KIO 399/11

Sygn. akt: KIO/399/11

WYROK

z dnia 11 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Ewa Rzońca

Ewa Sikorska

Protokolant: Matusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Odwołującego - Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiający - Wojewódzki Szpital Chorób Płuc im.

dr A. Pawelca, Bracka 13, 44-300 Wodzisław Śląski

przy udziale Wykonawcy : Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" z siedzibą Krakowie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego;

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty, odtajnienie części oferty Przystępującego w zakresie nie

zawierającym informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ponowne badanie i

ocenę ofert,

1

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę : Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" z

siedzibą Krakowie i nakazuje :

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000

zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Odwołującego - Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna

118, 53 – 111 Wrocław,

2) zasądzić kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) od Wykonawcy : Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" z

siedzibą Krakowie na rzecz Odwołującego - Impel Cleaning sp. z o.o., ul.

Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:………………………….

…………………………..

…………………………..

2

Sygn. akt: KIO/ 399/11

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Chorób Płuc im. dr A. Pawelca, Bracka 13, 44-300

Wodzisław Śląski wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości na terenie Wojewódzkiego Szpitala

Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 8 stycznia 2011r. pod

numerem ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich

2011/S 5-006868.

W dniu 18 lutego 2011 r. Odwołujący - Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53 –

111 Wrocław otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:

Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" z siedzibą Krakowie (pismo Zamawiającego nr 782/2011 z

dnia 18.02.2011r. przesłane Odwołującemu faksem).

Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się i w dniu

25.02.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1). art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp, poprzez naruszenie

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy

ocenie złożonych ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2). art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez

Zamawiającego wybranego Wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, gdyż

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,

3). art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku ciążącego na

Zamawiającym polegającego na nie ujawnieniu w ramach prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego informacji, zakwalifikowanych jako tajemnica

przedsiębiorstwa przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,

4). art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt. 18 ustawy z

dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.),

zwana dalej: ustawą o VAT oraz w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.), zwana dalej: ustawą o ZNK)

3

poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy:

Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.

Odwołujący wnosił o :

1). odwołanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze

oferty Wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania

czystości na terenie Wojewódzkiego Szpitala Chorób Płuc w Wodzisławiu Śląskim,

2). wykluczenie Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,

3). odrzucenie oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp,

4). powtórzenie czynności oceny ofert,

5). dokonanie wyboru oferty Odwołującego.

W ramach pierwszego zarzutu Odwołujący stwierdził, że wybrany Wykonawca:

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie winien być wykluczony na podstawie przepisu

art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie spełnił warunku udziału w

postępowaniu.

Powołał się przy tym na postanowienia pkt. XVIII, ppkt 2 SIWZ, zgodnie z którymi

wykonawcy winni dołączyć do oferty, odrębne oświadczenie, w którym zadeklarują formę

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podając jednocześnie nazwę

banku, zakładu ubezpieczeń lub właściwego podmiotu poręczającego, gdy deklarowaną

formą będzie gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa bądź poręczenie wystawione przez

bank albo właściwy uprawniony podmiot.

Wskazał, że zgodnie z treścią SIWZ brak oświadczenia spowoduje skutki

przewidziane w ustawie w przypadku nie złożenia wymaganych oświadczeń lub nie

spełnienia innych wymagań określonych w ustawie lub specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a wybrany Wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, nie

dołączył do części jawnej oferty wspomnianego oświadczenia.

Zauważył, że wymóg dołączenia do oferty stosownego oświadczenia wiąże

wszystkich wykonawców w tym samym stopniu i Zamawiający dokonując oceny złożonych

ofert winien w taki sam sposób egzekwować żądane informacje od wszystkich wykonawców

biorących udział w postępowaniu.

4

Zwrócił uwagę, że żaden z uczestników postępowania się nie odwołał się wobec

postanowień SIWZ dotyczących powyższego warunku.

W opinii Odwołującego, brak reakcji Zamawiającego na uchybienia w ofercie

wybranego Wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, w opisanym zakresie

doprowadził do nierównego traktowania wykonawców oraz do nieuzasadnionego stawiania

wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych.

Drugi zarzut oparty został na art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, z którego wynika co do

zasady jawność postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego nie ujawnia się jedynie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a to oznacza, że

jeżeli wykonawca zawiera w ofercie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie

z odrębnymi przepisami, to może nie zgodzić się na ich ujawnienie innym osobom.

Według Odwołującego informacje, które są z definicji jawne (np. odpis z KRS lub

bilans), lub które zostały już raz ujawnione, nie mogą w żadnym wypadku zostać uznane za

tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ każdy może mieć do nich dostęp.

