zamawiający wymaga aby wykonawca nie będący producentem

systemu STTS porozumiał się z producentem tegoż systemu, co w przypadku

zainteresowania tegoż producenta postępowaniem przetargowym, może okazać się wątpliwe

albo po prostu niemożliwe. Według Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość

wykonania przez wykonawcę rozbudowy szaf STTS, ale w porozumieniu z producentem tych

szaf STTS. Tym samym Zamawiający dla jednego wykonawcy uzależnia wykonanie

zamówienia od zgody innego podmiotu, natomiast dla wykonawcy, który jest producentem

tych szaf (lub pozostaje w zależności z tym producentem) praktycznie tego warunku nie

stawia, co za tym idzie wykonawca ten jest w takim stanie uprzywilejowany. Zdaniem

Odwołującego, założenie, że wykonawca ma współpracować z producentem systemu,

uniemożliwia Odwołującemu dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Producent systemu

STTS może bowiem postawić Odwołującemu zaporowy „warunek finansowy", którego

wykonawca nie jest w stanie przewidzieć składając swoją ofertę. Ponadto z takim

„warunkiem finansowym" nie spotka się wykonawca, który jest producentem szaf STTS.

Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej wyjaśnienia specyfikacji oraz jej modyfikację a

także podniesione w tym zakresie zarzuty, stwierdzić należało, iż:

- Odwołujący nie formułuje zarzutów w zakresie odpowiedzi na pytanie 2, a jedynie na

podstawie zawartych tam wyjaśnień prowadzi wnioskowanie, co do znaczenia odpowiedzi na

pytanie 3;

- w wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uległo zmianie jej

brzmienie w zakresie zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający zawarł

w specyfikacji – w kształcie upublicznionym w dniu 10 listopada 2011 r. Bez zmian pozostało

zatem postanowienie Specyfikacji Technicznej w pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), gdzie

11

postawiono wymaganie, zgodnie z którym „urządzenia transmisji danych powinny być

zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów górniczych.” Udzielona

odpowiedź w części, która mówi o tym, że miejsca w szafach STTS posiadanych

w zakładach górniczych jest wystarczająco dużo, nic w powyższym zakresie, w odniesieniu

do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. nie zmienia,

a jedynie powtarza zawarte tam wymaganie, by wykonawca dokonał takiego zabudowania

urządzeń, w taki sposób, by je wbudować w posiadane aktualnie szafy. Z powyższym

postanowieniem koresponduje przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

możliwość dokonania wizji lokalnej.

Dokonana zaś modyfikacja polegająca na wprowadzeniu dodatkowej - uzależnionej od

specyfikacji oferowanego rozwiązania - możliwości wobec tej zasadniczo przewidzianej

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która polega na możliwości rozbudowy szaf

STTS została obwarowana dopiero uzyskaniem porozumienia z producentem szaf,

a następnie aktualizacji dokumentacji technicznej dotyczącej rozbudowywanej szafy.

Stąd argumentacja odwołania – w części, w której kierowana jest ogólnie do obowiązku

każdorazowo uzyskania porozumienia wobec dokonywania wbudowania w istniejące szafy

STTS urządzeń transmisji, stanowi rozważania dotyczące specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ukształtowanej wcześniej – w dniu 10 listopada 2011 r. W tej mierze

podniesione zarzuty są zatem spóźnione – w myśl 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Rozpoznaniu podlegać zatem mogły podniesione zarzuty jedynie w odniesieniu do

zmodyfikowanej, to jest dodanej części postanowień pkt II. 1. d) tiret 2 oraz pkt II. 2. a) tiret 2

Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), a także § 1 ust. 2 pkt 1) lit d) tiret 2 i § 1

ust. 2 pkt 2) lit a) tiret 2 Załącznika nr 10 do SIWZ (istotne postanowienia umowy). Dotyczy to

zatem dodanej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania przez Wykonawcę

rozbudowy szaf STTS w porozumieniu z producentem szaf. W następstwie takiej operacji

Wykonawca zobowiązany jest zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą

rozbudowywanej szafy.”

Poddając ocenie postawione zarzuty nie podzielono argumentacji odwołania.

Po pierwsze – zarzut odwołania w powyższym zakresie opiera się o hipotetyczne

rozważania, wykraczające poza udzieloną odpowiedź oraz dokonaną modyfikację

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentację odwołania zdaje się

opierać na tezie, że każdorazowo wykonanie zamówienia wymagać będzie uzyskania

porozumienia z producentem szaf STTS. Z udzielonej odpowiedzi oraz modyfikacji

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nic takiego jednak nie wynika. Przeciwnie,

12

z literalnego brzmienia odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wynika, że konieczność porozumienia wprowadzona została jako związana

z takim wykonaniem zamówienia, które będzie stanowiło odstępstwo od zasady (gdy

specyfikacja oferowanego rozwiązania determinuje konieczność rozbudowy szaf), że

zabudowa urządzeń do transmisji danych następuje w ramach szafy w taki sposób, że musi

się w niej zmieścić. Na gruncie udzielonej odpowiedzi na pytanie 3 oraz dokonanych przy tej

okazji zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zatem tak – jak

zdaje się wynikać z odwołania, że każdorazowo wykonanie zamówienia będzie wymagało

takiego porozumienia. W świetle odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia - będzie go wymagało wtedy, gdy wykonawca zastosuje

nietypowe rozwiązanie, którego specyfikacja będzie powodowała, że zabudowywane

urządzenia do transmisji danych nie zmieszczą się w posiadanych przez Zamawiającego

szafach STTS. Jak oświadczył bowiem Zamawiający w odpowiedzi nr 3 na pytanie: „miejsca

w szafach STTS jest wystarczająco”.

Po drugie: należy przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego ukształtowania

postępowania, które będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem

postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie

zaś sprzedaż przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych

zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na

zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie

stanowią inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji

zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki

obowiązane do jej stosowania.

Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten sposób,

że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą przysłonić

uzasadnione potrzeby zamawiającego.

Biorąc pod uwagę, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w brzmieniu

ustalonym 10 listopada 2011 r. wprowadzone zostało postanowienie wskazujące, iż

urządzenia transmisji danych powinny być zabudowane w szafach STTS, które są

w posiadaniu zakładów górniczych, należy uznać, iż obowiązkiem wykonawców jest

zabudowanie urządzeń transmisji danych w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów

górniczych (tak: Specyfikacja Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz

ppkt.2 a). Potwierdził to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższego

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostało definitywnie

13

ukształtowane w dniu 10 listopada 2011 r. i obecnie nie może już - z powodu upływu

terminów – być rewidowane, wynika zatem, że rzeczą wykonawców jest tak

zagospodarować powierzchnię w posiadanych w zakładach górniczych szafach STTS, by

wkomponować dodatkowe elementy infrastruktury w postaci urządzeń transmisji danych.

Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie potwierdził przy tym, że miejsca w szafach

jest wystarczająco dużo, by wstawić rzeczone urządzenia. Dla oceny sposobu wykonania

zamówienia pomocnym może być przy tym dokonanie wizji lokalnej, co też przewidziano

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Trudno oczekiwać, by Zamawiający dopuszczając alternatywne, bliżej mu nieznane

rozwiązania, które spowodują, że nie jest możliwe wbudowanie urządzeń do transmisji

danych w posiadanych szafach STTS, przyjmował na siebie wszystkie konsekwencje

zastosowania takiej technologii wykonania zadania. Powyższe postanowienie, w brzmieniu

skonstruowanym przez Zamawiającego przy okazji odpowiedzi na pytanie nr 3, stanowi

otwarcie dodatkowej ścieżki wykonania zamówienia, uelastycznienie możliwości jego

wykonania w stosunku do przewidzianej jako zasadnicza. Jeśli następstwem zastosowania

takiej techniki (jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi i modyfikacjach specyfikacji:

„z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania”) jest ingerencja w posiadane szafy

STTS, naturalnym jest, że Zamawiający w sposób uzasadniony przerzuca skutek takiego

odstępstwa w przewidywanej technologii wykonania na wykonawcę, który decyduje się w ten

sposób wykonywać przedmiot zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że nic nie

wskazuje, by uzyskanie porozumienia z producentem szaf STTS było utrudnione lub

niemożliwe. Skoro Zamawiający – w okolicznościach które powyższe uzasadniają - stawia

taki wymóg, czyni to przy tym w otwartej procedurze, to należy przyjąć, że uzyskanie owego

porozumienia jest wykonalne i zapewnione przez Zamawiającego. Ewentualne wątpliwości w

tym zakresie wykonawca mógł rozwiać stawiając dalsze pytania odnoszące się do

zapewnienia przez Zamawiającego spornego porozumienia. Wyartykułowane w odwołaniu

wnioski co do problemów z uzyskaniem porozumienia wydają się być – w świetle brzmienia

odpowiedzi na pytanie oraz zmian w specyfikacji – pozbawionymi oparcia w treści

odpowiedzi i modyfikacji specyfikacji, wywiedzionymi z daleko idącej ostrożności, nadto,

bazującymi na skrajnie pesymistycznych, nieuprawnionych założeniach. W tych

okolicznościach nie sposób stawiać Zamawiającemu zarzutów co do ukształtowania opisu

przedmiotu zamówienia. Zwrócić należało w tym miejscu uwagę, że Zamawiający w ramach

stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie załączył

oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał się On do

„stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (niedyskryminowania)

każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o dokonanie zmian,

14

modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS)

w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.

Analiza treści argumentacji zawartej w odwołaniu wskazuje, że Odwołujący zdaje się

upatrywać konieczności uzyskania porozumienia każdorazowo, przy wbudowywaniu

urządzeń transmisji danych w szafach STTS, niezależnie od tego, czy nastąpi rozbudowa

szaf. Powyższy wniosek – w świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

– jest nieuprawniony. Argumentacja odwołania zdaje się być w tym przypadku skierowana

wobec przyjętego przez Odwołującego rozumienia postanowienia specyfikacji - Specyfikacja

Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), które jednak nie

znajduje odzwierciedlenia w jej treści. Potwierdza to także Zamawiający w odpowiedzi na

odwołaniu, wskazując że zabudowa urządzeń transmisji danych nie wymaga współpracy z

producentem tych szaf. Sama też rozbudowa szaf (dopuszczona jako wyjątek od zasady

przez Zamawiającego) zgodna z dokumentacją dot. tych szaf i z wykorzystaniem części

powszechnie dostępnych dla każdego a wskazanych w tej dokumentacji nie wymaga

uzgadniania tego z producentem. Wnioskowanie przy tym na podstawie Instrukcji Obsługi

Stojaka transmisji Technologicznej STTS, którą Odwołujący pozyskał przeszukując zasoby

informacyjne dostępne w Internecie, jest wnioskowaniem na podstawie okoliczności

niewyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na

pytania.

Powyższe skutkowało uznaniem, iż Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych

zarzutów:

- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 2 – nie podniósł argumentacji, która by odnosiła się

do zawartości informacyjnej udzielonej odpowiedzi;

- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie odnoszącym się do wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf

STTS, po uzgodnieniu z producentem – sformułowane zarzuty okazały się nieuzasadnione;

- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 w pozostałym zakresie, innym aniżeli dotyczący

wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf STTS, po uzgodnieniu z producentem – zarzuty

należało uznać za skierowane do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

kształcie nadanym w dniu 10 listopada 2011 r., a zatem – za spóźnione na obecnym etapie.

3. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 4 i 5:

Na pytanie 4, dotyczące możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania

radiowego zabudowanego w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego

GLON przy spełnieniu wymagań w zakresie konstrukcyjnym, zwartych pkt. 4 , ppkt 2 ) e),

Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „nie dopuszcza wykorzystania zabudowanego

15

w lampach górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ

funkcji poszukiwania radiowego”.

Na pytanie 5, o treści: W Specyfikacji Technicznej, w punkcie wymagania dodatkowe,

w zakresie konstrukcyjnym, pkt.4 ppkt.2 I) postawiono wymaganie, aby koncentratory

sygnałów winny mieć możliwość transmisji danych po magistrali światłowodowej

w standardzie Ethernet. Czy można zastosować inny, otwarty standard transmisji

o porównywalnej ze standardem Ethernet prędkości przesyłu danych? Zamawiający podał,

że nie wyraża zgody na proponowaną zmianę: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania

innego iż opisany w SIWZ standardu transmisji danych.”

Odwołujący w powyższym zakresie stawia następujące zarzuty:

- Zamawiający bez obiektywnego uzasadnienia ogranicza wykorzystywanie innowacyjnych

rozwiązań technicznych, technologicznych (wykorzystanie osobistego nadajnika GLON,

wykorzystanie innego standardu niż Ethernet), które mogą zostać zaproponowane przez

wykonawców oraz bez żadnej obiektywnej podstawy nie dopuszcza technologii

równoważnych, co narusza art. 29 ust 2, a także art. 7 ustawy. Zamawiający tym samym

stawia wymagania, które mogą wskazywać, że już przed zapoznaniem się z ofertami i przed

udzieleniem zamówienia, ma wybraną określoną technologię, a co jest z tym związane także

i wykonawcę przedmiotu zamówienia.

