KIO 2743/11

Sygn. akt: KIO 2743/11

WYROK

z dnia 5 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier- Dolańska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,

Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz

Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Katowice

przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –

Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, Acciona Infraestructuras

S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie oraz Bouygues Batiment

International w Guyancourt (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania

Strona 1 z 16

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

gorszy) uiszczoną przez nich tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Strona 2 z 16

Sygn. akt: KIO 2743/11

Miasto Katowice zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę siedziby Narodowej

Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia w Katowicach.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 28 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 82 –135011 ze zmianami.

W dniu 14 grudnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Mostostal Warszawa S.A. w

Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (Hiszpania), Karmar S.A. w Warszawie

oraz Bouygues Batiment International w Guyancourt (Francja) (dalej „odwołujący”) o

wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Warbud S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Ebud” –

Przemysłówka sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz LTT sp. z o.o. w Warszawie (dalej „konsorcjum

Warbud” lub „przystępujący”).

Dnia 23 grudnia 2011 r. pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł

odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując

w dniu 23 grudnia 211 r. za pośrednictwem faksu zamawiającemu.

Odwołujący zakwestionował czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum Warbud zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art.

87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy oraz innych przepisów wymienionych w

treści uzasadnienia odwołania.

Strona 3 z 16

Odwołujący wniósło uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. odrzucenia oferty konsorcjum Warbud jako, że jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”),

4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy.

W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia

czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący zakwestionował

prawidłowość dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej

przez konsorcjum Warbud, bowiem w ocenie odwołującego oferta tego wykonawcy nie

powinna podlegać ocenie jako, że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i

pkt 6 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz, obowiązującej w przedmiotowym

postępowaniu oraz oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Odowłujący podniósł, iż konsorcjum Warbud w swojej ofercie popełniło szereg błędów, które

zamawiający zakwalifikował jako „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. Odowłujący nie zgodził się z prawidłowością

zakwalifikowania, jako „innej omyłki”, braków w kosztorysie konsorjcum Warbud

polegających na niewycenieniu pięćdziesięciu sześciu pozycji kosztorysu - zamawiający

uznał, że pozycje te zostały „skalkulowane w innych pozycjach kosztorysu” i powołał jako

podstawę prawną dokonanej poprawy pkt. 35 ppkt 3 a) siwz. Ponadto zamawiający dokonał

szeregu innych korekt w kosztrysie konsorcjum Warbud, które nie były w odwołania

kwestionowane.

Dalej odwołujący stwierdził, że nie można powołanych wyżej błędów w kosztorycie

ofertowym konsorcjum Warbud z treścią siwz zakwalifikować jako omyłek podlegających

poprawieniu na podstwie o art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Konsorcjum Warbud nie wyceniło w

kosztorysie ofertowym 56 pozycji zamieszczając w kosztorysie dla tych pozycji jedynie opis,

jednostkę miary i ilość jednostek (dla 55 pozycji nie podał cen jednostkowych i wartości, a w

jednej pozycji cenę określił jako 0,00). Zdaniem odowłującego zamawiający nie miał prawa

zakwalifikować tych błędów, jak to oświadczył w skierowanym do konsorcjum Warbud piśmie

z dnia 8 grudnia 2011 r. (nr IN-III.271.24.201l.JŁ): „zgodnie z postanowieniami pkt. 35 ppkt 3

(a) SIWZ” i poprawić je na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.

Strona 4 z 16

Treść pkt. 35 ppkt 3 a) siwz ma następujące brzmienie:

„ W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, polegających na

niezgodności oferty, w tym w szczególności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją,

Zamawiający będzie stosował niżej wymienione zasady:

a) W przypadku braku ceny pozycji Kosztorysu ofertowego Zamawiający uzna, że ta

pozycja została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu (…)”.

W cytowanym wyżej punkcie siwz zamawiający stwierdził, że w przypadku braku ceny

pozycji (liczba pojedyncza) uzna, że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach.

