KIO 387/11

Sygn. akt: KIO 387/11

WYROK

z dnia 14 marca 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie 8 marca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego

25 lutego 2011 roku przez Wykonawcę

Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej 10,

44-100 Siemianowice Śląskie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą

w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój

przy udziale wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą

w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert

w zakresie zadania 1, 2 i 4, unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 i 4 oraz unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1.

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie zadania 1, 2 i 4 a także

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją Specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki

Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330

Jastrzębie Zdrój i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Minova

Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej

10, 44-100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki

Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330

Jastrzębie Zdrój na rzecz Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach

Śląskich przy ulicy Budowlanej 10, 44-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej

uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

……………………………………………

str. 2

Sygn. akt KIO 387/11

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w

przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,

rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -

izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800

m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy

27/P/WRZ/11), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem

2010/S 221-338848.

15 lutego 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu Minova Ekochem S.A.

informację o wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej

sprawie informując Odwołującego, że w zakresie zadania 1 - 4 oferta została odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponieważ Odwołujący zawarł w złożonych

dokumentach wymaganych na podstawie Specyfikacji technicznej informację, w ocenie

Zamawiającego niezgodne z wymaganiami Zamawiającego a dotyczącymi konieczności

zapewnienia kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia w

przypadku czynności technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź

przemieszczania z dużą prędkością) wykonywanych mechanicznie.

Zamawiający jednocześnie poinformował, iż w zakresie zadania 2, 3 i 4 wybrał ofertę

wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy

ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice a w zakresie zadania 1 postępowanie o udzielnie

zamówienia na podstawie art. 98 ust. 2 ustawy unieważnił.

25 lutego 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku badania i oceny ofert a polegających na:

1) odrzuceniu oferty Odwołującego Minova Ekochem S.A. w zakresie zadań nr 1, 2 i 4,

2) wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z

siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jako najkorzystniejszej

oferty w zakresie zadań nr 2 i 4,

3) unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1,

str. 3

4) nieprzeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego w zakresie zadań 1, 2 i 4, pomimo iż oferta ta odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia,

2) art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania w

zakresie zadania nr 1, pomimo iż Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu,

3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez

dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr

Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie

zadania nr 4, pomimo iż ofertą najkorzystniejszą w tym zakresie była oferta Odwołującego,

4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez

dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr

Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie

zadania nr 2, pomimo iż w zakresie tego zadania złożone zostały trzy oferty niepodlegające

odrzuceniu, w związku z czym powinna zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna,

5) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) Prawa zamówień publicznych poprzez

nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iż jej przeprowadzenie zostało

przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ i złożone zostały trzy oferty

niepodlegające odrzuceniu,

6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na odrzuceniu oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadań nr 1, 2 i 4,

2) unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1,

3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,2 i 4,

4) stwierdzenie, że oferta Odwołującego czyni zadość wymogom opisanym przez

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zadań nr 1,

2, 4,

5) powtórzenie czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej w

odniesieniu do zadań nr 1, 2,4,

6) przeprowadzenie aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2,

7) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, w odniesieniu do zadań nr 1 i 4,

8) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania,

str. 4

9) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji,

zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący jest sprzedawcą produktów, których dotyczy niniejsze postępowanie i złożył

ofertę w zakresie zadań objętych niniejszym odwołaniem. Ze względu jednak na naruszenie

przez Zamawiającego ww. przepisów oferta Odwołującego została odrzucona. Tymczasem,

w zakresie zadania nr 1 oferta Odwołującego była jedyną niepodlegającą odrzuceniu, a w

zakresie zadania nr 4 - ofertą najkorzystniejszą. Natomiast w zakresie zadania nr 2

Zamawiający winien przeprowadzić aukcję elektroniczną z udziałem Odwołującego. Nie

ulega więc wątpliwości, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie

zadań nr 1, 2 i 4. Natomiast wskutek bezprawnego odrzucenia oferty, Odwołujący poniósł

szkodę, gdyż został pozbawiony możliwości osiągnięcia zysku ze sprzedaży produktów

Zamawiającemu, na podstawie umowy, którą zawarłby w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2)

Prawa zamówień publicznych, a jako przyczynę - niezgodność oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie

nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna.

