KIO 2824/10

Sygn. akt: KIO 2824/10

WYROK

z dnia 11 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego dnia 31 grudnia 2010 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o., ul. Sądowa 2, 41 - 605 Świętochłowice, w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Kompanię

Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice Centrum Wydobywcze Wschód ,43-155

Bieruń, ul. Granitowa 16 Zespół Zamówień i Przetargów.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie aukcji nr 1 przeprowadzonej w dniu 23 grudnia

2010 r. na część 8 zamówienia oraz nakazuje powtórzenie aukcji na wymienioną część 8

zamówienia.

2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) obciąża zamawiającego: Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40 - 039

Katowice.

3. Nakazuje zaliczyć na poczet kosztów postępowania kwotę uiszczonego wpisu.

4. Zasądza od zamawiającego: Kompanii Węglowej S.A. ul. Powstańców 30, 40 - 039

Katowice na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o.,

ul. Sądowa 2, 41-605 Świętochłowice, kwotę 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

……………………

1

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę zgrzebeł

do przenośników zgrzebłowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku,"

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,

(numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:

2010/S 194 - 296658 z dnia 6 października 2010 r. oraz 2010/S 209 - 318335 z

27.10.2010r.), w dniu 31 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie (w zakresie aukcji nr 1 na część nr 8 zamówienia) drogą elektroniczną,

opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym, zweryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu, złożone przez wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót

kopii przekazane Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, w

zamawiającemu w tym samym terminie faksem.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie otrzymania informacji o wynikach

aukcji nr 1 w dniu 23 grudnia 2010 r. i nieprawidłowościach stwierdzonych przez odwołującego

w zakresie przeprowadzenia aukcji elektronicznej nr 1 (postępowania PE/2010/167/epp/1),

zorganizowanej na elektronicznej platformie przetargowej www.soldea.pl, przeprowadzonej w

dniu 23.12.2010 r. w godzinach od 08:00:00 do 09:14:09 dotyczącej „Dostawy zgrzebeł do

przenośników zgrzebłowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku - nr sprawy

331002012/01," polegających na tym, że:

a. postępowanie przetargowe prowadzone w aukcji elektronicznej rozpoczęto od kwoty:

3 333 735,40 PLN (była to najkorzystniejsza oferta złożona w ofercie pisemnej przez

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o.,

b. w wyniku kolejnych postąpień zgodnie z „Instrukcją postępowania w aukcji/licytacji

elektronicznej EPP www.soldea.pl" cena ustaliła się w wysokości: 3 163 735,40 PLN (oferta

złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o., której przypisano na

ekranie wagę 100,0000 punktów.

c. zarówno „cena", jak i „pozycja" oraz „suma punktów" utrzymywała się bez zmian na

ekranie komputera do zakończenia aukcji. W międzyczasie aukcja była 5-krotnie przedłużana

przez oferty innych uczestników postępowania, nie zmieniające jednak „pozycji", ani też

„sumy punktów" wymienionych powyżej.

d. po zakończeniu aukcji oraz przy wyświetleniu na ekranie monitora komunikatu „zobacz

wyniki" oferta odwołującego nadal posiadała „pozycję 1" oraz wagę 100,0000 punktów.

e. po wyświetleniu ekranu „zobacz wyniki" zmieniła się „pozycja" oferty odwołującego

z „pozycji 1" na „pozycję 2" oraz „suma punktów" z „100,0000 punktów" na „99,56584865."

O powyższym odwołujący powiadomił telefonicznie operatora aukcji - www.soldea.pl

oraz osobę prowadzącą przetarg ze strony zamawiającego. Natomiast w dniu 27.12.2010 r.

2

wniósł „odwołanie” do zamawiającego przedstawiając te same zarzuty, jak w odwołaniu

będącym przedmiotem rozpoznania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Kompani Węglowej S.A w Katowicach: iż

wskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy art. 91 c ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.).

