KIO 733/11

Sygn. akt: KIO 733/11

WYROK

z dnia 18 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Roche

Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum

Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z

siedzibą w Szczecinie, Al. Wojska Polskiego 80/82

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LEK Spółka

Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 (Lider) i Novartis Vaccines and

Diagnostics Services AG z siedzibą w Szwajcarii w Bazylei Lichtstrasse 35

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 733/11

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

nakazuje wykonanie czynności wezwania LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie,

ul. Podlipie 16 (Lider) i Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG z siedzibą w

Szwajcarii w Bazylei Lichtstrasse 35 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia

oświadczeń lub dokumentów odnoszących się do wykazania braku podstaw

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy,

1

2. kosztami postępowania obciąża LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul.

Podlipie 16 (Lider) i Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG z siedzibą w

Szwajcarii w Bazylei Lichtstrasse 35 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche

Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 (Lider) i

Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG z siedzibą w Szwajcarii w

Bazylei Lichtstrasse 35 na rzecz Roche Diagnostics Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże

Gdyńskie 6b kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 733/11

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę

odczynników pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech

wirusów RNA HIV+ RNA HCV+DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6

donacji wraz z wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz

dzierżawą urządzeń koniecznych do wykonania badań metodami biologii molekularnej dla 60

000 donacji zostało wszczęte przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie,

Al. Wojska Polskiego 80/82 ogłoszeniem o zamówieniu w siedzibie i na stronie internetowej

oraz opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejska za

numerem OJ 2011/S 24-038614 w dnia 4 lutego 2011r.

W dniu 28 marca 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i o wyborze

oferty złożonej przez występujących wspólnie wykonawców LEK Spółka Akcyjna z siedzibą

w Strykowie, ul. Podlipie 16 (Lider) i Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG z

siedzibą w Szwajcarii w Bazylei, Lichtstrasse 35, zwanych dalej wykonawcą wybranym.

W dniu 7 kwietnia 2011r. na powyższy wybór oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy

wybranego, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo

zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej ustawy) wniósł

odwołanie Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b – odwołujący, zarzucając zamawiającemu, że

powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie

(wadliwość podstawy faktycznej), na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania

art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 i (z ostrożności) art. 26 ust. 3 ustawy w

zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 i §4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.

1817).

Odwołujący wskazał, że powyższe czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły do

naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym

na znaczną szkodę związaną z utratą zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,

który powinien być mu przyznany.

Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie

odrzucenia oferty wykonawcy wybranego; nakazanie dokonania ponownej oceny ofert

(uwzględniając ewentualnie obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do

3

brakujących w ofercie wykonawcy wybranego dokumentów), a następnie wykluczenia z

postępowania wykonawcy wybranego w razie zaistnienia ustawowych przesłanek.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 6 ppkt 6.4 SIWZ w celu

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy zamawiający wymagał załączenia

do oferty „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego

zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia

osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy wystawionego nie wcześniej niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert'. Obowiązek żądania takich dokumentów

wynikał z art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 5) i §4 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „Rozporządzeniem". Z oferty

wykonawcy wybranego wynika, ze w skład zarządu partnera wykonawcy wybranego

wchodzą: Jean-Claude Dubos (Prezes, obywatel francuski zam. We Francji), Felix Eichhorn

(Członek Zarządu, pochodzący z Bazylei i tam zamieszkały), Peter Maag (Członek Zarządu,

obywatel niemiecki zamieszkały w USA). W ofercie wykonawcy wybranego (str. 22-81 oferty)

znalazło się szereg oświadczeń mówiących m.in., że „Petra T., Dyrektor Finansowy Novartis

Vaccines and Diagnostics Services AG nie została nigdy prawomocnie skazana za

jakiekolwiek przestępstwo" (str. 52-55). Tożsame oświadczenie dotyczyło również Felixa

Eichhorn Członka Zarządu Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG (str. 56-59). W

dalszej części oferty znalazły kolejne „oświadczenia" i „oświadczenia złożone pod przysięgą"

zmierzające do wykazania, że Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG nie podlega

wykluczeniu na zasadach określonych w art. 24 ust. 1 ustawy. W ofercie nie ma jednak

zaświadczeń właściwych organów sądowych lub administracyjnych kraju pochodzenia

poszczególnych członków zarządu ww. spółki, potwierdzających ich niekaralność, pomimo