- „standard Ethernet" nie jest jednoznacznym pojęciem, za pomocą którego Zamawiający

mógłby opisywać przedmiot zamówienia, ani nie stanowi tym bardziej właściwej technologii

która powinna być stosowana w przedmiocie zamówienia. Odwołujący zaprezentował

rozumienie pojęcia „standard Ethernet” wskazując, że Zamawiający podając tylko

stwierdzenie o wykorzystaniu „standardu Ethernetu" dopuścił się uogólnienia, które

w efekcie prowadzi do skierowania dostawców w kierunku wykorzystania systemu STTS,

który to system wykorzystuje ten protokół. Równocześnie stwierdzenie Zamawiającego

zabraniające wykorzystania innego typu protokołu transmisji niż Ethernet ogranicza

możliwości zastosowania nowych rozwiązań, które wykorzystują inne standardy transmisji.

Poza tym Zamawiający wymaga zastosowania światłowodów jako głównego medium

transmisji, a co za tym idzie uniezależnia się od typu protokołu gdyż do transmisji

światłowodowej stosuje się odpowiednie konwertery transmisji danych.

- obecnie nie istnieją żadne normy dla technologii Ethernet dla zastosowania w warunkach

przestrzeni zagrożonych wybuchem. Spełnienie wymagań IEEE 802 jest niewystarczające

dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Stąd nieliczni producenci,

którzy zaczynają stosować tę technologie w przestrzeniach zagrożonych opracowują swoje

własne, specyficzne rozwiązania posiadające różne parametry iskrobezpieczne. Opis

przedmiotu zamówienia jest zatem nieprecyzyjny i niewystarczający w tym zakresie.

16

- Użycie technologii Ethernet ułatwia łączenie i integrację systemów. Ta cecha stanowi

dodatkowe zagrożenie dla systemów bezpieczeństwa, gdyż wyjątkowo łatwo jest wykonać

połączenie z innymi systemami. O ile w systemach nie związanych z bezpieczeństwem

łatwość łączenia jest zaletą o tyle w systemach bezpieczeństwa łatwość łączenia jest

zdecydowaną wadą. Nie istnieje więc wystarczające uzasadnienie z punktu widzenia

bezpieczeństwa dla stosowania otwartej technologii transmisji danych. Stosowanie

rozwiązań specyficznych, odseparowanych daje lepszą gwarancję braku zakłóceń

i niepowołanej ingerencji (co w przypadku systemów bezpieczeństwa jest podstawą

funkcjonowania). Ponadto przyjęcie takiego oddzielnego systemu umożliwia jego dalszą

niezależność oraz zapewnia utrzymanie warunków uczciwej konkurencji poprzez

przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technologii wymiany danych – umożliwiających

w przyszłości samodzielną rozbudowę, również przez niezależnych wykonawców.

Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność

braku jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych

wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności

wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu.

Biorąc powyżej zaprezentowaną argumentację Odwołującego stwierdzić należy, iż

wprost odnosi się ona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu

ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. Samo zresztą pytanie 5 nie stanowi rzeczywistego

zapytania wobec wątpliwości odnoszonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

ale wniosek o jej zmianę. Pytanie już w swej treści wyraźnie wskazuje na dotychczasowy

kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie przewidziano Ethernet jako

standard transmisji danych. Stąd zawarte w odwołaniu rozważania co do rozumienia pojęcia

„standard Ethernet”, celowości jego stosowania pod ziemią, bezpieczeństwa nie mogą być

odnoszone do udzielonej odmowy zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w kształcie z dnia

10 listopada 2011 r. ten standard i na obecnym etapie, powyższe wymaganie należy uznać

za definitywnie ustabilizowane. Nie sposób zatem aktualnie kwestionować powyższych

postanowień, skoro czas na to już upłynął. Odmowa odstąpienia przez Zamawiającego od

tego wymagania nie może być przy tym rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad

postępowania, skoro, z momentem upływu terminu na kwestionowanie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia ewentualna zmiana jej postanowień może być wynikiem co najwyżej

dobrej woli Zamawiającego. Z tego powodu, oddaleniu podlega wniosek dowodowy

o przeprowadzenie dowodu z dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku

jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych

wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności

17

wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu. Tak postawiona teza

dowodowa oraz treść postawionego zarzutu wraz z uzasadniającą ten zarzut argumentacją

prowadzi do wniosku, iż dowód ten dotyczyłby okoliczności ukształtowanych przez

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r.

Na obecnym etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z tej daty nie

może być rewidowana – co czyni wniosek ukierunkowany na takie jej badanie –

bezprzedmiotowym.

W odniesieniu do zarzutów skierowanych wobec odpowiedzi na pytanie 4, dotyczące

możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania radiowego zabudowanego

w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego GLON, podkreślenia wymaga,

że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w załączniku 1 stanowiącym

Specyfikację Techniczną, w pkt II.4.2) ppkt e zawarto wymaganie, zgodnie z którym

transpondery nie mogą zakłócać prawidłowego działania zainstalowanych w górniczych

lampach osobistych nadajników GLON. Udzielona odpowiedź stanowi zatem potwierdzenie

dotychczasowego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formułowanie

zatem zarzutu, w odniesieniu do niedopuszczenia wykorzystania zabudowanego w lampach

górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ funkcji

poszukiwania radiowego”, przy istniejącym już w specyfikacji w wersji z 10 listopada 2011 r.

postanowieniu przewidującym wymaganie, by urządzenia nie zakłócały zainstalowanych już

nadajników GLON, należy także uznać za spóźnione. Stąd zarzuty zawarte w odwołaniu jak

również argumentacja podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie

mogły być w tym zakresie brane pod uwagę.

4. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 6:

W postępowaniu zadano pytanie, oznaczone nr 6, o treści: W Specyfikacji technicznej,

w punkcie wymagania dodatkowe, w zakresie ogólnym pkt.4 ppkt.1) f) postawiono

wymaganie, aby systemy zabudowane przez Zamawiającego winny realizować funkcję

mobilnej łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VoIP. Przedmiot zadania, ani

Specyfikacja Techniczna nie obejmuje dostaw telefonów VoIP. Czy w związku z

wymaganiem przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, pkt. 8

załącznika, należy wykonać testy takich telefonów skoro nie są one przedmiotem

zamówienia, ani nie są przedmiotem dostawy? Zamawiający udzielił na nie następującej

odpowiedzi: „W przypadku przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do

SIWZ, należy wykonać testy telefonów VoIP mimo, że nie są przedmiotem zamówienia,

18

ponieważ przedmiotem zamówienia jest system, który po zakupie telefonów (w odrębnej

procedurze) taką łączność (VoIP) na pewno będzie realizować.”