Odwołujący powołując się na uszczerbek swego interesu prawnego i utratę

spodziewanych korzyści z realizacji zamówienia, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie zamawiającemu: ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej nr

postępowania PE/2010/167/epp/1 na „Dostawę zgrzebeł do przenośników zgrzebłowych do

Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku - nr sprawy 331002012/01" część 8. W

uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący przekonywał, iż przebieg aukcji był

nieprawidłowy. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w

charakterze świadków podanych osób: Andrzeja F., Krystiana K., Piotra N., Jana N., Adama

S., Rafała Ś., Ewę F., jako obserwujących przebieg aukcji. Na dowód słuszności swych

twierdzeń, przedstawił również oświadczenie „AspoSoft" s.c. Adam S. , jako zewnętrznej firmy

trudniącą się działalnością w zakresie obsługi i serwisu sieci komputerowej, której przedstawiciel

był obecny w czasie przebiegu aukcji. Zaznaczył, iż firma ta dokonuje bieżącej konserwacji i

serwisu systemu komputerowego odwołującego się. Na dowód potwierdzający stanowisko

odwołującego, wskazują jego zdaniem, przebiegi aukcji elektronicznych przeprowadzonych tego

samego dnia tj. 23 grudnia 2010 r, a dotyczących „Dostawy zgrzebeł do przenośników

zgrzebłowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku - nr sprawy 331002012/01"

część 10 aukcja elektroniczna nr postępowania PE/2010/167/epp/2 w godzinach od 09:24:09 do

12:10:55 oraz część 13 aukcja elektroniczna nr postępowania PE/2010/167/epp/3 w godzinach

od 12:20:55 do 13:16:41. Na dowód przedstawił wydruki dotyczące tych aukcji.

Podnosił, iż utracił w wyniku niewłaściwego postępowania zamawiającego przy

prowadzeniu aukcji, spodziewane korzyści jakie odniósłby gdyby zamówienie otrzymał do

realizacji w wyniku wygranej aukcji nr 1, gdyż od wielu lat jest stałym dostawcą zgrzebeł dla

Kompanii Węglowej S.A. jako doświadczony i solidny producent.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 stycznia 2010 r. do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

3

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, ze specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, zaproszenia z do aukcji nr 1 na część

8 zamówienia, raportu początkowego, protokołu końcowego wyników aukcji, regulaminu

elektronicznej platformy przetargowej z dnia 1 maja 2010 r. operatora Soldea Sp. J. z siedzibą w

Łodzi, pisma firmy TRAF Bis Sp. z o.o. z 3 stycznia 2011 r. Pism stron złożonych w

postępowaniu odwoławczym wraz załącznikami, oświadczenia Biura Usług Informatycznych

Aspo Soft s.c, certyfikatu „Microsoft License Managment dla odwołującego."

Izba nie dopuściła dowodów z przesłuchania w charakterze świadków podanych osób:

Andrzeja F., Krystiana K., Piotr N., Jana N., Adam S., Rafała Ś., Ewę F., gdyż zgromadzone

w sprawie dowody z dokumentów były wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu

rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zamówienie na część 8 - obejmuje: zgrzebło kompletne kute 2x 34 x 126-150 E260 L-778 do

przenośnika RYBNIK 850.

Zamawiający unieważnił aukcję na ten sam przedmiot zamówienia, przeprowadzoną w

dniu 17 grudnia 2010 r. i poinformował wykonawców pismem z dnia 17.12.2010, że nowy termin

aukcji wyznacza na 23 grudnia 2020 r.

Dnia 28 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił o wynikach aukcji na część 8, 10 i 13

zamówienia. W części 8 zamówienia wybrał ofertę wykonawcy: Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe „Wimar” Wojciech Wieczorek z siedzibą w Rybniku. W piśmie o wynikach

aukcji zamawiający podał, iż wybrany wykonawca zaoferował cenę 3 150 000,00 zł. Natomiast

odwołujący zaoferował cenę 3 163 735,40 zł. Oferta odwołującego została wybrana na część

10 tego zamówienia.

W warunkach uczestnictwa w aukcji na platformie EPP firmy Soldea podano, iż w trakcie

aukcji obowiązuje czas serwerowy, a nie lokalny. Czas serwerowy jest wyświetlany na stronach

Elektronicznej Platformy Przetargowej (EPP).