Wskazane punkty specyfikacji technicznej są tożsame w treści i wynika z nich, że oferowany

produkt (worek, rękaw, tkanina) winien być wykonany z „materiałów nie wymagających

dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione

w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego

stosowania, przechowywania i transportu dotyczących produktów oferowanych przez

Odwołującego w tym przetargu w części dotyczącej zagadnień BHP, zawarte zostały

następujące stwierdzenia: „Tkanina jest antyelektrostatyczna (lub: Produkt wykonany jest z

tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu

zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący Produkt powinni być ubrani w odzież

roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi." Regulacja ta jest tożsama z

wymaganiami zawartymi w SIWZ, a więc stanowi potwierdzenie, że oferowane produkty

spełniają wymagania określone w specyfikacji technicznej załączonej do SIWZ. W

konsekwencji uznać należy, że złożona przez Odwołującego oferta jest zgoda z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niezależnie od powyżej zacytowanego, jednoznacznego stwierdzenia o braku konieczności

stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktów, w

str. 5

instrukcjach bezpiecznego stosowania zawarto zastrzeżenie, że: „W przypadku czynności

technologicznych o dużej dynamice (energiczne rozwijanie bądź przemieszczanie z dużą

prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi

elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do

skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,

np. typu „krokodyl". W 'przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy skontaktować się ze

sprzedawcą wyrobu -Minova Ekochem SA. (+48 32 7503800)." Te właśnie regulacje stały się

podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego w ocenie

Odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że z cytowanego

fragmentu bynajmniej nie wynika, że oferowany produkt wymaga „stosowania dodatkowego

urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Zapis ten nie dotyczy sytuacji związanych z

normalnym stosowaniem oferowanych produktów. Stanowi jedynie ostrzeżenie, mające

wskazać Zamawiającemu na specyficzną kategorię czynności, w których potencjalnie

koniecznym może być zastosowanie szczególnych środków ostrożności. Zamawiający nie

wskazał jednak jakiego rodzaju czynności zamierza podejmować względem zamawianych

produktów, nie przedstawił żadnych wątpliwości, ani nie zwrócił się do Odwołującego o ich

wyjaśnienie.

Odwołujący wskazał, że powodem zamieszczenia w instrukcjach bezpiecznego stosowania

cytowanych powyżej zastrzeżeń są badania wykonane przez Instytut Przemysłu

Organicznego w Warszawie [dalej: IPO], na zlecenie Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.

(Zamawiającego w niniejszym postępowaniu), w wyniku których sporządzony został Protokół

nr 17/554/2010 laboratoryjnych badań kontrolnych właściwości tkaniny polipropylenowej z

przeplotem metalowym w aspekcie wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną,

odnoszonych do przestrzeni zagrożonych wybuchem. Przedmiotem tych badań była tkanina

PP-fabric G04, oferowana w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego oraz tkanina

„Adipol 100" 15/40, oferowana w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" Piotr Ślosorz (którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą w zakresie zadań nr 2,3 i 4). W treści protokołu IPO nr 17/554/2010

znalazło się stwierdzenie (odnoszące się do obydwu badanych tkanin), iż tkaniny te są

antyelektrostatyczne i mogą być bezpiecznie stosowane w podziemnych wyrobiskach

górniczych, niemniej „podczas wykonywania czynności technologicznych manualnych lub

mechanicznych, [tkanina] powinna być uziemiona (PN-E-05204:1992 p.3.2.2.3), a

pracownicy wyposażeni w obuwie antyelektrostatyczne o rezystancji spodów (podeszwy) nie

wyższej niż 1 GQ (PN-E-05204:1992 p.3.3.2 f/ i ]/)." [Orzeczenie na str. 12 protokołu]. Nadto,

IPO stwierdził, że „podczas operowania danego typu tkaniną (przenoszenie, zwijanie,

str. 6

rozwijanie, załadunek lub rozładunek, konfekcjonowanie itp.) tkanina powinna być skutecznie

uziemiona (zacisk metalowy na odcinku co najmniej 10 cm) [wniosek 12) na str. 11

protokołu]. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, powyższe wnioski nie wypływają z wyników

badań IPO, Odwołujący zdecydował się zamieścić w instrukcjach bezpiecznego stosowania

zastrzeżenia korespondujące ze stanowiskiem IPO.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, opartej na wynikach badań

przeprowadzonych na zlecenie Odwołującego, w warunkach podziemnego wyrobiska

górniczego, podczas wykonywania prac związanych z zastosowaniem tkaniny

polipropylenowej, praktycznie niemożliwym jest wytworzenie sytuacji, w której tkanina będzie

odizolowana (tzn. nie będzie uziemiona). Stąd nie jest koniecznym stosowanie

„dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Okoliczność ta potwierdzona

została wyraźnie w treści złożonej oferty (instrukcjach bezpiecznego stosowania).

Niemniej, mając na względzie stwierdzenia zawarte w protokole IPO, wyjaśniał Odwołujący

iż uznał za zasadne zamieszczenie w instrukcji bezpiecznego stosowania zastrzeżeń,

odpowiadających sugestiom IPO. Zamieszczenie omawianych zastrzeżeń nie zmienia

jednak faktu, iż kategorycznie wskazano, że nie jest koniecznym stosowanie „dodatkowego

urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" tkaniny. Odwołujący podkreślił, że opisane

powyżej badania IPO oraz ich wnioski, dotyczyły zarówno tkaniny PP-fabric G04, oferowanej

w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, jak i tkaniny „Adipol 100" 15/40, oferowanej

w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"

Piotr ślosorz. Wykonawca ten, w instrukcji bezpiecznego stosowania, stanowiącej część

złożonej przez niego oferty, nie poczynił jednak zastrzeżeń, odpowiadających wnioskom

płynącym z badania IPO, analogicznych do cytowanych powyżej zastrzeżeń Odwołującego,

(które były przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego).