Wadliwe jest zatem – w ocenie Odwołującego - utajenie informacji, które nie spełniają

tych przesłanek.

W opinii Odwołującego wykaz środków czystości i preparatów dezynfekcyjnych

przewidzianych do stosowania u Zamawiającego, jak i karty charakterystyki środków

niebezpiecznych nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i nie powinny zostać

zakwalifikowane przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Uważał on, iż stanowią one informacje powszechnie znane i powinny zostać odtajnione

przez Zamawiającego.

Brak ich jawności uniemożliwia zdaniem Odwołującego ocenę przez innych

wykonawców żądania Zamawiającego z SIWZ dołączenia do oferty wykazu środków

czystości i preparatów dezynfekcyjnych przewidzianych do stosowania w Wojewódzkim

Szpitalu Chorób Płuc im. Dr A. Pawelca w Wodzisławiu Śląskim - załącznik nr 2 SIWZ oraz

wymogu z pkt. III ppkt 6 SIWZ - opis przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania –

zgodnie z którym środki dezynfekcyjne i myjąco-dezynfekcyjne muszą być zarejestrowane i

5

dopuszczone do obrotu w placówkach Ochrony Zdrowia, na podstawie przepisów ustawy z

dnia 13 września 2002 roku o produktach biobójczych (Dz.U. Nr 175, poz. 1433 z późn. zm.)

oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 stycznia 2003 roku w sprawie kategorii i grup

produktów biobójczych według ich przeznaczenia (Dz.U. Nr 16 poz. 150).

Poza tym wskazał także, iż utajnienie części oferty ogranicza możliwość zbadania

przez innych wykonawców wykonania postanowień Zamawiającego z pkt. III 1. 2) c) SIWZ -

Warunki uprawniające do udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych

warunków – zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełnią warunki dodatkowe, zagwarantują, że usługa świadczona będzie zgodnie z

oczekiwaniami Zamawiającego przy użyciu urządzeń, narzędzi, materiałów i środków

posiadających wymagane na mocy przepisów odrębnych odpowiednie atesty, certyfikaty,

badania techniczne lub świadectwa dopuszczenia do stosowania.

Ponadto zwrócił uwagę na zawarte w pkt. III ppkt 6 SIWZ - opis przedmiotu

zamówienia oraz termin wykonania zamówienia postanowienie na podstawie, którego

Zamawiający wymagał, aby do każdego środka dezynfekcyjnego/myjąco - dezynfekcyjnego

została opracowana instrukcja stosowania, dostępna dla pracowników firmy sprzątającej, a

także personelu Szpitala oraz karta charakterystyki środków niebezpiecznych niezbędnych

do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego niedopełnienie obowiązku ciążącego na Zamawiającym

polegającego na nie ujawnieniu w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego powyższych informacji, zakwalifikowanych jako tajemnica

przedsiębiorstwa przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, budzi uzasadnione

wątpliwości Odwołującego, czy sformułowane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu

zostały spełnione przez tego Wykonawcę.

W ramach ostatniego zarzutu Odwołujący podniósł, że oferta wybranego Wykonawcy:

Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, powinna zostać odrzucona przez

Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy Pzp w związku z ustawą o VAT i

ustawą o ZNK.

Wskazał, że zgodnie z formularzem ofertowym wybrany Wykonawca zaproponował

wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w zakresie usługi utrzymania czystości

za 1 miesiąc za cenę 30 390,00 PLN netto przy zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT,

co nie znajduje uzasadnienia, bowiem wybrany Wykonawca na dzień składania ofert, nie

6

posiada statusu zakładu opieki zdrowotnej, a zatem nie jest uprawniony na gruncie

obowiązujących przepisów do stosowania zwolnienia od podatku VAT.

Odwołujący stwierdził, że złożenie oferty przez konkurencyjnego Wykonawcę z ceną,

która zawiera zwolnienie od podatku VAT w powyższym zakresie przesądza, że oferta winna

być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy Pzp, jako że zawiera

błąd w cenie nie podlegający poprawieniu.

Zwrócił również uwagę, że od dnia 1 stycznia 2011 r. zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt. 18,

znowelizowanej ustawy o VAT, wyłącznie zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do

stosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do usług w zakresie opieki medycznej,

służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz

dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, a zatem tylko

spełnienie obligatoryjnego kryterium podmiotowego w postaci obowiązku posiadania statusu

zakładu opieki zdrowotnej, upoważnia Wykonawców do oferowania usług objętych stawką

podatku VAT w wysokości „ZW".