Operator - firma Soldea Sp. j. z siedzibą w Łodzi udostępnił na swojej stronie

internetowej Regulamin platformy przetargowej EPP, który postanawia, iż zaproszenie

wystosowane przez zamawiającego do wykonawców dopuszczonych do aukcji może zawierać

warunki, zasady oraz parametry aukcji. Parametry aukcji, to w myśl definicji regulaminu: termin

otwarcia, termin warunki zamknięcia, wartości postąpień, punktacja i inne postanowienia

dotyczące przebiegu aukcji. Parametry są ustalane indywidualnie dla każdej aukcji przez

zamawiającego i zamieszczane w zaproszeniu lub w ogłoszeniu.

4

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera następujące

postanowienia.

Rozdział VII. SIWZ informuje, iż zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej

oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej .

1. Aukcja elektroniczna:

Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona

zostanie aukcja elektroniczna w zadaniach 8,10,13,15,16, jeżeli w postępowaniu złożone

zostaną co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.

W toku aukcji elektronicznej stosowane będzie jedynie kryterium ceny. Sposób oceny ofert w

toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z

uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji.

2. Adres strony internetowej na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna:

http://www.soldea.pl

3. Wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców. Wykonawcy dopuszczeni do

aukcji, otrzymają poufny identyfikator, komplet login-hasło, umożliwiający im zalogowanie do

systemu aukcyjnego EPP. Przed przystąpieniem do aukcji wykonawcy przeprowadzają proces

rejestracji – dokonanie procesu rejestracji jest warunkiem koniecznym udziału w aukcji.

Wykonawca ma możliwość przeprowadzenia rejestracji od momentu otrzymania poufnego

identyfikatora. Zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zawierające, między innymi,

poufne identyfikatory, zostaną przekazane wykonawcom drogą elektroniczną, na adres e-mail

wykonawcy wskazany w formularzu ofertowym – załącznik nr 2 SIWZ. Wykonawcy niezwłocznie

potwierdzą faksem otrzymanie, drogą elektroniczną, zaproszeń i identyfikatorów, na nr faksu:

+48 32 757 2027.

4. Wymagania techniczne urządzeń informatycznych.

1) komputer klasy PC,

2) system operacyjny: Windows98/2000/XP,

3) sprawne łącze internetowe,

4) dostęp do sieci Internet bez pośrednictwa serwera Proxy,

5) przeglądarka internetowa: Internet Explorer 5.5 lub wyższy,

6) zainstalowany czytnik kart kryptograficznych,

7) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany ważnym kwalifikowanym certyfikatem,

8) zainstalowany, bezpłatny program ProCertumAPI, umożliwiający użycie bezpiecznego

podpisu elektronicznego w toku aukcji (program ProCertumAPI należy pobrać

zainstalować ze strony internetowej operatora, pod adresem:

https://www.soldea.pl/epp/przygotowanie.php)

W zaproszeniu do aukcji nr 1 na część 8 zamówienia, wygenerowanym elektronicznie w dniu 20

grudnia 2010 r. zamawiający podał warunki uczestnictwa:

5

- przedmiot postępowania: dostawa zgrzebeł do przenośników zgrzebłowych do Oddziałów KW

S.A. w 2011 roku. Numer postępowania 331002012/01

- identyfikator postępowania PE/2010/167/pp. Aukcja:1;

Pkt 1.3 całkowita punktacja przyznana wykonawcy po ocenie ofert - 100,00000000

Pkt 1.6 aukcja zostanie otwarta 23.12.2010 r. godz. 8:00:00,

Pkt 1.7 aukcja zostanie zamknięta 23.12.2010 r. godz. 8:15:00. Jeżeli na 5 minut przed

planowanym terminem zamknięcia aukcji pojawi się nowa oferta, aukcja będzie trwała dalej

zakończy się, gdy nie pojawią się nowe postąpienia w ustalonym czasie 5 minut,

Pkt 1.8 Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował automatyczne

przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed

otwarciem aukcji. Obliczanie punktacji będzie opierać się na wzorach służących do oceny ofert

przed aukcją.

Do aukcji nr 1 zostało zaproszonych 4 wykonawców:

1) uczestnik A – odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych MINEC sp. z o.o. z

siedzibą w Świętochłowicach,

2) uczestnik B - Przedsiębiorstwo Przemysłowo Usługowo Handlowe WIMAR Wojciech

Wieczorek z siedzibą w Rybniku,

3) uczestnik C - Przedsiębiorstwo Przemysłowo Handlowe POLMAG Sp. z o.o. z

siedzibą Katowicach,

4) uczestnik D - Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A.