że w każdym z tych krajów wydaje sie tego rodzaju dokumenty. Według odwołującego w

Francji, Szwajcarii i USA są odpowiednie organy wydające zaświadczenia o niekaralności, tj.

odpowiednio francuskie Ministerstwo Sprawiedliwości, Biuro Federalne ds. Sprawiedliwości,

od którego można uzyskać wyciąg ze Szwajcarskiego Rejestru Skazanych, oraz FBI's

Criminal Justice Information Services (CJIS) Division (kartoteka kryminalna Federalnego

Biura Śledczego), które posiada dane z lokalnych, stanowych i federalnych agencji,

gromadzących informacje o mieszkańcach USA i wydaje tzw. „certificate of good conduct" (w

dosłownym tłumaczeniu „certyfikat dobrego prowadzenia się") lub "lack of a criminal record"

(„zaświadczenie o braku historii kryminalnej"). W związku z powyższym wykonawca wybrany

zobowiązany był przedstawić stosowne zaświadczenia , a nie zastępować je oświadczeniami

przed notariuszem. Nadto także załączone do oferty oświadczenia, nawet gdyby przyjąć je

za wystarczające, nie dotyczą wszystkich członków zarządu partnera wykonawcy

4

wybranego. Złożył je tylko Felix Eichhorn i nie zasiadająca w organie spółki Petra T.

Jednocześnie odpowiednich oświadczeń nie mogło zastąpić jedno oświadczenie

wykonawcy, zwłaszcza że zawiera tylko ogólną informację, że członkowie zarządu nie byli

skazani za „poważne" przestępstwa. Z tego względu odwołujący uważa, że wykonawca

wybrany powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu.

Odwołujacy wskazał, ze jego zdaniem, nie ma tu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż

poza wskazanymi brakami w dokumentach oferta jest także niezgodna z treścią siwz i

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W punkcie 1.12

Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał dostarczenia informacji

producenta o czułości zaoferowanych metod. W swojej ofercie wykonawca wybrany nie

podało jednak danych dla HIV-1 grupa O. Zamawiający wymagał podania czułości dla HIV w

lU/mL, a w dniu 28.02.2011 r., w odpowiedzi na pytanie wykonawcy wskazał, że: „w

przypadku czułości metody dla HIV-1 grupa 0 i HIV-2 zamawiający dopuszcza podanie jej w

kopiach/ml". Wykonawca wybrany podał tylko czułość dla HIV-1 grupa M w lU/ml, czyli dla

jednego z trzech, a tym samym jego ofertę należy uznać za niezgodną z treścią SIWZ, co,

zdaniem odwołującego, implikuje obowiązek jej odrzucenia. Odwołanie zostało podpisane

przez dwóch prokurentów upoważnionych do łącznej reprezentacji odwołującego, zgodnie z

zasadami ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania

została zamawiającemu przekazana faksem w dniu 7 kwietnia 2011r. i zamawiający

potwierdził fakt jej otrzymania.

W dniu 8 kwietnia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał

wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 11 kwietnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazując na

swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego polegający na potrzebie obrony

swojej pozycji jako wykonawcy wybranego. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione

drogą elektroniczną i opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym ważnym od 8 marca

2010r. do 8 marca 2011 i podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z 11 kwietnia 2011r. udzielonego przez lidera wykonawcy wybranego i

podpisanego przez dwóch członków zarządu lidera upoważnionych do łącznej reprezentacji

lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego złożonego do oferty z dnia

podpisanego przez upoważniającego lidera do oraz do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 kwietnia

2011r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacji specyfikacji z dnia 15 lutego 2011r., wyjaśnień

5

treści siwz z dnia 15 lutego 2011r. i 24 lutego 2011r., oferty wykonawcy wybranego,

informacji o wynikach postępowania.

Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że :

W rozdziale 5 zamawiający określił warunki udziału konieczne do spełnienia w postępowaniu

stawiane wykonawcom i wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy krajowi lub

zagraniczni spełniający m. in. w pkt 5.2 siwz zamawiający wymagał, żeby wykonawcy nie

podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 i spełniali warunki zawarte w art. 22 ust 1 pkt1, 2,

3 ustawy.