Zauważył, że rolą Zamawiającego, jest ustalenie właściwej stawki podatku od

towarów i usług (VAT), gdyż bez jej ustalenia nie można prawidłowo porównać złożonych

ofert.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien najpierw ustalić właściwą stawkę

VAT, a następnie dokonać oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ostatecznie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, uznając za prawidłową cenę

wybranego Wykonawcy z wadliwie naliczoną stawką podatku VAT (mniejszą niż wymagana

ustawowo) naruszył interesy innych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, co jako

sprzeczne z prawem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, a w

konsekwencji narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji udzielania.

W dniu 2.03.2011r. wybrany Wykonawca - Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w

Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty

7

Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień

Izba postanowiła odwołanie uwzględnić w części dotyczącej zarzutu dotyczącego odtajnienia

części oferty Przystępującego.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,

zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący

podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art.8 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.).

W pozostałym zakresie Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego

naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

W pierwszej kolejności Izba dokonała oceny prawnej skuteczności postanowienia pkt

XVIII ppkt 2 SIWZ stanowiącego żądanie Zamawiającego złożenia oświadczenia przez

Wykonawców zawierającego deklarację formy wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy w odrębnym oświadczeniu dołączonym do oferty.

W postanowieniu tym Zamawiający zażądał również podania nazwy banku, zakładu

ubezpieczeń lub właściwego podmiotu poręczającego, gdy deklarowaną formą będzie

gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa bądź poręczenie wystawione przez bank albo

właściwy uprawniony podmiot.

Zastrzegł przy tym, że brak w ofercie takiego oświadczenia będzie odpowiadał

skutkom przewidzianym w ustawie w przypadku nie złożenia wymaganych oświadczeń lub

nie spełnienia innych wymagań określonych w ustawie lub w SIWZ.

W ocenie Izby wyżej wskazane postanowienie SIWZ pozostaje poza zakresem treści

art.25 ust.1 pkt 1 i 2 w związku z art.24 ust.2 pkt 4 powołanej wyżej ustawy Pzp. Zdaniem

Izby brak było podstaw prawnych do żądania złożenia przez Wykonawców oświadczenia

dotyczącego formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podaniem

nazwy podmiotu dającego zabezpieczenie.

Zdaniem Izby nie można wykluczyć z postępowania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ wymóg w zakresie oświadczenia nie stanowił warunku udziału w

8

postępowaniu, a postanowienia SIWZ w tym zakresie należy uznać za bezskuteczne,

gdyż materia dotycząca zabezpieczenia należytego wykonania umowy została uregulowana

ustawowo.

Jednocześnie Izba reprezentuje zapatrywanie, iż brak zaskarżenia SIWZ w

powyższym zakresie nie ma wpływu na moc obowiązywania powyższych postanowień.

W dalszej części potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, iż

Zamawiający ma prawo ograniczyć działanie tej zasady jedynie w przypadkach określonych

w ustawie. W szczególności Zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność

prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w

ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

W myśl art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.

Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia

łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiada wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

9

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października

2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie

związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia

działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed

upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę

użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.

Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże

prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam

przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych

informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się

skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego

badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli

natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia

ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro

wykonawca dokonuje i czynność ta musi przez zastrzeżenia zostać oceniona

Zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest

10

obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania

poufności zastrzeżonych informacji.

Z materiału dokumentacyjnego przedmiotowej sprawy wynika, iż Zamawiający nie

przeprowadził stosownego postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia

zakresu informacji znajdujących się w poszczególnych grupach dokumentów w części

zastrzeżonej.

Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje

nie mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty

charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do

szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie

spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku

do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Fakt ten został

dodatkowo potwierdzony przez Przystępującego na rozprawie.

Przystępujący na rozprawie oświadczył, że podjął czynności zmierzające do

zachowania w poufności niektórych informacji poprzez wprowadzenie wewnętrznego

zarządzenia w jego przedsiębiorstwie oraz zawierając umowy o poufności z pracownikami

wraz z umowami o pracę.

Izba wyjaśnienia te uznała za niewystarczające. Należy z całą mocą podkreślić, że to

jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich

etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej

zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez

wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie

odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych

postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w

każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez

konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na

zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego

naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i

niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W uchwale Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005r., sygn. akt III CZP

74/05, opublikowanej w publikatorze Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok

11

2006, Nr 7-8, poz. 122, str. 64 postawiono istotną tezę orzeczniczą, zgodnie z którą, w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego

zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności

zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania

zastrzeżonych informacji.

Należy również zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich

jawności musi również zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert.

Ostatecznie, za niezasługujący na uwzględnienie, Izba uznała zarzuty naruszenia

przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp w zakresie podania błędnej stawki

VAT.