Sytuacja, w której z jednej strony oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z

treścią SIWZ (pomimo, iż zawiera jednoznaczne stwierdzenie o braku konieczności

stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktu), a z drugiej

strony Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości w odniesieniu do oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" Piotr Ślosorz (wiedząc, iż treść oferty nie

odpowiada ustaleniom IPO w odniesieniu do tych produktów), uznać należy za nierówne

traktowanie wykonawców, przez co naruszona została fundamentalna zasada wyrażona w

art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

str. 7

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy

ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.

Zgłaszający przystąpienie wskazał uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, iż

złożona przez niego oferta została w odniesieniu do zadania nr 2 i 4 uznana za

najkorzystniejszą.

Zgłaszający przystąpienie argumentując swoje stanowisko podniósł, że Zamawiający w pełni

słusznie wskazał, że złożona przez Odwołującego oferta nie odpowiada treści SIWZ

(dokładnie rzecz ujmując - treści ST stanowiącej załącznik do SIWZ) i tym samym - w

oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający dokonał prawidłowej czynności

odrzucenia oferty. W treści punktów 1.5.1.15 oraz 1.7.1.6 ST Zamawiający jednoznacznie

wskazał, że oferowane rękawy (tkanina) winny być wykonane z materiałów nie

wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno

być uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". Nie sposób

wytłumaczyć powyższego postanowienia inaczej, jak tylko w taki sposób, że nakazuje ono

explicite zamieścić w treści wspomnianej instrukcji wskazanie, iż rękaw lub tkanina zostały

wykonane z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich

uziemienia. Odwołujący w treści swej oferty zamieścił wskazanie ewidentnie sprzeczne z

powyższym, nakazujące bowiem w pewnych sytuacjach zastosować odczep z zaciskiem

typu „krokodyl". Podkreślenia raz jeszcze wymaga także fakt, że Odwołujący nigdy nie

wyjaśnił -nawet w najmniejszym stopniu - dlaczego „uznał za stosowne" zamieszczenie w

treści ofert zastrzeżenia tak ewidentnie sprzecznego z SIWZ.

W ocenie zgłaszającego przystąpienie chybione są również zarzuty Odwołującego

podkreślające rzekomą tożsamość sytuacji Odwołującego z Zgłaszającym przystąpienie

Sytuacja ta jest odmienna już choćby z tej przyczyny, że Zgłaszający przystąpienie w treści

swych instrukcji uwzględnił wymóg Zamawiającego określony w punktach 1.5.1.15 oraz

1.7.1.6 ST. Z treści obu dokumentów wynika jednoznacznie, że w celu uziemienia brak jest

konieczności stosowania jakichkolwiek dodatkowych urządzeń. Zgłaszający przystąpienie

nie zaprzecza bynajmniej, że również oferowana przez niego tkanina ADIPOL 100 15/40

była przedmiotem badań laboratoryjnych prowadzonych przez Instytut Przemysłu

Organicznego i objęta wspólnym sprawozdaniem z badań. Zgłaszającym przystąpienie

jednakże - po zapoznaniu się z wynikami badań - niezwłocznie zwrócił się o wskazanie

podmiotu, który może przeprowadzić dodatkowe badania. Badania takie Zgłaszający

przystąpienie przeprowadził w działającym przy Ośrodku Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC

Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - jednostce upoważnionej do certyfikacji akredytowanej

przez Polskie Centrum Certyfikacji - dalej: „OBAC" - laboratorium LABOREX. Ich wynik

str. 8

wskazał jednoznacznie, że tkanina ADIPOL 100 15/40 nie wymaga - w warunkach pracy

zakładu górniczego - dodatkowego urządzenia w celu uziemienia. Badania przeprowadzono

odrębnie dla tkaniny podsadzkowej oraz odrębnie dla rękawa do wykładki mechanicznej.

4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia wykonawcy MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-

559 Katowice.

Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący kwestionuje m.in. zasadność czynności

Zamawiającego polegającej na: odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 4, z którą to

czynnością Zamawiającego zgłaszający przystąpienie całkowicie się zgadza i w tym zakresie

przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także na wyborze

w zakresie zadania nr 4 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"

Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach, której to czynności zasadność zgłaszający

przystąpienie również kwestionuje i w tym zakresie przystępuje po stronie Odwołującego do

postępowania odwoławczego.