Nie można zatem przyjąć, że zasada ta stosowana może być również w przypadku braku

cen całych rozdziałów kosztorysu ofertowego, jak np. rozdział 1.5.7. Dylatacje (kolejnych 21

pozycji), czy rozdział 1.5.8 Balustrady (16 kolejnych pozycji) bądź kolejnych kilku pozycji z

innych rozdziałów, jak np. Instalacja DSO - system 1 pierścień (5 pozycji) i Instalacja DSO -

system 1 Sala Koncertowa (5 pozycji) jak ma to miejsce w ofercie konsorcjum Warbud. Nie

można zatem przyjąć w ocenie odowłującego, że roboty wyszczególnione w powyższych

pozycjach zostały wycenione w innych pozycjach, jako że we wskazanych rozdziałach tych

innych pozycji nie ma i jedyne, co powinien w takiej sytuacji stwierdzić zamawiający, to fakt,

że brak wyceny całego rozdziału, czy jego znaczącej części, oznacza niezgodność treści

oferty konsorcjum Warbud z treścią siwz, czyli nie zaoferowanie przez konsorcjum Warbud w

niniejszym postępowaniu wykonania dylatacji, balustrad, instalacji czy systemu nagłośnienia.

Dowodem niemożności wykazania, że wykonanie robót opisanych w tych pozycjach

wycenione zostało w innych pozycjach, jest niewskazanie przez zamawiającego w piśmie z

dnia 8 grudnia 2011 r. numerów tych „innych pozycji”, jak ma to miejsce w sytuacji błędu

opisanego w pkt. e). A zatem w przypadku 56 pozycji zamawiający nie dokonał czynności

poprawienia „innej omyłki”, a jedynie „uznał, że w/w pozycje zostały skalkulowane w innych

pozycjach kosztorysu”, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.

Jeżeli nawet dla pozycji z rozdziałów 1.5.7. oraz 1.5.8 w kosztorysie ofertowym można

doszukać się analogii i założyć, że ceny jednostkowe tam wskazane dotyczą również pozycji

niewycenionych, to dla wszystkich pozostałych pozycji w całym kosztorysie nie znajdziemy

robót podobnych, a zatem niemożliwe jest ustalenie cen jednostkowych i wartości tych robót.

Wartość tych robót jest tak znacząca, że niemożliwym jest wskazanie innej pozycji

kosztorysowej, co do której prawdziwe byłoby twierdzenie, że w cenie tej pozycji

skalkulowana została również pozycja niewyceniona. Powyższe ilustrują następujące

przykłady:

- poz. 2.3.2201 Mała Architektura - Tablice z informacją wizualną, 14 szt. - pozycja

wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę 207 835,46 zł;

Strona 5 z 16

- poz.2217a Mała Architektura - Dostawa i montaż pergoli wraz z fundamentem na

dziedzińcu, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę 50 786,88 zł;

- poz. 5.13 6258b Instalacja elektryczna do rozdzielni głównej budynku do rozdzielni

ROT i ROT-sk - Dostawa i montaż instalacji elektrycznej od rozdzielni głównej budynku do

rozdzielni ROT i ROT-sk wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie

odwołującego na kwotę 49 500,00 zł;

- poz. poz. 5.14 6258c Instalacja elektryczna zasilająca składowe technologii

scenicznych

- dostawa i montaż instalacji elektrycznej zasilającej składowe technologii scenicznych

wraz z badaniami próbnymi, kpi 1 - pozycja wyceniona w ofercie Odwołującego na kwotę 35

500,00 zł;

- poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV - Przewody izolowane jednożyłowe układane w

gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm , jedn. 100 m, ilość jedn. 4500 - pozycja

wyceniona w ofercie odwołującego na kwotę 886 185,00 zł;

- poz. 6.6.1 6541 System sygnalizacji pożaru - Montaż czujek pożarowych, liniowej

dymu lub nadmiarowej temperatury, szt. 256 - pozycja wyceniona w ofercie odwołującego na

kwotę 697 541,12 zł.

Zsumowana wartość wszystkich tych pozycji w ofercie odwołującego wynosi 1 927 348,46 zł,

a więc należy uznać, że gdyby konsorcjum Warbud je wyceniło ich łączna wartość wskazana

w kosztorysie ofertowym byłaby analogiczna, a tym samym oferta tego wykonawcy byłaby o

zbliżoną kwotę wyższa.