W powyższym zakresie Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający wymaga, aby przedmiot

zamówienia był przetestowany z telefonami VoIP, których Zamawiający na chwilę obecną nie

ma i telefony te nie są objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący podaje, że

„VoIP (ang. Voice over Internet Protocot) - technologia cyfrowa umożliwiająca przesyłanie

dźwięków mowy za pomocą łączy internetowych lub dedykowanych sieci wykorzystujących

protokół IP, popularnie nazywana "telefonią internetową". Dane przesyłane są przy użyciu

protokołu IP, co pozwala wykluczyć niepotrzebne "połączenie ciągłe" i np. wymianę

informacji gdy rozmówcy milczą.". VoIP posiada wiele wad, w tym najistotniejszymi,

w porównaniu z telefonią tradycyjną jest większa zawodność tych usług oraz konieczność

posiadania dedykowanego sprzętu lub oprogramowania i łącza. VoIP jest technologią

radiową i otwartą. Telefon VoIP może działać w sposób prawidłowy tylko do pewnego

pułapu, tj. nie może być zbyt dużo tego rodzaju urządzeń skumulowanych

w jednym systemie. W przypadku wystąpienia większej ilości urządzeń (a z SIWZ wynika, że

z taką sytuacją prawdopodobnie Zamawiający chce mieć do czynienia) VoIP zaczyna działać

niepewnie, tj. zrywa połączenia, nie działa, zawiesza się etc. W zamawianym systemie, który

ma być „systemem bezpieczeństwa" gdzie te same urządzenia mają obsługiwać ruch

i lokalizację oraz telefony VoIP, to zastosowanie większej ilości telefonów VoIP lub wręcz

innych, niezależnych urządzeń stosujących transmisję bezprzewodową WiFi spowoduje, że

cały system przestanie działać i nie będzie zapewniać swojej podstawowej funkcji tj. funkcji

bezpieczeństwa. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na

okoliczność braku zasadności w zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa.

Odwołujący argumentuje wreszcie, iż tak daleko idące wytyczne mogą świadczyć o tym, że

Zamawiający nastawiony jest na udzielenie przedmiotowego zamówienia ściśle określonym

podmiotom, co stanowi monopolizację zamówień publicznych i w sposób oczywisty

utrudniania uczciwą konkurencję. Ponadto stawianie takich wymagań nie jest uzasadnione w

świetle obecnego stanu techniki i prowadzi jedynie do niedozwolonego ograniczenia

konkurencji.

Analiza treści postawionego zarzutu wskazuje w sposób jednoznaczny, że jest on

kierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została

podana do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. i której postanowienia należało

kwestionować w terminie dziesięciu dni, liczonych od tej daty. W specyfikacji – w załączniku

1 stanowiącym Specyfikację Techniczną, w pkt II.4.1) ppkt f zawarto wymaganie:

zabudowane przez Wykonawcę przedmiotowe systemy winne realizować funkcje mobilnej

19

łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VOIP, w tym pomiędzy ratownikami

w zastępie ratowniczym (z funkcją „hands-free”) i sztabem akcji, oraz winne mieć strukturę,

która będzie umożliwiać dalszą ich rozbudowę o kolejne moduły takie jak: ewidencję

materiałów wybuchowych w oparciu o zabudowaną infrastrukturę systemu, poszukiwanie

radiowe zaginionych osób w oparciu o funkcje transpondera, system antykolizyjny urządzeń i

maszyn ruchomych. Odwołujący wyraźnie kwestionuje przy tym nie samą treść odpowiedzi

na pytanie, która nic nowego nie wnosi, nie zawiera nowych treści wobec tego, co było

wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poza tym, że powtarza to, co

uprzednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wyrażone i mogło być

z niej wyczytane, to jest stosowanie systemu VoiP jako bazowego dla systemu. Odwołujący

natomiast swoją argumentację osadził w niecelowości oraz niedopuszczalności technicznej

i determinowanej względami bezpieczeństwa stosowania systemu VoiP. Tak

wyartykułowanych zarzutów nie sposób traktować inaczej, aniżeli jako skierowanych wobec

brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie analizy zarzutów

w tym zakresie jawi się ogólne spostrzeżenie, że Odwołujący nie stawia argumentacji wobec

elementów udzielonej odpowiedzi na pytanie, jakichkolwiek tez wobec okoliczności, które

pojawiły się w związku z tą odpowiedzią. Powyższe czyni zasadnym wniosek, iż w powyższej

mierze odwołanie zostało skierowane wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w kształcie ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. a zatem na obecnym etapie –

jest ono spóźnione. Z powyższego powodu oddaleniu podlega także wniosek

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku zasadności w

zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa – na obecnym etapie jest on

bezprzedmiotowy.

5. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 7:

W powyższym zakresie postawiono pytanie o treści: W Specyfikacji Technicznej z punktów

2.a), pkt. 4 ppkt.1) d), pkt. 4 ppkt.1) f), pkt. 4 ppkt.2) p) wynika, że realizowany system ma

integrować funkcję lokalizacji i ewidencji pracowników, logistyki materiałowej oraz

bezprzewodowej łączności VoIP. Czy z uwagi na fakt, że bezprzewodowa technologia Voice

over IP(VoIP) nie spełnia wymagań Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 30 kwietnia 2004

w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (3.4.9 ppkt 3 oraz

3.4.11) funkcje bezprzewodowej łączności pomocniczej można zrealizować jako wydzielony

podsystem, który nie realizuje funkcji systemu bezpieczeństwa? Na to pytanie Zamawiający

udzielił odpowiedzi: „System łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako

podsystem, który nie pełni funkcji systemu bezpieczeństwa, ale musi być zrealizowany na

20

tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz

logistyki materiałów.”

W odniesieniu do powyższej odpowiedzi, Odwołujący argumentuje, iż w wyjaśnieniu do

pytania 7 wskazano, że system łączności bezprzewodowej VoIP można realizować jako

system, który nie spełnia systemu funkcji bezpieczeństwa. Wymagania stawiane przez

Zamawiającego oprócz tego, że są zbyt rygorystyczne, to jeszcze w innej części naruszają

przepisy Rozporządzenia z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do

stosowania w zakładach górniczych.

Przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego nie spełnia wymagań przepisów

Rozporządzenia. Sam Zamawiający wskazuje, że system ten nie musi spełniać funkcji

systemu bezpieczeństwa, ale musi być realizowany na określonych elementach. Zdaniem

Odwołującego, stwierdzenie to ogranicza konkurencję i stwarza pozory, iż Zamawiający

przed rozstrzygnięciem Zamówienia wie dokładnie który z wykonawców ma mu dostarczyć

przedmiot zamówienia, a ponadto stawiane przez Zamawiającego ograniczenia nie są

w żaden sposób uzasadnione. Realizacja przedmiotu umowy na „tych samych urządzeniach,

elementach" prowadzi do sytuacji naruszenia Rozporządzenia, stanowiącego podstawowy

akt prawny w zakresie bezpieczeństwa w górnictwie. Wyjaśnienia Zamawiającego nie

dopuszczają zastosowania technologii, bezpieczniejszej i spełniającej wymogi

Rozporządzenia, którą mógłby zastosować Odwołujący. Ponadto technologia wymagana

przez Zmawiającego może spowodować naruszenia innych, podstawowych systemów

bezpieczeństwa stosowanych w górnictwie. Używania urządzeń do innych celów powoduje

bowiem powstanie sytuacji, w której system bezpieczeństwa przestaje wypełniać swoją

podstawową funkcję. Przepisy prawa górniczego regulują, że systemy bezpieczeństwa mają

pracować w wydzielonych sieciach komputerowych i nie wolno ich łączyć z innymi

systemami. Dlatego żądanie połączenia systemu bezpieczeństwa, jakim niewątpliwie jest

system lokalizacji personelu (załogi) z systemem transmisji technologicznej STTS stoi

ewidentnie w sprzeczności z zapisami rozporządzenia. Odwołujący złożył wniosek

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku zasadności realizacji

przedmiotu zamówienia na tych samych urządzeniach, elementach co system

bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby

stworzył system sprzeczny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w technologii,

której wybór jest niczym nieuzasadniony, ograniczając w sposób istotny konkurencję.