Zgłaszający przystąpienie uzasadnia, że szczegółowe wymania techniczno-użytkowe

przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 (dostawa tkaniny podsadzkowej polipropylenowej)

określone zostały w Załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Zgodnie z

pkt.1.7.1.6 Specyfikacji technicznej, oferowana tkanina wina być wykonana z materiałów nie

wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnia ich uziemienia - co powinno

zostać uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. Ponadto zgodnie

z pkt.2.8 Specyfikacji technicznej do oferty należało dołączyć wypełniony Załącznik nr 1

(Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez tkaninę podsadzkową polipropylenową

wymagań techniczno-użytkowych Zamawiającego), a także zgodnie z pkt.2.7 próbkę lm2

tkaniny podsadzkowej polipropylenowej. Wraz z ofertą każdy z wykonawców, zgodnie z

pkt.2.1 Specyfikacji technicznej zobowiązany był również przedstawić certyfikat

potwierdzający, że oferowana tkanina jest zgodna z dokumentacją techniczną bądź

techniczno ruchową, spełnia wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji

technicznej normach oraz można ją bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych. Stosownie do pkt.2.2 Specyfikacji technicznej wykonawcy zostali

zobowiązani do przedstawienia Zamawiającemu dokumentacji technicznej, techniczno-

ruchowej lub karty technicznej produktu.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że oferta zgłaszającego przystąpienie jako jedyna

spośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców na realizację zadania numer 4 w

pełni odpowiada wymogom SIWZ oraz PZP oraz że wyłącznie tkanina ArtiTEX PAS FR25

str. 9

posiada właściwości oczekiwane przez Zamawiającego. W szczególności wskazać należy,

że tkanina ta jako jedyna nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu

uziemienia.

Wymaga podkreślenia, że zarówno tkanina zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie

wykonawcę Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy

ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jak i tkanina oferowana przez Odwołującego są

tkaninami niezgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego - należy je uziemiać, co w praktyce

oznacza konieczność stosowania podczas ich używania - w celu zapewnia bezpieczeństwa

użytkowników -dodatkowych urządzeń uziemiających.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2011 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody

z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego

do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oraz pismo Zamawiającego

z 8 marca 2011 roku stanowiące „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone

na rozprawie, a także pismo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

„Pismo przygotowawcze Przystępującego” z 8 marca 2011 roku złożone na rozprawie oraz

str. 10

„Pismo Odwołującego” z 7 marca 2011 roku złożone na rozprawie. Przy rozpoznawaniu

przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia

Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcę Piotra Ślosorz prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr

Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice. W trakcie

posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający powiadomił

wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku;

po drugie, że zgłoszenie przystąpienia przez Piotra Ślosorz prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz

z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice nastąpiło 4 marca 2011

roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający

przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia

doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana

Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznał, iż

wykonawca Piotr Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy

ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem

Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku; po drugie, że zgłoszenie

przystąpienia przez MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559

Katowice nastąpiło 4 marca 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, a zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu wskazał Stronę, po której zgłosili

przystąpienie – zgłaszający przystąpienie ograniczył się w zakresie zgłoszenia przystąpienia

do przystąpienia po stronie Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Minova

Ekochem S.A. – i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił

przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby

str. 11

Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie, tym samym Izba uznał, iż wykonawca MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznała łączenie odwołania o sygnaturach KIO/379/11, KIO/382/11 oraz

KIO/387/11 wniesione w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w przedmiocie

Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów

do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych

i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800 m2

z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11).

Na rozprawie, Zamawiający złożył pismo „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł

o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego

zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionej faktury VAT.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 1

podniósł Zamawiający: Certyfikat, znajdujący się na str. 46 oferty Odwołującego się został

wydany na podstawie Instrukcji IS-04/MINOBAG-Z/08, Edycja I z września 2008, natomiast

Odwołujący dołączył do oferty Edycję II Instrukcji z grudnia 2010 r.. Powyższe prowadzi do

wniosku, że Odwołujący się nie wykazał, że certyfikat pozostaje aktualnym również na

podstawie Instrukcji z grudnia 2010 r.. Następnie wypada zaznaczyć, że spółka Minova

Ekochem na str. 51 oferty „Zagadnienia BHP" zamieściła, że „produkt jest wykonany z

tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu

zapewnienia jego uziemienia. (..). Jedynie w przypadku czynności technologicznych o dużej

dynamice (energicznego rozwijania bądź przemieszczania z dużą prędkością)

wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi elementami

metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do skuteczności

uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem, np. typu

„krokodyl"." Zamawiający w pkt. 1.4.1.5. specyfikacji technicznej wymagał aby przedmiot

zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia. Stąd

oferta Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez konieczności wzywania do uzupełnienia oferty

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

str. 12

Zamawiający stwierdził, że przytoczony zapis w oczywisty sposób uchybia wymaganiom

zawartym w punkcie 1.4.1.5. albowiem nie bardzo wiadomo co kryje się pod pojęciem

„czynności technologicznych o dużej dynamice".