W rozdziale 6 siwz - wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć w

celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał,

aby oferta zawierała dokumenty lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę

podpisującą ofertę ich kserokopie. Dokumenty w języku obcym powinny być przedstawione

łącznie z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego. W ramach tych dokumentów zamawiający w

pkt 6.4 siwz wymagał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo

równoważne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju

pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy wystawionego nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że

jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej

Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w punkcie powyżej składa dokument lub

dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania

potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sie o zamówienie,

c) nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje sie dokumentów, o których mowa w pkt. 2, zastępuje sie je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania.

W pkt 6.9 siwz zamawiający oczekiwał złożenia oświadczenia wynikającego z postanowień

art. 24 oraz art. 22 ust 1 pkt 1, 2, 3, ustawy, a w pkt 6.10 siwz oświadczenia o spełnieniu

wszystkich wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.

Nadto dla podmiotów występujących wspólnie, zgodnie z pkt 6.12. siwz wymagał złożenia

umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie, zawierającą:

6

6.12.1. określenie celu gospodarczego,

6.12.2. oświadczenia podmiotów o przyjęciu odpowiedzialności solidarnej,

6.12.3. oświadczenie zawierające wskazanie podmiotu, któremu powierza się prowadzenie

spraw i reprezentacje na zewnątrz (lidera),

6.12.4. oznaczenie czasu trwania umowy, wymaga się aby trwania umowy był nie krótszy niż

okres realizacji zamówienia oraz okres gwarancji i rękojmi,

a także zakaz zmian w umowie bez zgody zamawiającego.

W rozdziale 13 siwz zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi będzie sie kierował przy

wyborze oferty i wskazał m. In. na kryterium czułoś oferowanej metody o wadze 15%.

Wskazał, że dokona obliczenia punktacji w następujący sposób - czułość oferowanej

metody, w tym biorąc pod uwagę wykonywanie w pojedynczej donacji lub w pulach. Wartości

czułości oferowanej metody należało podać jednostkach: IU/ml

Zamawiający wskazał, że zostanie obliczona średnia czułość metody w odniesieniu do

wszystkich wirusów:

Cz = (I + C + B) / 3

Gdzie:

Cz – czułość metody

I – czułość metody w odniesieniu do wirusa RNA-HIV

C – czułość metody w odniesieniu do wirusa RNA-HCV

B – czułość metody w odniesieniu do wirusa DNA-HBV, a następnie oferty zostaną

porównane wg. wzoru: największa z oferowanych czułości (Cz) przez czułość metody (Cz)

ocenianej razy 100% razy 15%.

W wyjaśnieniach z dnia 24 lutego 2011r. zamawiający odpowiadając na pytanie 3 o treści

„Prosimy o doprecyzowanie czy w przypadku czułości metody dla HIV-1 grupa 0 i HIV-2

Zamawiający dopuszcza podanie ich w kopiach/ml? Międzynarodowe standardy dla HIV-1

Grupa 0 i HIV-2 nie zostały jeszcze opracowane i wdrożone przez odpowiedzialne instytucje

Międzynarodowe”, wskazał, że w przypadku czułości metody dla HIV-1 grupa 0 i HIV-2

zamawiający dopuszcza podanie jej w kopiach/ml.

W ofercie wykonawcy wybranego znajdują się następujące dokumenty i informacje :

W ofercie dokumenty i oświadczenia w imieniu partnera wykonawcy wybranego podpisywali

Carsten Schroeder – Head od Novartis Diagnostics EMEA, Petra T. – Dyrektor Finansowy,

Pater Rupprecht – osoba upoważniona do podpisywania, Felix Eichhorn – Członek Zarządu.

W wypisie z Urzędu Rejestru Handlowego Miasta Bazylei str. 38- 45 oferty w danych

osobowych we wpisach aktualnych wymieniono nastepujące osoby :

Dubos, Jean –Claude zamieszkały w St. Louis we Francji – Prezes, podpis wspólny,

dwuosobowo,

7

Maag, Peter zamieszkały w Berkeley w Stanach Zjednoczonych w stanie California –

członek, podpis wspólny, dwuosobowo,

Eichhorn, Felix zamieszkały w Szwajcarii w Bazylei, członek, podpis wspólny, dwuosobowo,