Biorąc pod uwagę treść argumentacji przytoczonej na poparcie postawionego zarzutu

– należało stwierdzić, iż został on postawiony wobec brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w kształcie z dnia 10 listopada 2011r. Udzielona przez

Zamawiającego odpowiedź nie wnosi nic w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych

21

warunków zamówienia, co mogłoby prowadzić do uznania, że jej treść uległa zmianie, albo

zmieniły się warunki wykonywania zamówienia, jego przedmiot. Samo pytanie zakłada także

możliwe dwa warianty odpowiedzi: dopuszczenie lub nie przez Zamawiającego realizacji

danego elementu przedmiotu zamówienia także w postaci podsystemu. Odpowiedź

pozytywna, w kształcie udzielonym przez Zamawiającego oznacza tyle jedynie, że system

łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako podsystem, o ile będzie

zrealizowany na tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji

pracowników oraz logistyki materiałów, lub w inny sposób niż w postaci podsystemu.

Wskazanie przez Zamawiającego, że system łączności bezprzewodowej VoiP „można

zrealizować jako podsystem” nie oznacza takiego obowiązku, a jedynie możliwość

zastosowania takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawia zatem relatywnie duży stopień

swobody wykonawcom w zakresie wykonania tej części zadania. Zarzuty zawarte

w odwołaniu stanowią rozważania na temat zasadności stosowania systemu VoiP w ogóle

i jako takie wykraczają poza zakres udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi a odnoszą

się wprost do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postulaty co do

ewentualnego zastosowania innej technologii, zastrzeżenia co do rozwiązań przyjętych przez

Zamawiającego mogły być podnoszone w ciągu dziesięciu dni od momentu, gdy te

rozwiązania zostały zaprezentowane uczestnikom postępowania, co w spornej sprawie miało

miejsce w dacie 10 listopada 2011 r. Fakt podania przez Zamawiającego, że system

łączności bezprzewodowej VoiP „można zrealizować jako podsystem” nie oznacza zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wskazuje na pewną możliwość, która nie

obliguje wykonawców do zastosowania takiego rozwiązania. W świetle tej odpowiedzi,

wykonawcom zapewniono swobodę w zakresie zastosowania takiego lub innego

rozwiązania, pozostawiając powyższe do decyzji wykonawcy. Z tego względu, zarzuty

w odniesieniu do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 7, nie mogły

podlegać rozpatrzeniu.

6. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 8:

W postępowaniu postawiono pytanie o treści: W punkcie 1.c Wymagań technicznych

Zamawiający wymaga rozbudowy istniejącej sieci światłowodowych w ruchach zakładów

górniczych. W zamieszczonej tabeli gdzie podane są sumaryczne długości dla kabli

światłowodowych nie wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). W związku

z tym pytamy, czy Zamawiający przewiduje budowę kabli światłowodowych w szybach? Na

powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie

przewiduje budowy kabli w szybach.”

22

Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do pytania mogą świadczyć o tym, że przedmiot umowy

nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż Zamawiający nie wskazuje

ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wyjaśnieniach jak ma wyglądać

wykonanie przedmiotu zamówienia, w zakresie ułożenia kabli światłowodowych. Brak

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o miejscu prowadzenia kabli

stanowił podstawę do uznania przez Odwołującego, że sposób prowadzenia kabli zależny

jest od Wykonawcy. Tymczasem w wyjaśnieniu do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia Zamawiający dodaje stwierdzenie (i tylko na nim poprzestaje), że „nie

przewiduje budowy kabli w szybach." Według Odwołującego, przedmiot zamówienia

w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w tym zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób

postępowania, nie precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić.

Biorąc pod uwagę udzieloną odpowiedź oraz zarzuty odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż

Odwołujący stawia zarzut opierając się na hipotetycznym wyobrażeniu, że wyjaśnienia mogą

świadczyć, że przedmiot umowy nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Odwołujący jednak nie wykazuje, jaki jest związek wyjaśnienia z opisem przedmiotu

zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zawarto postanowienia, z których wynika, że Zamawiający w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia wskazujące, iż sieci światłowodowe

nie będą rozbudowywane. Taki wniosek wynika już z samego pytania, w którym podano, że

z zamieszczonej tabeli gdzie podane są sumaryczne długości dla kabli światłowodowych nie

wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). Powyższego zresztą Odwołujący nie

kwestionuje u samej zasady, wskazując jedynie w powyższym zakresie, iż przedmiot

zamówienia w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w SIWZ w tym

zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób postępowania, nie

precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić. Wskazywanym w odwołaniu brakiem

precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia obarczona byłaby specyfikacja istotnych

warunków zamówienia od samego początku, co czyni podniesiony zarzut – spóźnionym.

7. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 9:

Pytanie 9 zawierało następująco postawione zagadnienie: W punkcie 1.d Wymagań

technicznych Zamawiający wymaga, aby urządzenia były zabudowane w szafach STTS,

które są w posiadaniu ruchów zakładów górniczych. W związku z powyższym czy intencją

zamawiającego była integracja systemu lokalizacji załogi, który jest systemem

23

bezpieczeństwa z systemem transmisji danych technologicznych (Stojak Transmisji

Technologicznej Światłowodowej), który takim systemem nie jest, pomimo zapisów

w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania

w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, które mówią o konieczności

odseparowania systemów bezpieczeństwa od innych systemów stosowanych na

kopalniach? Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do

SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem

Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach

górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”

Według Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnień na zadane pytania wymaga, aby

urządzenia były zabudowane w szafach STTS, wymagając tym samym aby Zamawiający

rozbudował istniejący system zgodnie z Rozporządzeniem. Abstrahując, od faktu że

Zamawiający wybiórczo nie respektuje Rozporządzenia (Pytanie 7), a w innych

bezwzględnie tego wymaga, to należy wskazać że postępowanie Zamawiającego utrudnia

również uczciwą konkurencję. Wyjaśnienia Zamawiającego dają w tym zakresie możliwość

złożenia prawidłowej, odpowiednio skalkulowanej oferty tylko podmiotowi, który jest

producentem systemu STTS (lub jest podmiotem współpracującym, zależnym, dominującym

w stosunku do tego producenta). Odwołujący podał, iż system STTS bierze swoją nazwę od