Ponadto załączony do oferty spółki Minova Ekochem rysunek nr DMG.MB.08/10 (str. 54

oferty) nie był podstawą wydania certyfikatu OBAC/389/CB/08, który został wydany w

oparciu o rysunek o numerze DMG.AP.06/08. A zatem Odwołujący przedstawił

dokumentację techniczną niezgodną z uzyskanym i posiadanym certyfikatem

OBAC/389/CB/08, załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest numerem

DT-04/08/27/P/WRZ/l 1 (str. 55 oferty), natomiast w certyfikacie przywołana jest

dokumentacja nr DT-MINOBAG/08. Kolejno, z załączonego na str. 46 oferty Odwołującego

się certyfikatu nr OBAC/389/CB/08 zapisu wynika, „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w

dokumentacji technicznej zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne

należy bezzwłocznie powiadomić Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora

niniejszego certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań (punkt 5.3. certyfikatu)".

Zamawiający nie posiada wiedzy czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniają

parametrów technicznych i warunków eksploatacyjnych wyrobu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 2:

Certyfikat, znajdujący się na str. 65 oferty powołuje się na Instrukcję, Edycja I, czerwiec

2010, a do oferty została dołączona edycja II Instrukcji z grudnia 2010 r., o nr IS-

115F/MINOBAG-2RV-mPE-D/10 (str. 66 oferty). Inne wątpliwości rodzi informacja zawarta

na str. 9/9 instrukcji, zgodnie z którą został ona wydana we wrześniu 2009 (str. 74 oferty).

Ponadto na str. 71 oferty Odwołującego czytamy: „Zagadnienia BHP", zgodnie z którymi

„produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania

dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia.(...). Jedynie w przypadku

czynności technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź

przemieszczanie z dużą prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt

tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych

wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne

odczepy z zaciskiem, np. typu „krokodyl"". Zamawiający w pkt. 1.5.1.15. specyfikacji

technicznej wymagał aby przedmiot zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w

celu zapewnienia ich uziemienia uwzględniając zastrzeżenia do odwołania w zakresie

zadania nr 1 należało ofertę odrzucić również w zadaniu nr 2.

Podobnie w zakresie regulacji ze strony 78 ofert - nie bardzo bowiem wiadomo na czym owe

dynamiczne czynności polegają.

str. 13

Na str. 65 oferty w certyfikacie nr OBAC/389/CB/08 umieszczony został zapis (pkt. 2.2.),

zgodnie z którym „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w dokumentacji technicznej

zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne należy bezzwłocznie

powiadomić Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora niniejszego

certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań". Zamawiający nie posiada wiedzy

czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniają parametrów technicznych i

warunków eksploatacyjnych wyrobu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 4:

załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest nr DT-07/09/27/P/WRZ/l 1. (str.

119), a w certyfikacie przywołana jest dokumentacja o nr DT—PP-FG04/08 Edycja 2 zatem

dokumentacja techniczna jest niezgodna z uzyskanym certyfikatem. Ponadto zastrzeżenia

Zamawiającego powołane w odniesieniu do dokumentacji złożonej w zadaniach 1 i 2

pozostają aktualnymi również w zakresie zadania nr 4.

Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca Piotr Ślosorz

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice

złożył „Pismo przygotowawcze Przystępującego”. Odnosząc się do argumentacji

Odwołującego, uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymał stanowisko zgłoszone w

przystąpieniu.

Na rozprawie Odwołujący złożył „Pismo Odwołującego”. Na poparcie

w zakresie czynności przedstawionych argumentów wadliwości Zamawiającego

polegających na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykonawcy, którego oferta

została wybrana, Odwołujący wskazuje dodatkowo na treść odpowiedzi Zamawiającego z

dnia 2 grudnia 2010 roku.

Zgodnie z pkt 1.7.1.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (również pkt 1.4.1.5. (dla zadania nr 1), pkt

1.5.1.15. (dla zadania nr 2) - specyfikacji technicznej oferowana tkanina winna być wykonana

z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia

- co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. W

związku z takim postanowieniem specyfikacji oraz uprzednio zamieszczonym przez

Zamawiającego ogłoszeniem zwrócono się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień,

poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie o następującej treści:

str. 14

„W nawiązaniu do Państwa ogłoszenia na stronie www.jsw.pl o postępowaniu przetargowym

nr 27/P/WRZ/ll o zakup worków, pojemników i tkaniny oraz zamieszczonym wcześniej

ogłoszeniu o treści: „W związku z pojawiającymi się w ostatnim czasie wątpliwościami

dotyczącymi możliwości bezpiecznego stosowania tkaniny polipropylenowej z przeplotem