Przedmiotem sporu jest zaniechanie Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu

oferty Przystępującego ze względu na zastosowanie w pozycji formularza cenowego

zawartego w jego ofercie(załącznik nr II, str.4) ceny ze stawką podatku od towarów i usług z

adnotacją „zw, 23 %”. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy zamawiający

zobowiązany był w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 6 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, właściwa stawka podatku

od towarów i usług dla przedmiotu zamówienia nie została wprost określona przez

Zamawiającego w postanowieniach pkt IX Siwz – opis sposobu obliczenia ceny oferty, jako

wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał jedynie na postawieniu wymogu podania

stawek ww. podatku w formularzu cenowym(załącznik nr II).

Biorąc pod uwagę powyższe nie budzi wątpliwości, iż zamawiający nie wskazał

określonej stawki podatku od towarów i usług, którą należało zastosować do obliczenia ceny

zawartej w przedmiotowym formularzu cenowym. Tym samym w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób

obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę (np. zastosowanie określonych stawek VAT)

uznany być może za sprzeczny z wymaganiami SIWZ w tym zakresie.

12

Nadto Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu

występujących okoliczności, uznała, iż wskazanie stawki podatku od towarów i usług w

wysokości 23%, obok wskazania zwolnienia nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. Z tego

względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od towarów i usług zastosowanej w

ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt, że w ocenie Izby jest to zbędne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną w podobnych sprawach

w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt

KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10), z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt

KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn.

akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn.

akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1884/10), z 20 października 2010 r.

(sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia

2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), z dnia 1 lutego 2011 (sygn. akt KIO 106/11), z dnia 1 marca

2011 r. (sygn. akt KIO 313/11).

Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności

stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy

jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od

towarów i usług. Przyjęcie za taką podstawę punktu 6 tego artykułu może zatem wynikać

jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w

obliczeniu ceny z niewłaściwym podaniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby

wykładnia taka jest jednak nieuprawniona.

Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przede wszystkim

sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca obliczając cenę swej oferty nie

zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę ofertową inną

niż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami zamawiającego.

Przykładem takiego błędu jest przede wszystkim omyłka rachunkowa w obliczeniu

ceny inna niż oczywista (oczywistą omyłkę rachunkową zamawiający obowiązany jest

poprawić na mocy art. 87 ust. 2 pkt 2). Innym błędem może być tu np. obliczenie średniej

arytmetycznej jakichś wielkości zamiast średniej ważonej, przyjęcie do obliczenia ceny innej

wielkości niż żądał Zamawiający (np. stawki WIBOR IM zamiast stawki WIBOR 3M przy

obliczeniu stopy oprocentowania kredytu), przyjęcie wielkości z innego dnia, niż wymagał

13

Zamawiający (np. ceny hurtowej paliwa z dnia złożenia oferty zamiast z dnia publikacji

ogłoszenia), powiększenie wielkości o pewien wskaźnik zamiast pomniejszenia, czy inne

odstępstwa od algorytmu obliczania ceny określonego w SIWZ.

Na marginesie należy stwierdzić, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz innych przepisów

ustawy, nie wynika żaden algorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki

podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez się nie ustanawiają normatywnego

wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można odnieść prawidłowość działań

wykonawcy w tym zakresie (z konsekwencją odrzucenia jego oferty).

W ocenie Izby to właśnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

przypisać możliwość określenia żądanego sposobu obliczania ceny, względem którego

należy następnie oceniać prawidłowość cen ofertowych w tym zakresie i na podstawie

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucać oferty zawierające błędy w obliczeniu ceny.

Tym samym to właśnie postanowienia SIWZ w przedmiocie sposobu obliczenia ceny

warunkują zastosowanie ww. przepisu.

Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż naliczenie i odprowadzenie podatku VAT

obciąża wykonawcę jako podatnika (wystawcę faktury VAT) i to on ponosi ryzyko i pełną

odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. Powyższe wynika

z treści przepisu art. 103 oraz 106 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów

i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). Tym samym nie dopuszcza się jakiejkolwiek

dowolności w rozliczeniach prawno-podatkowych wykonawcy. W chwili powstania obowiązku

podatkowego wykonawca nie ma żadnej swobody w zastosowaniu stawki podatku VAT,

zobligowany jest do przyjęcia stawki wynikającej w przepisów obowiązujących w dacie

powstania obowiązku podatkowego.

Podkreślenia wymaga, że uwzględniona w ofercie stawka czy kwota podatku VAT nie

wpływa w żaden sposób na porównywalność ofert, na wynik ich oceny, gdyż Zamawiający

dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a więc wykonawca nie może

– posługując się określoną stawką podatku – wpłynąć na swoją pozycję w rankingu ofert.