Rupprecht, Peter zamieszkały w Szwajcarii w Bazylei, sekretarz (poza zarządem), podpis

wspólny, dwuosobowo,

Od strony 52 – 72 oferty znajdują się następujące oświadczenia poświadczone przez

notariusza i ich tłumaczenia przysięgłe:

- oświadczenie Petry T., że ona nie była skazana prawomocnie za jakiekolwiek przestępstwo

art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy o zamówieniach publicznych ani żaden ze znanych jej

dyrektorów i kierowników partnera wykonawcy wybranego nie był skazany za żadne

poważne przestępstwo zgodnie z prawem szwajcarskim,

- oświadczenie Feliksa E., że on nie był skazany prawomocnie za jakiekolwiek przestępstwo

art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy o zamówieniach publicznych ani żaden ze znanych mu

dyrektorów i kierowników partnera wykonawcy wybranego nie był skazany za żadne

poważne przestępstwo zgodnie z prawem szwajcarskim

- oświadczenie Petry T., że ona nie była skazana prawomocnie za jakiekolwiek przestępstwo

art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy o zamówieniach publicznych ani żaden ze znanych jej dyrektorów

i kierowników partnera wykonawcy wybranego nie był skazany za żadne poważne

przestępstwo zgodnie z prawem szwajcarskim,

- oświadczenie Feliksa E., że nie był skazany prawomocnie za jakiekolwiek przestępstwo art.

24 ust. 1 pkt 9 ustawy o zamówieniach publicznych ani żaden ze znanych jej dyrektorów i

kierowników partnera wykonawcy wybranego nie był skazany za żadne poważne

przestępstwo zgodnie z prawem szwajcarskim,

- oświadczenie Petry T. i Feliksa E., że zgodnie z prawem szwajcarskim nie istnieje żadne

oficjalne oświadczenie wydane przez sąd lub organ administracyjny informujące, że spółka

nie została skazana za żadne przestępstwo zgodnie z prawem szwajcarskim, oraz nie jest

przedmiotem żadnego oskarżenia w toczącym się postępowaniu,

- oświadczenie Petry T. i Feliksa E., że Vaccines and Diagnostics Services AG nie była nigdy

objęta zakazem udziału w przetargu publicznym.

Od strony 77 do 81 oferty znajdują się dwa oświadczenia Petry T. i Feliksa E., złożone pod

przysięgą, zgodnie z ustawą o pisemnych oświadczeniach składanych pod przysięgą z

1938r. przed notariuszem, wraz z tłumaczeniami przysięgłymi składane w imieniu spółki, że

spółka cieszy się dobrą reputacją zgodnie z prawem szwajcarskim oraz nie jest przedmiotem

żadnego oskarżenia czy toczącego się postępowania, ani według wiedzy oświadczającego,

żaden dyrektor czy kierownik spółki nie został skazany za żadne poważne przestępstwo

zgodnie z prawem szwajcarskim. Od strony 90 do 94 znajduje się oświadczenie woli

8

wykonawcy wybranego w zakresie przedmiotu zamówienia, gdzie na stronie 93 podano

następujące dane :

- w odpowiedzi na pytanie 10 czułość Procleix Ultrio Plus – testy weryfikujące HIV-1 – 33,8

IU/ml (26,0-49,5); HCV – 2,7 IU/ml (2.1.-4.5) i HBV – 18 UI/ml (1.5-2.5)

- w odpowiedzi na pytanie 12 czułość zaoferowanych metod według informacji producenta

Procleix Ultrio Plus HIV-1 – 26,8 IU/ml (22.4-41.0); HCV – 3.1 IU/ml (2.4.-4.7) i HBV – 1.9

UI/ml (1.5-2.6); Procleix Ultrio Plus – testy weryfikujące HIV-1 – 33,8 IU/ml (26,0-49,5); HCV

– 2,7 IU/ml (2.1.-4.5) i HBV – 1 ,8 UI/ml (1.5-2.5).

Na stronach 374 – 379 znajduje się ocena przydatności testu diagnostycznego Proceix Ultrio

Plus Assay do badań HCV RNA, HIV RNA i HBV DNA u dawców krwi. Zgodnie z celem

badań ich przedmiotem była ocena czułości analitycznej testów.