metalowym Zakład Logistyki Materiałowej ]SW S.A. zlecił Instytutowi Przemysłu

Organicznego z siedzibą w Warszawie rozstrzygnięcie powyższej kwestii. Zgodnie z

przedmiotowym rozstrzygnięciem jednoznacznie stwierdzamy, że tkaniny polipropylenowe

oraz wyroby z nich wykonane w momencie ich zastosowanie należy uziemiać. Podstawą

niniejszego stwierdzenia jest m.in. treść normy PN-E05204:1994 pkt 3.2.2.3, tj. elementy i

ich wyroby wykonane z materiałów przewodzących - niemetalowych (materiały

modyfikowane przez domieszki sadzy przewodzącej, grafitu, włókna węglowego itp.) należy

uziemiać poprzez zapewnienie im niezawodnego kontaktu z elementami o rezystancji

uziemienia (Ruz)/rezystancji przepływu (Ru) nie przekraczającej 1 M Q. W związku z

powyższym uprzejmie prosimy Wykonawców o opracowanie ramowej instrukcji użytkowania

oferowanej tkaniny polipropylenowej z przeplotem metalowym oraz wyrobów z niej

wykonanych (modyfikację dokumentacji technicznej) z uwzględnieniem kwestii ich

„uziemienia". Zwracamy się również z uprzejmą prośbą, aby ramowa instrukcja opracowania

była w konsultacji z przedstawicielami organu nadzoru górniczego zajmującego się

zagadnieniami bezpieczeństwa stosowania tworzyw sztucznych w podziemnych wyrobiskach

zakładów lub z wyspecjalizowaną jednostką naukowo badawczą." Prosimy o rozwinięcie i

wyjaśnienie zapisów SIWZ o treści „oferowana tkanina/wyrób (worek, pojemnik) winna być

wykonana z materiałów nie uwzględniających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia

ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i

transportu" poprzez odpowiedź na postawione poniżej pytania. Uważamy, że przedstawiony

w SIWZ wymóg, oferowany wyrób nie może nakładać obowiązku podłączania „dodatkowego

urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" bez znajomości treści Państwa wyżej

cytowanego ogłoszenia może budzić wątpliwości interpretacyjne. Prosimy zatem o

wyjaśnienia, czy Zamawiający dopuści do postępowania przetargowego tkaniny z

przeplotem metalowym, które:

a) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich

stosowanie wymaga użycia ich na metalowych konstrukcjach w celu zapewnienia tak

zwanego samoistnego uziemienia tkaniny poprzez styk tkaniny zawierającej w swojej

strukturze przeplot metalowy z taką metalową konstrukcją,

str. 15

b) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich

stosowanie wymaga zebrania nitek przechodzących w jeden warkocz i podłączenie

każdorazowo do urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia,

c) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, ale nie precyzują i nie

określają wymogów w stosunku do ich uziemiania uważając to za niepotrzebne."

Na tak postawione pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

„Zamawiający informuje, że każdy Wykonawca oferujący tego typu wyroby, może zlecić

wykonanie badań i ocenę wyrobu do jednostek specjalistycznych. Zamawiający w

Specyfikacji technicznej nie precyzuje, czy oferowane wyroby mają być wykonane z czy bez

przeplotu metalowego, dla wszystkich wykonawców postawione są jednakowe wymagania.

Zgodnie z pkt 2.1 Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą

certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, a w odniesieniu do zadań 1, 2 i 3 certyfikatu na wyrób

potwierdzającego, żę oferowany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych

wyrobiskach górniczych.

Wymagania opisane w pkt 1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7 oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej

dotyczą wszystkich wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez

przeplotu metalowego, a stosowane zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i

magazynowania oferowanego wyrobu.

Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO ocena możliwości

bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach metanowych w aspekcie

wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby wyroby przewodzące i

częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagają uziemienia

tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej

dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub przemieszczania wyrobu. Jeżeli

czynność taka jest wykonywana manualnie, to wystarczająco skuteczną ochronę zapewnia

wyposażenie pracownika w obuwie na spodach (podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1

M Q (pożądane), a przynajmniej - doi G Q (np. PN-E-05204:194 p. 3.3.2 f-j). jeżeli

odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie, to wystarczające jest natomiast

zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia.

Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „krokodyl", jest wskazane w

przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego

układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania."

str. 16

Odwołujący podnosi, iż jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający

wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, a jako przyczynę -niezgodność

oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie

nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ -

Specyfikacja techniczna, zgodnie z którymi oferowany produkt (worek, rękaw, tkanina)

winien być wykonany z „materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu

zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania,

magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego stosowania, przechowywania i

transportu Odwołującego zawarty był następujący zapis: „Tkanina jest antyelektrostatyczna

(lub: Produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania

dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący produkt

powinni być ubrani w odzież roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi."