Jak już była mowa wyżej, konsorcjum Warbud nie wyceniło w swoim kosztorysie ofertowym

poz. 6.2 6287 Instalacja CCTV KNNR 5 0202-0100 Przewody izolowane jednożyłowe

układane w gotowych korytach, przekrój przewodu 2,5 mm2. Opis tej pozycji zamawiający w

odpowiedziach na pytania wykonawców uszczegółowił poprzez określenie rodzaju kabla

(Materiały Kabel FTPwn 4x2x0,5 - zgodnie z odpowiedzią 242). Dla kolejnej pozycji

kosztorysu ofertowego o identycznej treści konsorcjum Warbud , mimo że w odpowiedziach

na pytania wykonawców treść ta została również uszczegółowiona przez zamawiającego

(Materiały Kabel RG6 - zgodnie z odpowiedzią 242), o nr 6288, konsorcjum Warbud określiło

cenę jednostkową w wysokości 4511,75 zł. Gdyby przyjąć, że cena ta ma zastosowanie

również dla wyceny poz. 6287 (identyczny opis pozycji i identyczna jednostka miary), to

mnożąc tę cenę jednostkową przez ilość jednostek określonych dla tej pozycji, tj. przez 4500

otrzymamy wartość 20 302 875,00 zł (4511,75 x 4500). Dodając do tej wartości wyżej

wskazane kwoty z oferty odwołującego (bez poz. 6287) otrzymamy kwotę 21 344 038,46 zł

(20 302 875, 00 + 1 927 348,46 - 886 185,00). W konsewkencji odowłujący podkreslił, iż

Strona 6 z 16

wycena przez konsorcjum Warbud w kosztorysie ofertowym wszystkich pominiętych pozycji

spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty tego wykonawcy.

Odowłujący argumentował, iż zamawiający postanowieniami części IV pkt. 17 ppkt 4 i 5 siwz,

określając sposób obliczenia ceny, zakazał pomijania w kosztorysach ofertowych pozycji

przedmiarowych:

„4. Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji

przedmiaru oraz winien go wycenić zgodnie z opisem pozycji bez wprowadzania pozycji

dodatkowych z zastrzeżeniem punktu 35 ppkt 3 lit. (f) część VIII SIWZ.

5. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót.

Wszelkie błędy dostrzeżone w przedmiarach i dokumentacji projektowej Wykonawca winien

zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert w trybie art. 38 ustawy”.

Brak wyceny danej pozycji w kosztorysie ofertowym należy traktować zatem jako pominięcie

tej pozycji bowiem wyjątek wskazany powyżej w pkt. 17 ppkt 4 siwz, tj. punkt 35 ppkt 3 lit. f)

części VIII siwz odnosi się do wprowadzania przez zamawiającego poprawek omyłek

opisanych w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy tylko w przypadku:

„innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub zastosowania innych ilości obmiarowych niż w

przedmiarze robót i/lub w przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych”. Zamawiający

dalej wskazał, iż odrzuci ofertę na podstawie art. 89ust. 1 pkt 2 Pzp jeśli omyłki te spowodują

istotną zmianę treści oferty. Oferta nie będzie podleagał odrzuceniu jeśli te zmiany będą

nieistotne. Postanowienie zamawiającego, że w przypadku braku ceny pozycji uzna, że ta

pozycja została skalkulowana w innych pozycjach oraz wyszczególnione w punkcie 35 ppkt 3

f) części VIII siwz cytowane wyżej przypadki, mają zdaniem odowłującego na celu

umożliwienie wykonawcom skalkulowania ceny oferty przy pomocy dowolnego programu

służącemu kosztorysowaniu robót. Poszczególne programy kosztorysowe różnią się między

sobą sposobem agregacji pozycji katalogowych, a co za tym idzie również opisem pozycji

przedmiarowych i nie wprowadzenie powyższych zapisów do siwz eliminowałoby możliwość

posłużenia się tymi programami. Natomiast treść punktu 35 ppkt 3 g) części VIII siwz

umożliwiała zamawiającemu jedynie uzupełnienie kosztorysu ofertowego wykonawcy

(oczywiście za jego zgodą) w sytuacji braku pozycji kosztorysu „jeśli zmiany te będą

nieistotne, a Zamawiający na podstawie Kosztorysów ofertowych danego Wykonawcy będzie

mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej" - jak to ma

miejsce w przypadku dwóch pozycji z kosztorysu ofertowego konsorcjum Warbud,

poprawionych na podstawie pkt. 35 ppkt 3 g) siwz. Zamawiający stwierdził brak 2 pozycji i

uznał, że identycznie opisane pozycje występują w kosztorysie ofertowym konsorcjum

Warbud i są wycenione w poz. nr 4656, 4807 (dla brakującej poz. nr 4673) oraz w poz. nr

Strona 7 z 16

5416, 5486 (dla brakującej poz. nr 5591) i następnie dodał do ceny oferty wartości

wynikające z przemnożenia cen jednostkowych wskazanych w tych innych pozycjach i ilości

robót określonych w przedmiarze robót dla brakujących pozycji.