Planowany czas zamknięcia aukcja nr 1 na część 8 zamówienia godzina 8:15:00

Z raportu początkowego wynika, że na czas otwarcia aukcji, po dokonaniu oceny złożonych ofert

- otrzymały one następującą punktację:

A 100.00000000, cena 3 333 735,40 zł.

B 81.17283951, cena 4 106 959,20 zł.

C 90.06849315, cena 3 701 333,60 zł.

D 74.71590909, cena 4 461 881,60 zł.

Przebieg aukcji według przedstawionego protokołu z aukcji przedstawiał się następująco:

Nr Czas złożenia Symbol Bagaż pkt. Cena zł. - 08:00:00 C 0 3 701333

- 08:00:00 D 0 4 461881 - 08:00:00 A 3 337354 0

- 08:00:00 B 0 4106959 1 08:02:39 B 0 4 096959

2 08:04:00 B 0 4 081959 3 08:04:13 C 3 696333 0

4 08:04:32 D 0 4 450000 5 08:05:04 B 4 071959 0

6

6 08:06:30 B 0 4 021959 7 08:07:33 B 0 3 921959

8 08:08:32 B 0 3 821959 9 08:09:48 B 0 3 275000

10 08:11:29 D 0 4 445000 11 08:13:15 A 0 3 323735

12 08:13:36 D 0 4 440000 13 08:16:42 D 0 4 435000

14 08:17:35 A 0 3 268735 15 08:19:00 B 0 3 265000

16 08:20:22 A 0 3 256735 17 08:21:35 B 0 3 255000

18 08:24:00 A 0 3 248735 19 08:25:02 B 0 3 245000

20 08:27:22 A 0 3 233735 21 08:28:19 B 0 3 235000

22 08:29:10 D 0 4 430000 23 08:29:11 B 0 3 225000

24 08:31:01 A 0 3 223735 25 08:31:54 B 0 3 215000

26 08:33:10 A 0 3 213735 27 08:34:03 B 0 3 205000

23 08:35:20 A 0 3 203735 29 08:36:22 B 0 3 195000

30 08:38:37 A 0 3 198735 31 08:39:36 A 0 3 193735

32 08:40:32 B 0 3 175000 33 08:42:30 A 0 3 183735

34 08:45:13 A 0 3 178735 35 08:46:24 A 0 3 168735

36 08:47:37 B 0 3 165000 37 08:48:32 A 0 3 163735

38 08:49:36 B 0 3 150000 39 08:54:29 D 0 4 425000

40 08:59:17 D 0 4 420000 41 09:04:10 D 0 4 415000

42 09:09:08 D 0 4 410000

Na czas zamknięcia aukcji w dniu 23.12.2010 r. godz. 9:14:09 oferty otrzymały następującą

punktację:

A 99.56584865, cena 3 163 735,40 zł.

B 100.00000000, cena 3 150 000,00 zł.

C 85.21959465, cena 3 695 333,00 zł.

D 71.42857143, cena 4 410 000,00 zł.

Powyższy przebieg aukcji oraz jej stan na moment zakończenia potwierdza protokół

przedstawiony przez zamawiającego – jako dokument wygenerowany automatycznie przez

system EPP w dniu 27.12.2010 r, nie wymagający potwierdzenia operatora.

Pod adresem strony internetowej na której była prowadzona aukcja elektroniczna:

7

http://www.soldea.pl znajduje się regulamin aukcji. Według § 1 pkt 8 regulaminu

zamawiający/organizator aukcji, zobowiązał się informować wykonawców o pozycji ofert, ich

wartościach i liczbie wykonawców uczestniczących w aukcji, potwierdzając złożone oferty przez

ich wyświetlenie na stronie internetowej EPP. W § 1 pkt 9 regulamin stanowi, iż operator, co do

zasady nie ma wpływu i możliwości ingerencji w przebieg aukcji.

Okoliczność przyznaną przez strony do protokołu rozprawy stanowi, iż w toku aukcji nr 1

odwołujący kontaktował się z przedstawicielem zamawiającego oraz operatora aukcji podnosząc

zastrzeżenia co do jej przebiegu – braku zamknięcia aukcji z upływem 5 minut po ustaleniu się

wyniku z pierwszą pozycją oferty odwołującego. Otrzymał odpowiedź, że zapewne kolejne

postąpienia złożyli wykonawcy, których oferty plasują się na dalszych pozycjach, co jest

przyczyną przedłużenia aukcji, bez uwidocznienia tego stanu na ekranie komputera uczestnika.