„Stojak Transmisji Technologicznej Światłowodowej". Zgodnie z nazwą system w swoim

pierwotnym przeznaczeniu miał być stosowany do przesyłu informacji z urządzeń

technologicznych. Stosowanie systemu w przestrzeniach zagrożonych wybuchem wymusza

przeprowadzenie odpowiednich badań potwierdzających spełnienie norm tzw. ATEX dla

urządzeń stosowanych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Takie badania

przeprowadzają jednostki notyfikowane w specjalnych laboratoriach gdzie ocenie zostaje

poddane samo urządzenia jak i dokumentacja techniczna tegoż urządzenia. W związku

z tym jakakolwiek próba ingerencji w system poza zapisami dopuszczenia powoduje

naruszenie i obowiązek przeprowadzenia ponownych badań. Z racji, że komplet

dokumentacji tzw. dopuszczeniowej jest w posiadaniu producenta to bez udziału producenta

procedury tej nie da się przeprowadzić, co potwierdza załączony do odwołania wyciąg

z dokumentacji systemu STTS. STTS to nazwa systemu, którego jedynym producentem jest

Timler. System STTS to jest tylko szkieletowa sieć światłowodowa wraz z rozdzielnicami,

a zatem uzależnianie wykonania przedmiotu zamówienia od tego jednego wykonawcy

doprowadza do sytuacji zmonopolizowania wszelkich zamówień publicznych w zakresie

wykorzystania tej konstrukcji, gdyż każdy wykonawca (w tym i innych przetargach)

wykorzystując system musi to zrobić w porozumieniu z jego producentem. Zamawiający tym

samym próbuje ugruntować sobie drogę udzielania zamówień tylko jednemu Wykonawcy,

24

który może rozbudować system STTS. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie

dowodu z opinii biegłego - na okoliczność braku możliwości użycia systemu STTS bez

konieczności współpracy z producentem systemu.

Biorąc pod uwagę udzieloną odpowiedź, w zakresie której Odwołujący upatruje

naruszenia przepisów i zasad ustawy Prawo zamówień publicznych, należało stwierdzić, iż

postawiony zarzut – w kształcie i brzmieniu wyartykułowanym w odwołaniu zdaje się

pozostawać niejako obok udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Z niej zaś wynika, że

„Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie

należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia

wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”

Zarzuty odwołania koncentrują się na potrzebie współpracy z producentem systemu STTS,

podczas gdy odpowiedź na zadane pytanie w ogóle tego nie dotyczy i w żadnej mierze nie

odnosi się do tej kwestii. Odpowiedź powtarza zatem brzmienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r., nie wnosząc zupełnie nowych informacji

w zakresie obowiązków wykonawców, czy też opisu przedmiotu zamówienia. Budowanie

zatem w odwołaniu argumentacji w odniesieniu do tak ujętej odpowiedzi sprowadza się

w istocie do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada

2011 r. Analiza treści odwołania w powyższym zakresie wskazuje, iż Odwołujący nie stawia

ani jednego zarzutu co do udzielonej odpowiedzi, zaś zawarte w tej części rozważania

koncentrują się na rozumieniu pojęć użytych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z 10 listopada 2011 r. (stojak STTS) oraz formułowaniu zastrzeżeń w odniesieniu do tych

postanowień, które w żaden sposób nie uległy zmianie od 10 listopada 2011 r. Tym samym,

bezprzedmiotowym okazał się także wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

na okoliczność braku możliwości użycia systemu STTS bez konieczności współpracy

z producentem systemu. Niezależnie od tego zwrócić należało w tym miejscu uwagę, że

Zamawiający w ramach stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na

odwołanie załączył oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał

się On do „stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

(niedyskryminowania) każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o

dokonanie zmian, modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej

Światłowodowej (STTS) w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.

8. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 10:

Na pytanie 10, czy Zamawiający dopuszcza dostawę nowych lamp z zabudowanym

transponderem w przypadku gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać

25

warunków technicznych do zabudowy transponderów? Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż

„Dostawa nowych lamp nie jest przedmiotem tego przetargu. Należy spełnić pkt. II. 1. e)

Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), czyli zintegrować oferowany transponder

z posiadanymi przez Zamawiającego lampami w uzgodnieniu z producentem lamp.”

Wobec tak dokonanej odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący argumentuje iż Zamawiający

nie dopuszcza możliwości dostawy nowych lamp (nawet spełniających wymogi przepisów

prawa) wraz z przedmiotem zamówienia, a także po raz kolejny uzależnia wykonanie

zamówienia od współpracy z podmiotem trzecim. Z tak postawionym wymogiem, Odwołujący

nie jest w stanie oszacować kosztów i przedstawić rzetelnej oferty. Przedmiotowe

wyjaśnienie stanowi w istocie zmianę istotnych warunków zamówienia (poprzez nakazanie

współpracy z producentem lamp). Powyższe wyjaśnienia nadto ograniczają, utrudniają

uczciwą konkurencję stawiając w uprzywilejowanej pozycji podmioty, które współpracują

z producentem lamp. Lampy, w których mają być zabudowane transpondery muszą spełniać

określone, rygorystyczne wymagania. Każda ingerencja w te lampy wymaga dodatkowych

testów i zaświadczeń związanych z wymaganiami norm bezpieczeństwa. Lampa musi być

certyfikowana przez podmiot posiadający jej dokumentację razem z transponderem.

Właścicielem tej dokumentacji jest tylko jej producent. Nie ma możliwości prawnych, żeby

zmian i certyfikacji dokonał inny podmiot, gdyż transponder jest podzespołem lampy.

Odwołujący może zatem jedynie przekazać podzespół producentowi lampy i tylko ten

producent może ją certyfikować. Producent lamp będąc jedynym uprawnionym do

wprowadzania podzespołów do lamp, jako jedyny też może oddać ją do wymaganych badań

CSRG (po wprowadzeniu podzespołu). Zatem Zamawiający preferuje jeden podmiot, który

ma uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia (tj. producent lamp z którego dostaw

obecnie korzysta - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie). Odwołujący złożył też wniosek

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku samodzielnej możliwości

zabudowania transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego

wykonania zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego, jedyną

możliwością zachowania uczciwej konkurencji jest dostawa nowych lamp przez wyłonionego

wykonawcę. Według Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że transpondery muszą być

zabudowane w lampach przez niego posiadanych - ten opis przedmiotu zamówienia jest

niewystarczający i narusza podstawowe założenia ustawy, jakim jest racjonalne

wydatkowanie środków publicznych. Na chwilę obecną na rynku dostępne są lampy różnych

producentów, które mogą być użytkowane u Zamawiającego. Zamawiający stawia natomiast

warunek, aby transpondery były zabudowane w obecnie posiadanych lampach. W przypadku

zmiany dostawcy lamp do Zamawiającego, przedmiot tego zamówienia może okazać się

bezużytecznym, gdyż przełożenie transponderów wprost do innej lampy nie będzie możliwe.