Zgodnie z postanowieniami punktu 35 ppkt 3 lit. g) części VIII siwz zamawiający

zobowiązany był odrzucić ofertę w sytuacji, gdy nie można będzie ustalić ceny jednostkowej

danej pozycji kosztorysowej. Zamawiający nie jest w stanie ustalić cen jednostkowych dla 56

pozycji kosztorysowych, co zważywszy na przyjęte w projekcie umowy rozliczenie

kosztorysowe i określenie jako podstawy wynagrodzenia cen jednostkowych podanych przez

wykonawcę oraz obmiarów wykonanych robót jest bardzo istotne, bo czyni niemożliwym

rozliczenie tych robót po ich wykonaniu. Dal popracie swojej argumentacji odwołujący

powołał orzecznicwto Krajowej Izby Odwoławczej.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł, jak na wstępie.

W dniu 23 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał konsorcjum Warbud do zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopię odwołania.

W odpowiedzi konsorcjum Warbud pismem z dnia 27 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do

Prezesa Izby dnia 27 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego kopie zgłoszenia przekazując tego samego dnia za

pośrednictwem faksu zamawiającemu oraz odwołującemu.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

konsorcjum Warbud złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co

następuje:

Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest sporny, a jej okoliczności w zgodzie z

rzeczywistością zostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu.

W uzupełnieniu, w zakresie istotnym dla rozpoznania zarzutów odwołania, przywołać należy

pkt 9.6 a) – d) siwz, zgodnie z którym szczegółowy zakres prac określa wzór umowy

(załącznik nr 2 do siwz), przedmiar robót (załącznik nr 3 do siwz), specyfikacja techniczna

wykonania i odbioru robót (załącznik nr 4 do siwz) oraz dokumentacja projektowa (załącznik

nr 5 do siwz). Ponadto stosownie do pkt. 15 siwz formą wynagrodzenia za realizację

przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie kosztorysowe, którego podstawa obliczenia

będą ceny jednostkowe podane przez wykonawcę oraz obmiar wykonanych robót.

Strona 8 z 16

Stosownie do par.7 ust. 5 wzoru umowy ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie

ofertowym nie ulegają zmianie i obowiązują do końca realizacji umowy.

Podstawą obliczenia ceny ofertowej jest przedmiar robót, projekt oraz specyfikacje

techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (pkt 17. 1 siwz).

W formularzu ofertowym przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia

określonego w siwz (pkt 1 a) oraz uznał, iż jest związany określonymi w siwz

postanowieniami i zasadami postępowania (pkt 5).

Dodać należy, iż cena zaoferowana przez odwołującego tj. ok. 272 934 000 zł brutto (pkt

12.3 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu ograniczonego)) przewyższa

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj.

248 200 017,42 zł (pkt 11.1 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu

ograniczonego), co także nie jest okolicznością sporną. Wartość zamówienia wynosi

201 788 632,05 zł (pkt 2.2 druku ZP – PO: protokół postępowania w trybie przetargu

ograniczonego). Cena ofertowa przystępującego netto 190 999 915,96 zł, brutto

234 929 896,63 zł (po korekcie – pismo zamawiającego z dnia 8 grudnia 2011 r.)

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Wbrew

stanowisku konsorcjum Warbud zaprezentowanemu w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia

2012 r. oraz na rozprawie o braku możliwości poniesienia przez odwołującego szkody

spowodowanej naruszeniem przez zamawiającego ustawy nie przesądza fakt, iż cena oferty

odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp). Unieważnienie postępowania z powodu

okoliczności opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby odwołanie zostało

uwzględnione, na moment rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny,

co nie jest wystarczające do stwierdzenia braku możliwości poniesienia przez odwołującego

szkody, do której odwołuje się przepis art. 179 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia

braku legitymacji do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.