Zatem fakt uwzględnienia określonej stawki przy wskazaniu w ofercie wysokości

podatku od towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i

pozostaje niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od zmian przepisów

podatkowych w okresie między złożeniem oferty a realizacją zamówienia oraz od rozliczeń

wykonawcy z organami podatkowymi, nie stwarza więc żadnego ryzyka po stronie

14

Zamawiającego. Jednym z przypadków w których cena może być zmienna jest zawarcie

odpowiednich klauzul waloryzacyjnych w umowie o realizację przedmiotu zamówienia.

Podkreślić należy, że nie tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających

do weryfikowania wysokości podatku uwzględnionego w ofercie. Również przepisy Kodeksu

cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji

nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze

podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość

wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.

Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10,

przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi

nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa

cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a

wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp).

Z kolei w wyroku KIO 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, nawiązując do

uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP 54/06, że

podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie właściwej stawki

podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. W związku z tym należy przyjąć, że

cena podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie jaki wynika wprost z przepisów

prawa. (…) cena, w skład której wchodzi przecież podatek od towarów i usług (kwota tego

podatku ustalona w wyniku zastosowania właściwej stawki) jest kategorią w pełni umowną,

podlegająca dyspozycji wykonawcy, który składa ofertę i na rzecz którego będzie

dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost

umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej, oraz że do umów w sprawach zamówień publicznych

stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Na odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN

170/01, w którym stwierdził, że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,

a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za

zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.

Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,

Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy

15

stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest

stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem

państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.

Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że przy ustalaniu ceny ofertowej nie

ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości

zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie

prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do

zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).

Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów

powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. Nie oznacza to,

że stosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza, iż cena ofertowa

uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma charakter

informacyjny.

Izba wskazuje ponadto, że za słusznością prezentowanego stanowiska przemawia

definicja ceny zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp w

art. 2 pkt 1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,

którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie

uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie

odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów

i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO

2746/10, „powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy o cenach jakichkolwiek

obowiązków związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis określa jedynie w jakim

znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz oznacza, że w przypadku

braku odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez strony, w cenie, wskazanej

jako zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne przedsiębiorcy, zawiera się

podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot „uwzględnia się” nie oznacza, iż

podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić ma faktycznie sprzedawca.

Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem normowania przypadkach

uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących przepisów wysokości)”.

Istotne jest, że postępowanie o zamówienie publiczne zmierza do ukształtowania

stosunku cywilnoprawnego (zawarcie umowy o dostawy, usługi lub roboty budowlane),

a cena ofertowa jest elementem oświadczenia woli podmiotu ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Wobec tego niewątpliwym jest, że uwzględniony w cenie podatek VAT jest tylko

16

jednym z wielu elementów ceny, a ustalenia jego wysokości w ofercie – jako niewiążącego z

prawno-podatkowego punktu widzenia – nie można oceniać w kategoriach błędu.

Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne brak

jest podstaw (wynikających zarówno z literalnego brzmienia przepisów, jak i z wykładni

celowościowej) do przypisania Zamawiającemu obowiązku bądź uprawnienia do weryfikacji

wysokości przyszłych zobowiązań prawno-podatkowych wykonawców.Niecelowe jest

również dokonywanie takiej weryfikacji przez organy orzekające, jako że niezależnie od jej

wyników, brak będzie podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji brak wpływu na

przebieg i wynik postępowania o zamówienie publiczne.

Przyjęcie takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąć negatywnych skutków dla

pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z

obowiązującym systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone

kompetencje i odpowiedzialność.

Stanowisko odmienne jest nie tylko niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie

interesów Zamawiającego, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się

w obowiązujący system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności

ustawodawcy. Z tego powodu nie można uznać oferty Przystępującego z tak określoną ceną

za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, tym bardziej, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie wskazał na czym miałby

ten czyn polegać.

Zatem należy uznać, że zamawiający winien był dokonać porównania złożonych ofert

w takich kwotach jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach z uwzględnieniem podanych

przez nich stawek i kwot podatku od towarów i usług zawartych w formularzu cenowym, a

następnie na podstawie tak przeprowadzonej oceny dokonać wyboru najkorzystniejszej

oferty.

Tym samym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2, 3, 6 ustawy Pzp, bowiem brak jest podstaw prawnych do uznania przesłanek do

odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy mogą mieć

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2

ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

17

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………………………

……………………………….

……………………………….

18