Na stronie 384 znajduje się tabela wykrywanie wariantów w typach m. In. HIV-1 grupa M,

HIV - 1 grupa N i HIV -1 grupa O, gdzie wskazano wyniku Ultrio Puls w odnieniu do 100 kopii

/ml i 30 kopii na ml.

W podanej przez zamawiającego punktacji ofert w kryterium czułości metody u wykonawcy

wybranego, zamawiający przyznał 15 pkt obliczając je w pulach po 6 (28,6 IU/l+3,1 IU/l+1,9

IU/l):3=11,20 (11,20:11,20)x100 pkt. X 15%=15,00 pkt.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 520 000zł. netto, w dniu otwarcia

ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 100 000zł. –

protokół ZP-PN str. 1 i 4.

Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 106 215,00 netto – Druk ZP12

Zamawiający na rozprawie oświadczył, żę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

kwotę 2 100 000, 00 zł. netto, jako kwotę maksymalną.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, uznaną

przez zamawiającego za niepodlegającą odrzuceniu, spośród dwóch ofert dopuszczonych

przez zamawiającego do oceny ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i

wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego miał możliwość uzyskania zamówienia

publicznego. Wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego odwołujący miał interes w

uzyskaniu zamówienia. Istnienie tego interesu bada się na dzień wniesienia odwołania. W tej

dacie odwołujący wiedział jedynie, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

9

zamówienia kwotę 2 100 000zł. netto. Kwota ta może, ale wcale nie musi wyznaczać granic

możliwości finansowych zamawiającego. Zatem wiedza o tej kwocie nie przesądzała o tym,

że odwołujący nie będzie mógł uzyskać zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdzie jego oferta

jest jedynie o około 6 tys. zł netto droższa, niż wartość wynikająca z informacji

zamawiającego, a całość zamówienia, to kwota ponad 2 mln złotych. Co więcej w sytuacji,

gdyby odwołujący zażądał udostępnienia mu protokołu postępowania, tym bardziej mógłby

się utwierdzić w przekonaniu, że zamawiający zwiększy kwotę finansowania, skoro wartość

szacunkowa zamówienia netto przekraczała 2 500 000zł. Również szkoda jak i związek

przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, a powstałą

szkodą badany jest na datę wniesienia odwołania. Zatem skoro w tej dacie odwołujący miał

podstawy przypuszczać, że skoro kwota 2 100 000zł. jest kwotą netto zagwarantowaną w

budżecie zamawiającego, a jego oferta jest nieznacznie droższa, to zamawiający zdecyduje

się na wybór jego oferty. Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy przez

zamawiającego musi ustalić czy odwołujący poniósł, ale także, czy mógł ponieść szkodę.

Izba uważa, że w przedmiotowym postępowania odwołujący w dacie wnoszenia odwołania

mógł ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z zamówienia, a poniósł szkodę w

postaci kosztów sporządzenia oferty. Izba nie podziela argumentacji przystępującego, że

interes powinien być badany przez pryzmat zdarzeń przyszłych i niepewnych w postaci

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i ewentualnego unieważnienia postępowania.

Art. 179 ust. 1 ustawy stanowi bowiem nie o tym, kiedy Izba oddala odwołanie, ale o tym

kiedy można je skutecznie wnieść, zatem w ocenie Izby interes prawny musi istnieć w dacie

wniesienia odwołania, a dalszy los interesu nie ma znaczenia dla obowiązku Izby wdania się

w merytoryczną analizę zarzutów odwołania. Za tym stanowiskiem przemawia wprost

brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy, który wiąże interes z jednej strony z możliwością uzyskania

zamówienia, a z drugiej z naruszeniem przez zamawiającego przepisu ustawy, które to

naruszenie powoduje lub może powodować szkodę. Tym samym interes jest nierozerwalnie

związany z naruszeniem przez zamawiającemu przepisów i może odpaść na etapie

postępowania odwoławczego bez skutku oddalenia odwołania np. na skutek czynności

podjętych przez zamawiającego – uznanie zarzutu, czy całego odwołania. Izba uznała, że

materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego w skutek błędnej interpretacji i zaniechania

zastosowania art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 i (z ostrożności) art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z

art. 24 ust. 1 pkt 8 i §4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)

10

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy fakty przyznane w toku

postępowania przez stronę przeciwną (w przedmiotowej sprawie przez zamawiającego i

wykonawcę wybranego) nie wymagają dowodu. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania

w całości, a przystępujący - wykonawca wybrany w części odnoszącej się do nie złożenia,

wymaganych przez zamawiającego w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24

ust. 1 pkt 8 ustawy, oświadczeń lub dokumentów. Izba uznała, że przyznanie to nie budzi

wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż, jak ustaliła Izba, w skład

organu zarządzającego partnera wykonawcy wybranego wchodzą Jean-Claude Dubos, Felix

Eichhorn oraz Peter Maag. Jedynie Felix Eichhorn złożył oświadczenie, że nie był skazany

za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy zgodnie z prawem szwajcarskim.