Status uczestnika postępowania uzyskało konsorcjum Warbud skutecznie przystępując do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Strona 9 z 16

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz

przystępującego, Izba oddaliła odwołanie.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej

przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynności poprawienia

niezgodności treści oferty przystępującego z treścią siwz. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w

stanie faktycznym sprawy zamawiający zobowiązany był do poprawienia 56 pozycji

kosztorysu ofertowego przystępującego przy zastosowaniu reguły opisanej w pkt. 35 ppkt 3

a) siwz, zgodnie z którą w zakresie dotyczącym omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

zamawiający, w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu ofertowego uzna, że ta pozycja

została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu. Następnie wymaga także analizy

zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż w

odwołaniu zostało także podniesione, iż oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu

ceny.

Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który

złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał

największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji

powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu

instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z

jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu

wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym

miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu

Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga

23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem

samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu

przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem

odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć

należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją

złożył, powierzyć realizację zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie

decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie

ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone

Strona 10 z 16

nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87

ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.)

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust.

2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym

kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż

oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią

siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę

doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma

charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni

siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu

zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w

których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby

oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz. (vide: wyrok Sądu Okręgowego

w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09).

Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia

zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi

wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty –

nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o

zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia

do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju

niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w

zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do

ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień

publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące

sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).

Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,

pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych

omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do

usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby

Strona 11 z 16

odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty

uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w

obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.

(…). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,

aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie

art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę

ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie

okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z siwz ma charakter

omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dal

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania należy także uwzględnić postanowienia siwz, w której

zamawiający w pkt. 35 ppkt 3 opisał mechanizm poprawiania stwierdzonych omyłek.

Jak słusznie podnosił w toku rozprawy odwołujący, aby w ogóle można było rozważać

możliwość poprawienia niezgodności treści oferty z treścią siwz, należy stwierdzić, iż owa

niezgodność ma charakter „omyłki”. Izba w tej kwestii podziela pogląd odwołującego, iż

postanowienia siwz w zakresie opisującym reguły rządzące poprawianiem omyłek zdefiniowane

w pkt. 35 ppkt 3 siwz będą miały zastosowanie nie do wszystkich stwierdzonych w ofertach

niezgodności z treścią siwz, lecz tylko do takich, które stanowią „nieistotną omyłkę”, na co

wskazuje literalne brzmienie komentowanego postanowienia siwz: „w przypadku omyłek

opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (…), Zamawiający będzie stosowała niżej wymienione

zasady: (…)”. Inaczej być nie może także i z tej przyczyny, iż siwz w omawianym zakresie może

wyłącznie uzupełniać postanowienia ustawy, uszczegóławiać je dla potrzeb danego

postępowania, a nie zmieniać. Ingerencja zamawiającego musi się mieścić w ramach

zakreślonych bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, zatem zamawiający -

wprowadzając do siwz regulacje dotyczące sposobu poprawiania omyłek, w czym wyraża się

jego dbałość o realizację wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady przygotowywania i prowadzenia

postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - jest

uprawniony, aby uregulować sposób poprawiania wyłącznie „nieistotnych omyłek”. Tak też

zasadniczo należy odczytywać postanowienia pkt. 35 ppkt 3 siwz w niniejszej sprawie. I w tym

zakresie postanowienia siwz są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców, którzy

mają prawo oczekiwać, iż zamawiający poprawi ich oferty zgodnie z wytycznymi w siwz

wyartykułowanymi.

Strona 12 z 16

W tym kontekście zatem dalej trzeba stwierdzić, iż pkt 35 ppkt 3 a) siwz będzie miał

zastosowanie do sytuacji, gdy braku jest w ofercie ceny pozycji kosztorysu ofertowego –

wówczas zamawiający uzna, że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach

kosztorysu.