Instrukcje te uwzględniały zatem kwestię niewymagania dodatkowego urządzenia

uziemiającego przez materiały, z których wykonany jest oferowany produkt. Jednocześnie,

zgodnie z treścią ww. instrukcji Odwołującego „Jedynie w przypadku czynności

technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź przemieszczania z dużą

prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi

elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do

skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,

np. - typu „krokodyl"." Taki zapis w instrukcjach Odwołującego złożonych w przedmiotowym

przetargu w pełni koresponduje z treścią powyżej przytoczonych wyjaśnień złożonych przez

Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2010 roku. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z postanowieniami SIWZ.

Rozstrzygnięcie to jest zatem oczywiście wadliwe, a złożone odwołanie w pełni uzasadnione.

Odwołujący podnosił, że wobec powyższej treści ogłoszenia Zamawiającego oraz

udzielonych w toku postępowania wyjaśnień do treści SIWZ, nie ulega wątpliwości, iż oferta

złożona przez wykonawcę Piotr Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy

ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie zadania nr 2 powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, jako niespełniająca wymagań

SIWZ. Wykonawca ten bowiem wbrew treści ogłoszenia oraz wyjaśnień udzielonych przez

Zamawiającego nie wskazał w instrukcji stosowania środków bezpieczeństwa, jakie powinny

być podjęte przy używaniu oferowanych wyrobów poprzez wykonywanie czynności o dużej

str. 17

dynamice. Wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił w swojej dokumentacji „kwestii

uziemiania" tkaniny lub wykonanych z niej wyrobów.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba nadmienia w tym miejscu, iż postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego

w przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,

rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -

izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800

m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11)

- odwołanie dotyczy zadania nr 1, 2 i 4.

W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyżej zawartych informacji, przedmiot sporu w

niniejszej sprawie sprowadza się do stwierdzenia czy zaoferowany przez Odwołującego

przedmiot (tkanina oraz wyroby) dla zadania 1, 2 i 4 odpowiadają wymaganiom określonym

przez Zamawiającego.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie pismem z 2 grudnia 2010 roku

wyjaśnił, iż nie narzucił norm według jakich mają być spełnione wymagania § 360

rozporządzenia Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i

higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze

zmianami) w zakresie antyelektrostatyczności, trudnopalności i nietoksyczności. Ponadto

zaznaczył, iż zgodnie z pkt 2.1. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz

z ofertą certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, że oferowany wyrób można bezpiecznie

str. 18

stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Wymagania opisane w pkt

1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7. oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej dotyczą wszystkich

wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez przeplotu metalowego, a

stosowne zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i magazynowania

oferowanego wyrobu. Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO

ocena możliwości bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach

metanowych, w aspekcie wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby

wyroby przewodzące i częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny)

wymagają uziemienia tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności

technologicznych o dużej dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub

przemieszczania wyrobu. Jeżeli czynność taka jest wykonywana manualnie, to

wystarczająco skuteczną ochroną zapewnia wyposażenie pracownika w obuwie na spodach

(podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1 M_ (pożądane), a przynajmniej - do 1 G (np.

PN-E-05204.J994 p. 3.3.2. f-j). Jeżeli odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie,

to wystarczające jest natomiast zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami

metalowymi urządzenia. Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „

krokodyl", jest wskazane w przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do

skuteczności uziemienia danego układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania.

Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,

w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej

Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie

z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedź na pytanie

była niejasna, budziła wątpliwości bądź w swojej treści nie była jednoznaczna dla

wykonawcy mógł on kolejny raz zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast

brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia nie może stanowić podstawy do dokonywania

oceny udzielonych wyjaśnień i interpretowania ich w sposób odmienny od woli

Zamawiającego, która była uwidoczniona w udzielonych wyjaśnieniach na etapie oceny ofert.

Rezygnacja z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi być w tej sytuacji rozumiana jako

przyjęcie warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02).

Izba wskazuje, iż udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz podane informacje

skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne, sprecyzowane

parametry stają się wiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została dokonana

modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub

wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców,

str. 19

bowiem ich istotą jest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie

innego parametru itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny być brane przez

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod uwagę przy

sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążą zarówno

Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia i nie mogą

stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez

Zamawiającego jak i przez wykonawcę.