Pozostali członkowie zarządu nie złożyli, ani oświadczeń, ani dokumentów potwierdzających,

że za takie przestępstwa nie byli skazani wedle prawa ich miejsca zamieszkania, czyli

odpowiednio we Francji, czy w USA w stanie Califonia. Nie można uznać za spełniające

wymogi ustawy, złożenie oświadczenia przez jednego z członków organu zarządzającego o

braku podstaw wykluczenia u innego członka. Zwłaszcza, że pan Felix Eichhorn złożył takie

oświadczenie, ale co do swojego stanu wiedzy i w ramach przestępstw według prawa

szwajcarskiego, które nie jest prawem miejsca zamieszkania żadnego z pozostałych

członków organu zarządzającego. Tym samym przyznanie powyższych okoliczności w

ocenie Izby nie sposób było uznać za wątpliwe. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 26

ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów lub oświadczeń

wskazujących na brak podstaw wykluczenia. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy i § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów (…), wobec cofnięcia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, jest

przedwczesny.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego w skutek błędnej interpretacji i zaniechania

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut został przez odwołującego cofnięty na rozprawie i nie podlegał rozpoznaniu przez

Izbę.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust 1, 2 i 3

pkt 1 ustawy.

11

Izba uznała, że uwzględniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy wydając

wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Ten stan rzeczy

w przedmiotowy postępowaniu, to ustalenie, że wykonawca wybrany nie złożył dokumentów

lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw

wykluczenia, a zamawiający zaniechał wypełnienia swego obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy.

Oferta najkorzystniejsza może być wybrana tylko w przypadku ustalenia, że nie zachodzą

podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający

dokonuje wyboru oferty ja korzystniejszej nie mając pewności, że wykonawca, którego oferta

została wybrana, nie podlega wykluczeniu, narusza tym samym zasadę równego traktowania

wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Taki wybór zatem nie może się ostać. Wybór

oferty najkorzystniejszej, to wybór oferty wykonawcy, z który ma zostać zawarta umowa o

zamówienie publiczne. Jest to cel postępowania zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy. Wynikiem

postępowania jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej. Na datę wyrokowania wynik ten

został skutecznie podważony przez odwołującego i musi zostać uchylony do czasu usunięcia

przez zamawiającego naruszeń przepisów ustawy. W tym przypadku do czasu wezwania do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów i dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Izba biorąc pod uwagę stan postępowania z daty zamknięcia nie może przesądzać o wyniku

dalszych czynności zamawiającego. Na datę wyrokowania Izba bowiem nie jest w stanie

przewidzieć, czy wykonawca wybrany uzupełni oświadczenia lub dokumenty, czy

uzupełnienie to wykaże brak podstaw wykluczenia wykonawcy i czy rzeczywiście, w

przypadku nie wykazania przez wykonawcę wybranego braku podstaw wykluczenia,

zamawiający nie będzie miał możliwości sfinansowania zamówienia w większym stopniu, niż

zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie. Biorąc pod uwagę wszystkie potencjalne

możliwości dalszego toku postępowania, niewątpliwie uznanie za nieprawidłową, na dzień

wyrokowania, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, może mieć istotny wpływ na wynik

tego postępowania. Z tego względu Izba uznała, że zachodzą podstawy uwzględnienia

odwołania w trybie art. 192 ust. 2 ustawy.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w związku z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b ustawy w zw. z § 3 pkt 2

lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba

uwzględniła koszty odwołującego z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego na podstawie

przedłożonego rachunku z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej w

rozporządzeniu (§ 3 pkt 2 lit. b cyt. Rozporządzenia).

Przewodniczący :

…………………………………

13