26

Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający zamierza w przyszłości dokonać zakupu większej

ilości lamp więc zakaz zastosowania innej lampy jest tym bardziej nieuzasadniony.

Biorąc pod uwagę treść udzielonej odpowiedzi a także zarzuty wobec niej

postawione, stwierdzić należało, iż zarzut – co do zasady - jest zarzutem wobec specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ukształtowanej 10 listopada 2011 r. i jako taki jest

spóźniony. Na uwagę zasługuje okoliczność, że w świetle brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. czytelnym było, że zamówienie nie obejmuje

dostawy nowych lamp górniczych, a jedynie jest nim objęte zintegrowanie oferowanego

transpondera z posiadanymi przez Zamawiającego lampami. Dostrzeżenia wymaga także,

że odpowiedź w powyższym zakresie stanowi ustosunkowanie się przez Zamawiającego do

wniosku wykonawcy o zmianę opisu przedmiotu zamówienia – o dopuszczenie możliwości

dostawy w ramach zamówienia nowych lamp, czego nie przewiduje specyfikacja istotnych

warunków zamówienia. Także zadane pytanie wprost wskazuje, że zadający je wyczytał

z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek wbudowania

transponderów bez dostawy nowych lamp, skoro dopiero o to wnioskuje, wskazując, na

sytuację „gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać warunków

technicznych do zabudowy transponderów”. W tym zakresie, w którym Odwołujący

kwestionuje niemożność zaoferowania nowych lamp - zarzuty są więc spóźnione. Na

obecnym etapie zatem nie jest dopuszczalną rewizja postanowień specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, analiza zasadności wkomponowania urządzeń w posiadane przez

Zamawiającego lampy, bez możliwości – postulowanej przez Odwołującego – dostawy

nowych lamp. Racjonalność, celowość czy dopuszczalność takiego żądania - nie

przesądzając o zasadności rozważań poczynionych przez Odwołującego – na obecnym

etapie nie może być badana, skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazujące na to, że przedmiotem zamówienia jest zabudowa transponderów

w posiadanych przez Zamawiającego lampach zawarto w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia już w dniu 10 listopada 2011 r.

Co do argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, zgodnie z którą

wprowadzono powyższą odpowiedzią nowy element – konieczność uzyskania uzgodnienia

z producentem lamp w zakresie integracji oferowanego transpondera z lampami: zarzut jest

bezpodstawny. Skoro Zamawiający dysponuje aktualnie lampami i jego intencją jest

opatrzenie ich dodatkowym elementem w postaci transpondera, i jeśli przepisy wymagają

w związku z tym dokonania czynności formalnych takich jak aktualizacja dokumentacji lamp -

trudno oczekiwać, by Zamawiający nie mógł, tak uzasadnionej potrzeby zrealizować. Jeśli

takie czynności wymagają uzgodnienia z producentem lamp, modyfikacji ich dokumentacji –

27

wykonawca, który będzie wykonywał zamówienie musi się liczyć z taką koniecznością, z tym,

że rzeczą Zamawiającego jest zapewnienie takiej współpracy z producentem lamp. Na

gruncie przedmiotowego stanu faktycznego – Zamawiający wykazał powyższe. Uczynił to

w odpowiedzi na odwołanie, niemniej jednak Odwołujący kwestionuje samą zasadę

w zakresie konieczności uzyskania takiego uzgodnienia, nie zaś brak zapewnienia przez

Zamawiającego, że taka współpraca producenta będzie możliwa a także określenia zasad tej

współpracy.

Powyższe czyniło zarzut postawiony w powyższym zakresie – niezasadnym, zaś

wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako dotyczący okoliczności

bezspornych – zbędnym. Okoliczność konieczności współpracy z podmiotem trzecim –

producentem lamp jest między stronami bezsporna, Zamawiający nie kwestionuje że jest

ona wymagana, wyraźnie wynika to również z udzielonej odpowiedzi. W tych warunkach

przeprowadzenie dowodu na okoliczność „braku samodzielnej możliwości zabudowania

transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego wykonania

zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego” dotyczy okoliczności, co do której nie ma

sporu między stronami. Odwołujący nie podnosi zaś zarzutów, że ta współpraca jest

niemożliwa czy utrudniona, takiego też wniosku nie można wywieść na podstawie udzielonej

odpowiedzi. Zamawiający wreszcie, w ramach stanowiska w postępowaniu (odpowiedź na

odwołanie), uprzedzając ewentualne wątpliwości jakie mogą co do zasad i warunków tej

współpracy pojawić się, w świetle udzielonej odpowiedzi, złożył oświadczenia producenta

lamp, zgodnie z którym „przeprowadzi postepowania certyfikacyjne i opiniujące z każdym

z uczestników w/w postepowania i będzie traktował potencjalnych wykonawców

równoważnie”.

9. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 11:

Pytanie 11, brzmi: w punkcie 2.a Wymagań technicznych Zamawiający wymaga aby część

stacyjna powierzchniowa była nierozłącznym elementem części stacyjnej systemu z pkt II 1

oraz, że sieć światłowodowa powinna być wspólna dla systemów z pkt II 1 oraz II.2.

W związku z tym pytamy, czy Zamawiający wziął pod uwagę przepisy w sprawie

dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, które

wymagają by systemy bezpieczeństwa a takim jest system lokalizacji załogi, pracowały

w wydzielonych sieciach informatycznych? W związku z powyższym czy należy rozumieć, że

intencją zamawiającego było umożliwienie współpracy systemu lokalizacji z systemem

STTS. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania wyrobów do

stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest możliwa integracja

systemów bezpieczeństwa z innymi systemami. Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający

28

wymaga aby system był wykonany zgodnie z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem

Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach

górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, na co wskazuje pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ

(specyfikacja techniczna).”

Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem

jednoznacznie wskazują, że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane

mogą wykonać zamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź nie jest odpowiedzią na zadane pytanie

zadane przez Wykonawcę, w związku z czyn narusza postanowienia art. 38 ustawy.

Odwołujący podniósł także, iż uzależnienie wykonania systemu od współpracy (zgody) z tym

producentem jest nieuzasadnione. Wymaganie współpracy Zamawiającego z producentem

STTS może świadczyć jedynie o złej woli i bezkrytycznym naruszaniu przepisów ustawy.

Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność

możliwości użycia przez wykonawcę systemu STTS, bez współpracy z jej producentem.