Zamawiający korzystał z EPP firmy Soldea Sp. J. za pośrednictwem firmy TRAF Bis Sp. z o.o.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje.

Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego i legitymacji do

korzystania ze środków ochrony prawnej, skoro utrzymywał on, że czynności zamawiającego w

toku aukcji elektronicznej nr 1 były wadliwe i doprowadziły do tego, że oferta odwołującego nie

została wybrana do realizacji zamówienia na część 8, mimo iż system aukcyjny na moment

zakończenia aukcji pokazywał 1-ą pozycję tej oferty.

Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego (…) zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru

najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcje elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu

oraz zostały złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Zamawiający powyższy warunek spełnił, przez zaproszenie do udziału w aukcji:

wykonawców:

1) uczestnika A – odwołującego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych MINEC sp. z

o.o. z siedzibą w Świętochłowicach,

2) uczestnika B – Przedsiębiorstwa Przemysłowo Usługowo Handlowego WIMAR

Wojciech Wieczorek z siedzibą w Rybniku,

3) uczestnika C - Przedsiębiorstwa Przemysłowo Handlowego POLMAG Sp. z o.o. z

siedzibą Katowicach,

4) uczestnika D - Rybnickiej Fabryki Maszyn RYFAMA S.A.

Stosownie do treści art. 91 b ustawy Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do

udziału w aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

W zaproszeniu zamawiający zobowiązany był podać parametry aukcji tj. informacje na temat:

8

1) pozycji złożonej oferty i otrzymanej punktacji,

2) minimalnych wartościach postąpień,

3) terminie otwarcia aukcji,

4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji,

5) sposobie oceny ofert w toku aukcji.

Analizując treść zaproszenia do aukcji przekazanej odwołującemu, należy stwierdzić, iż

warunki ustawowe określone w przytoczonym wyżej art. 91b ustawy Pzp zostały spełnione.

Art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu na bieżąco przekazywanie

każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji

oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.

Postępowanie dowodowe potwierdziło, iż wymagania określone w art. 91c ustęp 3

ustawy Pzp nie zostały spełnione.

Z przedstawionej przez zamawiającego historii aukcji, przekazanej Krajowej Izbie

Odwoławczej za pośrednictwem faksu w dniu 7.01.2011 r. oraz w dokumentacji akt

postępowania wynika, że wykonawcy nie byli informowani na bieżąco o otrzymanej punktacji -

odnośna kolumna (bagaż punktów – 0,00000000) w protokole z aukcji pozostała niewypełniona.

Ponadto dokument został wydrukowany w dniu 27 grudnia 2010 r. Stwarza to uzasadnione

wątpliwości co właściwego dotrzymania przez zamawiającego obowiązków informacyjnych w

toku aukcji, leżących po jego stronie. Zamawiający zobowiązany był w trakcie aukcji na bieżąco

informować wykonawców o punktacji i pozycji ich ofert oraz o punktacji i pozycji oferty

najkorzystniejszej, a niezwłocznie po zamknięciu aukcji zawiadomić wykonawców w niej

uczestniczących o wynikach aukcji. Dokument pod nazwą „protokół” przedstawiony Izbie jako

dowód w sprawie został wygenerowany w dniu 27 grudnia 2010 r. o godzinie 6:29, podaje datę

aukcji nr 1 - dnia 23.12.2010 r. oraz godzinę zamknięcia aukcji 9:14:09. Przy poszczególnych

ofertach podano punktację łączną na czas zamknięcia aukcji. Działanie takie Izba uznała za

wadliwe i niespełniające wymagań ustawowych. Okoliczność bezsporną stanowi, iż odwołujący o

nieprawidłowościach w końcówce aukcji nr 1, po ich stwierdzeniu od razu w trakcie aukcji

zawiadomił niezwłocznie drogą telefoniczną wskazanego operatora oraz osobę obserwującą

aukcję po stronie zamawiającego. Otrzymał odpowiedź, że nawet jak minie więcej niż 5 minut

od daty ostatniego postąpienia wykonawcy, a kolejne oferty złożą wykonawcy zajmujący dalsze

pozycje to aukcja zostanie przedłużona ponad zakładany czas, bez uwidocznienia tego na

ekranie komputera zainteresowanego uczestnika postępowania. Po ustaleniu wyników aukcji, w

dniu 27 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł pismo nazwane „odwołaniem” do zamawiającego, z