Nieuprawnionym było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy (w zakresie zadań 1, 2 i 4), bowiem treść oferty złożonej przez tegoż

wykonawcę jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz udzielonej 2 grudnia 2010 roku odpowiedzi

Zamawiającego. Zamawiający nie może wybiórczo stosować określonych przez siebie

wymagań i dokonywać oceny oferty jedynie w odniesieniu do pierwotnej regulacji nie

uwzględniającej udzielonej odpowiedzi – sam Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,

iż udzielona odpowiedź 2 grudnia 2011 roku doprowadziła do modyfikacji Specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że uzasadnienie odrzucenia oferty jakiego dokonał

Zamawiający w piśmie „Odpowiedź na odwołanie” nie znajduje swojego odzwierciedlenia

w informacji z 15 lutego 2011 roku - konsekwentnie argumentacja

ta nie stanowiła również podstawy wniesienia odwołania, bowiem nie była znana

wykonawcy.

W związku z uwzględnieniem zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego oraz

niezgodnego z ustawą odrzucenia tejże oferty na uwzględnienie zasługują zarzuty

dotyczące:

∼ naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy – Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej

odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem

pkt 2 i 3 – w związku z unieważnieniem postępowania w zadaniu 1,

∼ naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – w związku z dokonaniem wyboru w zadaniu 4

str. 20

najkorzystniejszej oferty czyli ofertywykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412

Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego,

∼ naruszeni art. 91 ust. 1 ustawy, art. 91a ust. 1 ustawy - Jeżeli postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego

lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający

po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty

przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu

o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się - w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) ustawy -

W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych

warunków zamówienia zawiera również: jeżeli zamawiający przewiduje aukcję

elektroniczną: a) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej

oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, b) wymagania dotyczące

rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń

informatycznych, c) informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą

stosowane w toku aukcji elektronicznej – w związku z dokonaniem wyboru w

zadaniu 2 najkorzystniejszej oferty czyli oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w Mysłowicach przy ulicy

Bławatków 4, 41-412 Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego oraz

nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iż jej przeprowadzenie zostało

przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ.

Uwzględniając zarzuty Izba zobowiązuje Zamawiającego do ponownego przeprowadzenia

badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wykonania

zobowiązań określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut dotyczący nieodrzucenia oferty uczestnika

postępowania odwoławczego ADIBUD i tym samym naruszenia zasad określonych w art. 7

ust. 1 ustawy. Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował tkaninę ADIPOL-100

15/40, dla której to tkaniny zgodnie ze SIWZ dołączył do oferty Instrukcję bezpiecznego (ISP

07/2009 ADIBUD wyd. 1) stosowania w której czytamy, „Oświadczamy, że oferowana

tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40 spełnia wymagania techniczno-użytkowe

Zamawiającego, można ją bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów

str. 21

górniczych w IV kategorii zagrożenia metanowego, w wyrobiskach ze stopniem „a”, „b”, „c”

niebezpieczeństwo wybuchu metanu i „A”, „B” pyłu węglowego. Tkanina polipropylenowa

ADIPOL-100 15/40 nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej

uziemienia”. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował złożonych przez ADIBUD w ofercie

dokumentów (certyfikatu oraz instrukcji bezpiecznego stosowania) powołał Protokół nr

17/554/2010 wraz z załączonym sprawozdaniem 15/E/21/2010 Instytutu Przemysłu

Organicznego z maja 2010 roku stanowiący załącznik do odwołania.

Przywołana w dokumencie „Pismo przygotowawczego Przystępującego” uczestnika

postępowania odwoławczego ADIBUD (a złożona wraz z pismem w sprawie KIO 379/11) -

Opinia techniczna nr OBAC/661/TE/10 wydana przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji

„OBAC” Sp. z o.o. z 15 grudnia 2010 roku potwierdza, że po przeprowadzeniu badań

laboratoryjnych z uwzględnieniem norm jakie zostały wskazane w opinii oraz rozporządzenia

Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,

prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w

podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze zmianami) stwierdzono, „że

tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40, nie stwarza zagrożenia od ładunków

elektrostatycznych i może być stosowana w podziemnych zakładach górniczych w polach

niemetalowych i metanowych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b”, „c”

niebezpieczeństwo wybuchu metanu i/lub klasy „A”, „B” zagrożenia wybuchem pyłu

węglowego.” Celem dodatkowego potwierdzenia uczestnik postępowania odwoławczego

ADIBUD załączył również sprawozdania z badań nr LL/121/E/2010 i LL/122/E/2010.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,

że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu

zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe

obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie

Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień

publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych

w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd

Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie

str. 22

postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,

nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego

w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania

wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg

i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami

jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:

Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz

racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów

na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie

publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie

z przepisami ustawy.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,

iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

str. 23

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona przez niego oferta

nie powinna zostać odrzucona z postępowania wykazał, iż złożył ofertę zgodną z

wymaganiami Zamawiającego, która powinna zostać oceniana przez Zamawiającego w

zadaniu 1, 2 i 4. Natomiast w zakresie oferty uczestnika postępowania odwoławczego

(ADIBUD) Odwołujący nie wykazał naruszenia w zaniechaniu odrzucenia jego oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

……………………………………………

str. 24

str. 25