Tak postawiony zarzut jest bezzasadny – w części, w jakiej wskazuje, że nie

udzielono odpowiedzi. Pytanie dotyczyło przedmiotu zamówienia – sposobu jego wykonania

i odpowiedź niesie taki zakres informacji, że możliwe było wywnioskowanie intencji

Zamawiającego. Udzielono odpowiedzi, zgodnie z którą system ma być wykonany zgodnie

z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia

wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku,

zatem Zamawiający wyraźnie podał, że Zamawiający wziął pod uwagę te przepisy, których

dotyczyło pytanie. Udzielona odpowiedź zawiera zatem ustosunkowanie się do

postawionego pytania. Biorąc pod uwagę, że dalsza część pytania stanowiła ogólną

konstatację, iż zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania

wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest

możliwa integracja systemów bezpieczeństwa z innymi systemami, bez postawionego

wyraźnie pytania, należało uznać, że zdanie to stanowi dopełnienie postawionego pytania

i w tym kontekście odpowiedź Zamawiającego pozwala uznać, iż na postawione pytanie

udzielono odpowiedzi.

Lektura uzasadnienia postawionego w tej mierze zarzutu wskazuje, że w pozostałym

zakresie stanowi ono polemikę z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której

kształt został podany do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. Nie sposób bowiem

podzielić stanowiska Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem

jednoznacznie wskazują, że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane

mogą wykonać zamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

29

Z odpowiedzi nie wynika nic, co by wskazywało, choćby pośrednio na to, że zamówienie

może wykonać producent STTS lub podmiot z nim związany. Odpowiedź wskazuje tyle tylko,

że przedmiot należy wykonać zgodnie z odpowiednimi przepisami - ścieżka wnioskowania

na jej podstawie o możliwości wykonania zamówienia tylko przez ograniczony krąg

podmiotów albo o konieczności współpracy z producentem STTS nie znajduje w treści tej

odpowiedzi uzasadnienia.

Powyższe przemawiało za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze

zarzutu. Z tego też powodu, oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego, na okoliczność możliwości użycia przez wykonawcę systemu STTS, bez

współpracy z jej producentem, jako pozostający bez związku z kwestionowaną

w odwołaniu odpowiedzią na zadane pytanie. Skoro w odpowiedzi tej Zamawiający w żaden

sposób nie wypowiedział się na temat opisanego już w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r. systemu STTS, to prowadzenie dowodu na

okoliczności nie wyartykułowane w odpowiedzi na pytanie nr 11 pozostaje niejako obok

kwestionowanego zagadnienia (rozumianego jako treść odpowiedzi na pytanie 11), nie może

mieć zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu.

10. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 12:

Na pytanie 12, o treści: „W punkcie 4.1 o Wymaganie dodatkowe Zamawiający podaje

konieczność dołączenia Certyfikatu Badań Typu WE systemu ochronnego przeznaczonego

do użytku. Czy Zamawiający rozumie przez to Certyfikaty Typu WE dla urządzeń

ochronnych, które są elementem składowym systemu bezpieczeństwa, gdyż dla systemu

bezpieczeństwa wymagane jest jedynie dopuszczenie do stosowania w podziemnych

zakładach górniczych wydane przez Prezesa WUG?”, Zamawiający udzielił odpowiedzi,

zgodnie z którą: „Należy spełnić wymagania określone w pkt II.4.1) o), w tym określone tam

wymagania dotyczące urządzeń ochronnych.”

Według Odwołującego, Zamawiający nie udziela odpowiedzi na zadane przez wykonawcę

pytanie, naruszając tym samym przepis art. 38 ustawy - Zamawiający nie potwierdził, ani też

nie zaprzeczył czy wymaga od Odwołującego dopuszczenia wydanego przez Prezesa WUG,

dopuszczając się tym samym naruszenia przepisów w zakresie opisania przedmiotu

zamówienia. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia sensu stricte,

to nie wymaga on urządzeń ochronnych. Celem urządzeń ochronnych jest przerywanie

płomienia, tłumienie wybuchów, odciążanie działania przedmiotu chronionego itp. Taki

system nie wydaje się być konieczny w przypadku gdy mamy do czynienia z używaniem

lamp, które nie są przedmiotami mogącymi np. wybuchnąć. Natomiast Zamawiający mógłby

ewentualnie wymagać uzyskania dopuszczenia przedmiotu przez Prezesa WUG.

30

Zarzut – w części, w której wskazuje na nieudzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi jest

bezzasadny: Zamawiający odesłał do pkt II.4.1) o), który przewiduje, iż wykonawca

zobowiązany jest dołączyć do oferty: Certyfikat Badań Typu WE dla wszystkich urządzeń

i podzespołów systemu przeznaczonych do użytkowania w przestrzeniach zagrożonych

wybuchem zgodnie z Dyrektywą 94/9 WE (ATEX) (Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r.

Dz.U. Nr 263 poz. 2203); Certyfikat Badań Typu WE systemu ochronnego przeznaczonego

do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem zgodnie z Dyrektywą 94/9 WE (ATEX)

(Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r. Dz.U. Nr 263 poz. 2203), Dokumentację

techniczno-ruchową systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi. Dokumentacja

winna obejmować wszystkie wymagane niniejszą specyfikacją funkcje określone w pkt. II;

dopuszczenie Prezesa WUG systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi;

propozycję sposobu realizacji zadania, wykaz proponowanych urządzeń do realizacji

zadania (typy urządzeń), schematy jednokreskowe połączeń urządzeń wchodzących w skład

systemu lokalizacji i ewidencji załogi oraz logistyki materiałów.

W zakresie, w jakim postawiony zarzut zawiera polemikę z postawionym wymaganiem

złożenia konkretnego dokumentu (Certyfikatu Typu WE dla urządzeń ochronnych)

i wskazuje na celowość poprzestania jedynie na dopuszczeniu do stosowania

w podziemnych zakładach górniczych wydanym przez Prezesa WUG, stwierdzenia wymaga,

że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź tej kwestii nie dotyka więc i zarzut nie ma

oparcia w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, a stanowi polemikę z brzmieniem

specyfikacji. Wbrew twierdzeniu odwołania, pytanie nie dotyczyło tego, czy trzeba złożyć

Certyfikaty Typu WE dla urządzeń ochronnych, które są elementem składowym systemu

bezpieczeństwa a raczej sugestię, iż mimo brzmienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ten dokument nie jest właściwy. W powyższym zakresie mamy zatem do

czynienia z polemiką z brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na

kwestionowanie której termin już upłynął. Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu,

tą odpowiedzią Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia ani jego zmiany.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione

w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 30, art. 38 ust.

1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do

rynku. Wobec powyższego, brak jest także podstaw do uznania, iż zachodzą przyczyny

uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jak to wskazywało żądanie zawarte w odwołaniu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

31

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, stanowiące wynagrodzenie

pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego

rozporządzenia.

Przewodniczący:

32