Wbrew twierdzeniom odwołującego dla zastosowania przywołanego postanowienia siwz nie jest

konieczne wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego przystępującego, w której/w których

pozycja wprost niewyceniona, została ujęta. Postanowienie siwz precyzyjnie i jednoznacznie

wskazuje, że gdy pozycja w kosztorysie została podana, lecz nie wskazano ceny za jej

realizację, wówczas przyjmuje się, że wyceniono ją w innych pozycjach kosztorysu. Odwołujący

wskazuje, iż „brak ceny pozycji” (liczba pojedyncza) oznacza, że poprawie na tej podstawie

podlega tylko pojedyncza pozycja kosztorysu ofertowego. Taka interpretacja nie daje się

pogodzić z wynikającą z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp regułą, że poprawie podlegają „nieistotne

omyłki”, zatem kryterium decydującym o obowiązku poprawy jest istotność omyłki, co nie

koniecznie w każdej sytuacji musi znajdować proste przełożenie na liczbę niezgodności.

Aby rozstrzygnąć zatem, czy opisana w pkt. 35 ppkt 3 a) siwz reguła rozumiana w sposób

wskazany przez Izbę mogła być zastosowana do 56 pozycji kosztorysu ofertowego

przystępującego w zakresie opisanym w odwołaniu wymaga przesądzenia, czy brak ceny w

tych 56 pozycjach był „nieistotną omyłką”.

Izba zgadza się z zamawiającym i przystępującym, iż pominięcie cen w 56 pozycjach

kosztorysu z pewnością nie stanowi – jak postuluje odwołujący – błędu w ofercie skutkującego

koniecznością odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 siwz.

Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w

postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).

Zatem każdy wykonawca, profesjonalista – jak też zwracał uwagę odwołujący na rozprawie –

chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z siwz. Wola odwołującego

złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował, iż

uznaje się za związanego określonymi w siwz postanowieniami i zasadami (pkt 5 formularza

oferty) oraz zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w siwz (pkt 1 a

formularza ofertowego). Trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za

racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie

będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób zgodzić się z poglądem odwołującego,

zgodnie z którym brak cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego musiało stanowić przejaw

Strona 13 z 16

świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w

sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, którego skutkiem miałoby być domaganie się w

fazie realizacji umowy dodatkowego wynagrodzenia za niewycenione wprost w kosztorysie

pozycje.

Izba wyraża pogląd, iż to odwołujący zobowiązany był dowieść, iż w niniejszej sprawie

zamiarem przystępującego było złożenie oświadczenia woli niezgodnego z treścią siwz tj. że

jego intencją było niezaoferowanie dylatacji, balustrad, instalacji i systemu nagłośnienia. W

praktyce przeprowadzenie takiego dowodu z pewnością będzie utrudnione, niemniej jednak

okoliczność ta nie może prowadzić do domniemania, że niezgodność oferty wykonawcy ma

charakter błędu i przerzucać na wykonawcę składającego ofertę, w której stwierdzono

niezgodności z treścią siwz, ciężar wykazania, że zamierzał złożyć ofertę zgodną z siwz i

ustalone w toku badania oferty nieprawidłowości mają charakter omyłki. Innymi słowy

zdaniem Izby zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie z siwz, a niezgodności,

które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem

wykonawca musi wyrazić zgodę na poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było

złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi zgody na

poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią

siwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może

poprzedzać dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu

ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia

takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w

tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku

z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak

najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego

przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy

samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak też wyroki KIO z dnia 12

czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).

Zdaniem Izby zatem w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty

przystępującego z treścią siwz polegającą na pominięciu cen w 56 pozycjach kosztorysu

ofertowego, co miałoby zdaniem odwołującego dowodzić, iż przystępujący nie zaoferował

realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z powołanych 56 pozycji tj. dylatacji, balustrad,

instalacji i systemu nagłaśniania, nie stanowi nie podlegającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp poprawie błędu. Za takim stanowiskiem przemawia także brzmienie pkt. 9.6 a) – d) siwz,

z którego wynika, iż szczegółowy zakres prac określa wzór umowy, przedmiar robót,

Strona 14 z 16

specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz dokumentacja projektowa. Z tego

punktu widzenia w ogóle trudno stwierdzić jakąkolwiek niezgodność treści oferty

przystępującego z treścią siwz. Niewątpliwie przystępujący złożył kosztorysy ofertowe

zawierające 56 spornych pozycji, zatem nie sposób stwierdzić, że jakikolwiek zakres

przedmiotowy został przez niego w ofercie pominięty i nie będzie następnie wykonany.

