KIO 407/11

Sygn. akt KIO 407/11

WYROK

z dnia 9 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 28 lutego 2011 r. przez Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp.

Jawna, ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego, którym jest Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez

Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna, ul.

Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiący koszty postępowania

odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) przez Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 na rzecz

Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna,

ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Zamawiający – Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230 prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Przebudowę drogi gminnej nr G000001 w zakresie: remont

jezdni drogi gminnej wraz z budową chodnika, wraz z odwodnieniem w miejscowości Rączna,

Ściejowice, Jeziorzany gm. Liszki”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 stycznia 2011 r. pod pozycją 9668.

Dnia 22 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona

przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień

publicznych – m.in. oferty wykonawcy Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów.

Zdaniem Zamawiającego, oferta wykonawcy DEK nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie zawiera w kosztorysie ofertowym zmiany

dotyczącej pozycji 50 i 51 przedmiaru robót.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Inwestycje Usługi Remonty DEK

J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego się. Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. Art. 87 ust 1 ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwość co do treści kosztorysu

ofertowego. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego

się pomimo, że oferta Odwołującego się odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w żadnym miejscu nie pozostaje z s.i.w.z. ani z późniejszymi

odpowiedziami sprzeczna. 3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu

o ustalone kryterium ceny. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Nakazanie Zamawiającemu:

a) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji,

b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

c) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. jako, że nie jest to oferta najkorzystniejsza,

d) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego się jako ważnej i zgodnej z s.i.w.z., e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu jedynego kryterium to

jest ceny.

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego

interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku na skutek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Oferta złożona przez

Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, według kryteriów oceny ofert wskazanych w s.i.w.z., a zatem

w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący winien zostać wybrany do realizacji przedmiotu zamówienia.

Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż nie

zastąpił wprowadzonego przez Zamawiającego w pozycji 50 i 51 zapisu bliżej nieokreślonym zwrotem wskazującym wprost na zastosowanie frezu, a nie o fakt, iż pozycja ta w cenie nie

zawiera uwzględnienia użycia frezu. Odwołujący stwierdził, iż jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a także uwzględnia wnioski płynące z udzielonych odpowiedzi, pomimo że były one nieprecyzyjne. Nadto z ostrożności podniósł, iż nawet w przypadku nieuwzględnienia

określonych zmian w kosztorysie ofertowym, które nie wpływają na cenę, to nie może dojść do odrzucenia oferty.

W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do faktu, iż Zamawiający nie zakomunikował swojego zamiaru zmiany kosztorysu ofertowego w sposób prawidłowy. Po

pierwsze już w samym rozstrzygnięciu Zamawiający podpierał się dwoma zestawami odpowiedzi, co utrudnia ocenę zamiaru Zamawiającego.

Jako podstawową wskazuje Zamawiający odpowiedź na pytanie 7. W odpowiedzi tej Zamawiający wskazywał jedynie, iż: „korę asfaltową należy wykorzystać do utwardzenia

pobocza”. W odpowiedzi zaś na pytanie 9 dotyczącego jedynie określenia, która pozycja

kosztorysu dotyczy poboczy odpowiedź brzmiała: „Zamiast wykonania poboczy ze żwiru należy je umocnić materiałem z frezowania. Ilość materiału z frezowania jest równa ilości

materiału potrzebnego do umocnienia pobocza podanego w poz. 50 i 51”. śaden z powyższych zapisów nie nakazuje zmiany nazwy lub treści kosztorysu, a

jedynie wykorzystanie w trakcie faktycznej realizacji prac kory asfaltowej, a także uwzględnienia wartości (jako że chodzi o kosztorys) tej zmiany w kosztorysie ofertowym.

Odwołujący stwierdził, że takiej czynności dokonał, a jego oferta uwzględnia wykorzystanie kory asfaltowej.

W trakcie postępowania Zamawiający zmieniał i załączał na stronie nowe treści kosztorysu ofertowego i pomimo własnych odpowiedzi, treści tej w przedmiotowym zakresie

nie dostosował. Załączając zaś kolejne formularze omyłkowo umieszczał stary wzór, by dopiero w terminie przed składaniem ofert, zamieścić aktualny kosztorys także nie

zawierający opisanej pozycji. Konsekwencją nieprawidłowej komunikacji informacji przez Zamawiającego, a

następnie także ścisłej interpretacji jego zamiarów jest z pewnością tak duża ilość ofert odrzuconych. Zamawiający nie wskazywał, na czym ta zmiana miała polegać, nie nakazywał

dopisywania pozycji w kosztorysie, a jedynie uwzględnić fakt wykorzystania frezu. Na podstawie zapisów zawartych w s.i.w.z. Zamawiający, jako istotny wprowadził

wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny kosztorysowej, natomiast brak było szczegółowej instrukcji do wypełnienia kosztorysu w tym

do nakazania, aby zmienić nazwy pozycji. Konieczność naniesienia dodatkowej pozycji lub zmiany jej treści w kosztorysie

ofertowym nie stało się elementem s.i.w.z., w efekcie brak zmiany jej treści nie skutkuje niezgodnością

z s.i.w.z.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 roku.