9

reklamacją dotyczącą jego pozycji (2). Niezrozumiała jest więc postawa zamawiającego, który w

tej sytuacji nie zabezpieczył dowodów w postaci wydruków z systemu aukcyjnego, pokazujących

stan przebiegu i wyniku aukcji nr 1 bezpośrednio w dniu 23.12.2010 r. Dowody przedstawione

Izbie, zostały wygenerowane dopiero w dniu 27 grudnia 2010 r. Zamawiający nie odpowiedział

na zgłaszane zarzuty odwołującemu, natomiast złożył do akt sprawy pismo operatora aukcji

firmy TRAF Bis Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2011 r. wykluczające nieprawidłowe działanie

systemu aukcyjnego, wskazujące natomiast na możliwość nieprawidłowości w działaniu sprzętu

po stronie odwołującego.

Regulamin aukcji umieszczony na stronie internetowej organizatora firmy Soldea Sp. J. w

§ 1 pkt 5 podaje, iż o pozycji ofert ich wartościach i liczbie wykonawców uczestniczących w

aukcji zamawiający informuje wykonawców, potwierdzając złożone oferty poprzez ich

wyświetlenie na stronie internetowej EPP. Z regulaminu nie wynika, jaki szczegółowy zakres

informacji jest udostępniany wykonawcy w trakcie aukcji (określenie wartość może zarówno

oznaczać ceny jak i ocenę punktową). Regulamin nie podaje jakie dokumenty są udostępniane

zarówno w trakcie aukcji jak i niezwłocznie na moment jej zakończenia, w formie umożliwiającej

udokumentowanie przeprowadzonych czynności tak ze strony zamawiającego jak i

poszczególnych wykonawców. Odwołujący podnosił, iż „protokół z aukcji” był niedostępny dla

wykonawcy nawet po zakończeniu aukcji.

Mimo zgłaszanych na bieżąco zastrzeżeń przez wykonawcę, zamawiający nie

przedstawił wydruków wygenerowanych w trakcie aukcji ani na moment jej zamknięcia. Aukcja

nr 1 była prowadzona w dniu 23 grudnia 2010 r. Natomiast jej udokumentowanie, jakie

zamawiający zawarł w aktach postępowania pochodzi z dnia 27 grudnia 2010 r. Okoliczności tej

sprawy i dokumentacja świadczą, że zamawiający naruszył zasady przejrzystości

postępowania. Nie może zatem dziwić, iż odwołujący opierał się jedynie na stwierdzeniu faktu

nieprawidłowości w końcowej fazie aukcji nr 1 oraz, że był zdany na domysły co do przyczyn

tego stanu rzeczy. Należało założyć, iż od godziny 8:49:36, w której to według zamawiającego,

wpłynęła oferta z ceną 3 150 000 zł. wykonawcy PPUH Wimar Wojciech Wieczorek, uznana za

najkorzystniejszą, gdyby odwołujący był o tym poinformowany, do czasu zakończenia aukcji o

godzinie 9:14:09, zdążyłby podjąć stosowne działania, nawet w sytuacji chwilowego wstrzymania

funkcjonowania przeglądarki, co sugerował jako błąd techniczny po stronie wykonawcy, operator

aukcji w swoim wyjaśnieniu z dnia 3 stycznia 2011 r. Jak wynika z podanych czasów składania

ofert, brak informacji o zmianie pozycji w toku aukcji trwał bowiem 23 minuty i 33 sekundy. Dla

odwołującego na ekranie komputera był cały czas widoczny komunikat, iż jego oferta złożona o

godz. 8:48:32 z ceną 3 163 735,40 zł. jest najkorzystniejsza. Izba nie uwzględniła sugestii

zamawiającego, iż zdarzenie wystąpiło na skutek wadliwego działania sprzętu lub łącza

internetowego po stronie odwołującego, czy też z uwagi na możliwe uchybienia odwołującego

przy korzystaniu z EPP. Twierdzenia takie nie zostały nawet przez zamawiającego

1

uprawdopodobnione. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 27

grudnia 2010 r. Odwołujący posiada certyfikat firmy Microsoft potwierdzający spełnienie

wymogów odnośnie zarządzania licencjami tej firmy. Ponadto prawidłowy stan sieci

komputerowej odwołującego potwierdził serwisant Biuro Usług Informatycznych Aspo Soft Adam