Możliwe będzie także prawidłowe rozliczenie umowy. Uwzględniając kosztorysowy charakter

wynagrodzenia, którego podstawą obliczenia będą ceny jednostkowe podane przez

wykonawcę oraz obmiar wykonanych robót (pkt 15 siwz), zważywszy postanowienia par.7

ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie

ofertowym nie ulegają zmianie i obowiązują do końca realizacji umowy, jedyną

konsekwencją pominięcia przez przystępującego cen w 56 pozycjach kosztorysu ofertowego

będzie (korespondująca z pkt. 35 ppkt 3 a siwz, z którego wynika, iż brak cen w pozycjach

kosztorysu oznacza ich skalkulowanie w innych pozycjach), iż przystępujący za prace

opisane w spornych 56 pozycjach – na co wskazał zamawiający w toku rozprawy – nie

będzie mógł domagać się dodatkowego wynagrodzenia.

Tym samym zdaniem Izby analiza całokształtu okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, iż na

gruncie badanej sprawy przystępujący nie tylko nie popełnił błędu, ale trudno nawet dopatrzeć

się w jego ofercie „innej omyłki”, do której odwołuje się przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem

Izby wystarczającym było wyjaśnienie stwierdzonych nieścisłości na podstawie art. 87 ust. 1

Pzp. Podjęte przez zamawiającego działania polegające na automatycznym zakwalifikowaniu

stwierdzonych braków do kategorii omyłek, o których stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

wynikały z brzmienia siwz (pkt 35 ppkt 3 a ). W realiach tej sprawy jednak okoliczności te nie

wpływają na prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny oferty przystępującego,

który wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Niewątpliwie – wbrew twierdzeniom odwołującego -

przystępujący nie popełnił omyłki wyrażającej się w niezaoferowaniu wykonania prac opisanych

w 56 niewycenionych (z ponad 7 500) pozycjach (dylatacji, balustrad, instalacji i systemu

nagłośnienia), na co wskazuje literalne brzmienie kosztorysów ofertowych, w których ten zakres

przedmiotowy został ujęty.

Dla przedstawionej oceny bez znaczenia pozostaje brzmienie pkt. 17 siwz stanowiącego

instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób zobowiązani są obliczyć cenę ofertową.

Przystępujący obliczył cenę ofertową zgodnie z dyrektywami wyartykułowanymi w siwz.

Odwołujący nie udowodnił, aby zasady wyrażone przez zamawiającego w siwz określające

sposób obliczenia ceny nie zostały przez przystępującego zastosowane. W szczególności nie

można w świetle postanowień siwz przyjąć (pkt 17 ppkt 4 w zw. z pkt 35 ppkt 3 a siwz), iż skoro

56 pozycji kosztorysowych nie zostało wprost wycenione (ewentualnie wycenione de facto na 0

Strona 15 z 16

zł), to przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Przystępujący obliczył cenę zgodnie z

wytycznymi zawartymi w pkt. 17.1 siwz na podstawie przedmiaru robót, projektu oraz

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (odwołujący nie udowodnił,

aby było inaczej), a jak przesądził zamawiający w siwz (pkt 35 ppkt 3 a siwz), w przypadku

pominięcia ceny, przyjmuje się, iż dana pozycja jest skalkulowana w innych. Zważywszy, iż

poszczególne postanowienia siwz nie mogą być interpretowane w oderwaniu od innych, nie

sposób w tej sytuacji stwierdzić w ofercie przystępującego błędu w obliczeniu ceny, o którym

mowa w art. 89 ust. 1 pt 6 Pzp. Dodać trzeba, iż odrzucenie oferty na tej podstawie jest

dopuszczalne tylko wówczas, gdy istotnie zostanie stwierdzone, iż wykonawca błędnie

obliczył cenę, a niezgodność ta nie jest możliwa do usunięcia np. w trybie opisanym w art. 87

ust. 1 i 2 pkt. 1-3 siwz.

Uwzględniając powyższe jako nieistotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania

Izba uznała przedstawione w toku rozprawy wyciągi z kosztorysu inwestorskiego,

porównanie cen ofertowych w zakresie pominiętych 56 pozycji, oraz specyfikację istotnych

warunków zamówienia sporządzoną dla postępowania pn.: budowa wielofunkcyjnego

budynku Międzynarodowego Centrum Kongresowego”.

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..........................................

Strona 16 z 16