Zamawiający, dnia 2 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego - dnia 7 marca 2011 roku zgłosił przystąpienie wykonawca: Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna

4; 30-556 Kraków.

Zamawiający, dnia 9 marca 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Zakładu Gospodarki Komunalnej

sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków w charakterze przystępującego do postępowania

odwoławczego - po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu określonego

przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie

przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, wskazuje na ryczałtowy

charakter wynagrodzenia. Za takim rozumowaniem przemawiają następujące postanowienia

s.i.w.z.:

- oferowana cena powinna być sporządzona w oparciu o niniejszą s.i.w.z. i winna

obejmować wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia (dział XII

ust. 1 s.i.w.z.),

- cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego

zamówienia (dział XII ust. 2 s.i.w.z.),

- cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. […]. Tak więc kwota winna

zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane

z koniecznością wykonania całości prac objętych umową (dział XII ust. 6 s.i.w.z.),

- […]. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności względem wykonawcy z tytułu błędnego

skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy. […]

(dział XII ust. 7 s.i.w.z.).

Zamawiający we wzorze umowy zawarł stwierdzenia, iż „Strony ustalają wynagrodzenie

wykonawcy, jako wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie: …. […]” (§ 6 ust. 1) oraz

„Wynagrodzenie zostanie zapłacone w oparciu o faktury częściowe za wykonanie robót

zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym” (§ 6 ust. 4) i „Podstawą do wystawienia

faktury jest protokół częściowego odbioru robót potwierdzony przez Kierownika Budowy

i Inspektora Nadzoru” (§ 6 ust. 5), które mogłyby wskazywać na charakter kosztorysowy

wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby charakter wynagrodzenia jest ryczałtowy.

Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie

szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden

z głównych obowiązków Zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem

przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu

art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło

uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie

ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez

przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest

niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu

Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na

umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub

dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia

wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej

sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania

ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach

jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została

zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi

ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.

Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie

koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz

specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się

w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego

podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru

lub kosztów prac.

Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie

kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.

Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia

z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys ofertowy, stanowi

jedynie materiał pomocniczy i informacyjny. Błędy zawarte w kosztorysie ofertowym nie

stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy,

złożone w ofercie, iż wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym

rzeczowym zakresie objętym specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt 1 Oferty).

W zakresie obejmującym powyższe oświadczenie znajdują się również modyfikacje treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane przez Zamawiającego, jak

i wyjaśnienia, co do treści s.i.w.z., jako obowiązujące, zgodnie z działem XIV pkt 3 s.i.w.z.,

w którym Zamawiający wskazał, iż „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej

s.i.w.z., a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma

zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego.”.

W ocenie Izby odpowiedzi, których udzielił Zamawiający na etapie ogłoszenia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, powodowały konieczność zastosowania określonego,

innego niż pierwotnie, rozwiązania. W treści udzielonych odpowiedzi Zamawiający jednakże

nie nałożył obowiązku zmodyfikowania przedmiaru, a co za tym idzie kosztorysu (poz. 50

i 51), wskazywał jedynie na konieczność zastosowania innego rozwiązania. Ewentualne

wątpliwości Zamawiającego, co do treści kosztorysu mogły powodować wszczęcie procedury

określonej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż kosztorys traktowany jako dokument

o charakterze informacyjnym takiej procedury nie wymaga. Wyjaśnienia uzyskane w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby stanowić podstawę do dokonania poprawy kosztorysu

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jak już wcześniej to zostało stwierdzone,

kosztorys nie posiada statusu oferty, tym samym takich czynności Zamawiający wykonywać

nie musiał.

W wyroku z dnia 16 marca 2010 roku o sygn. akt KIO/UZP 139/10 Krajowa Izba

Odwoławcza wskazała, z czym należy się zgodzić, iż „W umowie na roboty budowlane przy

ustaleniu wynagrodzenia umownego, jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe

pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał, że

cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia,

a ofertę należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu

zamówienia” - brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży drogowej - jest

uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty, a w konsekwencji oferta nie

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co

do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia

wykonawcy.”.

Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał

czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty

Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………