S. w oświadczeniu z dnia 30 grudnia 2010r. Natomiast okolicznością przyznaną jest, iż

odwołujący w tym samym dniu uczestniczył w aukcji na część 10 i 13 zamówienia, a jego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza na część 10. Dowodzi to zdaniem Izby, iż co do zasady

odwołujący był prawidłowo przygotowany do uczestnictwa w aukcji, tak pod względem

sprzętowym jak i kwalifikacji osób, które ze strony odwołującego wymienioną aukcję obsługiwały,

nawet pomimo tego, że w trakcie aukcji nr 2 dokonał zmiany łącza na bezprzewodowe (co nie

zostało zabronione). Z całą pewnością nie da się wykluczyć błędu wykonawcy, czy przyczyny

technicznej, to Izba mając jednak na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

uznała, że zamawiający nie dopełniając swoich obowiązków zabezpieczenia dowodów

pisemnych, w szczególności z kwestionowanej fazy aukcji, uniemożliwił tym samym

autorytatywne stwierdzenie, iż aukcja była na tyle prowadzona w sposób przejrzysty i zgodny z

wymaganiami ustawy, iż prawdopodobieństwo popełnienia błędu leży wyłącznie po stronie

odwołującego.

Wykonawca powinien zostać powiadomiony w czasie rzeczywistym o pozycji swojej

oferty. Sytuacja jaka zaistniała w tym postępowaniu, zdaniem Izby, mogła istotnie wpłynąć

na decyzje odwołującego, co do kolejnych postąpień i czasu ich składania, a więc przełożyć

się na całkowity wynik postępowania w danej części zamówienia. Odwołujący mógł być

bowiem przekonany, w oparciu o dane, które obserwował na ekranie, iż jego oferta cały czas

zajmuje pierwszą pozycję, skoro pozostawały one niezmienne do czasu wyświetlenia

odmiennego wyniku aukcji.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych

prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego

traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod

uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili

przygotowywania ofert. W przypadku aukcji elektronicznych, aby znali pozycję i punktację

swojej oferty, względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji.

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem

fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych.

Potwierdza to art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31

marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych przez

podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług

pocztowych. Wskazuje on, że instytucje zamawiające zapewniają równe i

1

niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza

to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i

z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,

zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

kryteriów. Przejrzystość postępowania nie została przez zamawiającego zagwarantowana.

Dokumenty obrazujące przebieg aukcji zostały sporządzone w dniu 27.12.2010 r., co wobec

przeprowadzenia aukcji w dniu 23 grudnia 2010 r. Izba uznała za działanie spóźnione.

Obowiązkiem zamawiającego było pełne udokumentowanie przebiegu postępowania, aby

umożliwić weryfikację tak ofert składanych przez poszczególnych wykonawców (postąpień)

według czasu ich dokonania jak i dotrzymania przez zamawiającego wyznaczonych

parametrów aukcji oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uznała, iż reguły prowadzenia

aukcji, z góry podane w warunkach uczestnictwa w kwestionowanym przez odwołującego

zakresie, nie były przestrzegane, co pozostaje w sprzeczności z zasadą jawności i

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pozwalało postawić

zamawiającemu zarzut naruszenia przepisów ustawy, przez wybór oferty na część 8

zamówienia. Skoro prawidłowość przeprowadzenia aukcji nr 1 budzi uzasadnione

wątpliwości konieczne stało się nakazanie zamawiającemu jej powtórzenia w zakresie części

8 zamówienia.

Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych

zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, a naruszenie to

miało wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie i orzekła jak sentencji na podstawie

art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp.

Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie

należało obciążyć zamawiającego.

Izba zasądziła na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych MINEC

sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, od zamawiającego Kompani Węglowej S.A. kwotę

15 000,00 zł. tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w

1

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

..…………………

1