KIO 2788/11

Sygn. akt: KIO 2788/11

WYROK

z dnia 13 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez

Ekosystem S.A. w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. w Oławie

przy udziale uczestnika postępowania Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej przez Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu oraz

czynności wykluczenia Ekosystem S.A. w Zielonej Górze z postępowania i dokonanie

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Ekosystem S.A. w Zielonej

Górze, w tym wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie

dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta;

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. w

Oławie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Ekosystem

S.A. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. w Oławie na

rzecz Ekosystem S.A. w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2788/11

Zakład Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. w Oławie zwany dalej „zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na

wykonanie zadania pn. „Inżynier Kontraktu”, realizowanego w ramach projektu „System

gospodarki odpadami Ślęza – Oława”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 7 września 2011 r. pod numerem 2011/S 171 –281636.

W dniu 19 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił

za pośrednictwem faksu Ekosystem S.A. w Zielonej Górze (dalej „odwołujący”) o wyborze

oferty najkorzystniejszej złożonej przez Grontmij sp. z o.o. w Poznaniu oraz o wykluczeniu

odwołującego z postępowania.

Dnia 29 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując

drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.

Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego w zakresie niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z

postępowania, skutkującego jednocześnie nieuzasadnionym wyborem droższej oferty

wykonawcy Grontmij Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, bowiem

zamawiający niesłusznie wykluczył odwołującego z postępowania, pomimo udowodnienia

spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Grontmij Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z

zmawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako nakazaniem

najkorzystniejszej,

5) obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez odwołującego

postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa kosztami

procesowego,

6) przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu odwołania

na okoliczności tam wskazane.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż

pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego, że został on

wykluczony z przedmiotowego postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 Pzp, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt.

9.7.3 ppkt 3.1 lit.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), dotyczącego

doświadczenia Inżyniera Rezydenta. Zgodnie z powołanym postanowieniem siwz, osoba

wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta winna posiadać następujące

doświadczenie i kwalifikacje:

„(...) doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu

Inspektorów nadzoru na co najmniej dwóch inwestycjach związanych z ochroną środowiska,

w tym co najmniej jednej obejmującej nadzór nad budową/rozbudową/przebudową zakładu

zagospodarowania odpadów komunalnych (...)”.

Do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta odwołujący wskazał Janusza K. Spełnianie przez

powyższą osobę wymogów zamawiającego w zakresie doświadczenia i kwalifikacji zostało

udowodnione w ofercie odwołującego (k.15). Wynikało z niej, że do doświadczenia Janusza

K. należało pełnienie wymaganej przez zamawiającego funkcji na następujących

inwestycjach:

1. Budowa ZUOK dla miasta Rawa Mazowiecka,

2. Rozbudowa Składowiska Odpadów Komunalnych w Bogatyni.

W dniu 14 listopada 2011 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

Pzp m.in. z żądaniem udzielenia informacji nt. szczegółowego zakresu robót inwestycji

„Budowa ZUOK dla miasta Rawa Mazowiecka”. Według zamawiającego, celem wezwania do

złożenia „informacji uzupełniających” przez odwołującego było potwierdzenie, że wskazany

Janusz K. posiada doświadczenie w nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową zakładu

zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący uznał wezwanie zamawiającego za

niezasadne m.in. w części dotyczącej doświadczenia Janusza K., zauważając, że tryb art. 26

ust. 3 ustawy przewiduje wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o

których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.

Tymczasem informacje zawarte w ofercie odwołującego m.in. dotyczące osób, określonych

w drugiej części pisma zamawiającego z dnia 14 listopada 2011 r. były zbieżne z

wymaganiami, określonymi w siwz. Żądanie zamawiającego, by wykonawca podał

„szczegółowy zakres robót” nadzorowanych m.in. przez Janusza K. (Inżyniera Rezydenta)

nie znajdowało zdaniem odwołującego oparcia w treści siwz oraz obowiązujących przepisach

Pzp. Zamawiający w sposób bardzo ogólny opisał w siwz (wraz z modyfikacjami) poziom

oczekiwanego doświadczenia Inżyniera Rezydenta. W swoim piśmie, opartym rzekomo na

art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający żądał informacji dodatkowych, o których w siwz nie było

wzmianki. Nie zaistniał więc zdaniem odwołującego „brak” ani „błąd” wymienione w

przepisach Pzp (pismo odwołującego z dnia 18 listopada 2011 r.).

W opinii zamawiającego, wyrażonej w piśmie z dnia 19 grudnia 2011 r. odwołujący nie

spełnił wymagań określonych w siwz, nie przedstawiając informacji potwierdzających

posiadanie wymaganego doświadczenia. Odwołujący zrównał bowiem doświadczenie w

nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową składowiska odpadów komunalnych z

doświadczeniem w nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową zakładu

zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający stwierdził, że inwestycje te nie są

tożsame co do przeznaczenia budowli powstałych w wyniku ich zakończenia. Skutkowało to

wykluczeniem odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Doświadczenie wskazanego Janusza K. zostało uznane za niewystarczające - według

zamawiającego odwołujący udowodnił jedynie pełnienie przez powyższą osobę nadzoru nad

budową/rozbudową/przebudową składowisk odpadów komunalnych. Odwołujący stwierdził

(za cytowanym już pismem odwołującego z dnia 18 listopada 2011 r.), że zamawiający nie

określił w wymaganiach dotyczących Inżyniera Rezydenta, że jego doświadczenie w

nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową zakładu zagospodarowania odpadów

komunalnych dotyczyć ma usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, czy choćby nawet

usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Oznacza to, że

wykazywane usługi nie muszą być ani identyczne, ani nawet zbieżne z przedmiotem

zamówienia w podstawowym zakresie lub charakterze. Skoro zamawiający nie sprecyzował,

jaki „Zakład zagospodarowania odpadów” ma na myśli oraz w żadnym z elementów siwz nie

zdefiniował pojęcia „Zakładu zagospodarowania odpadów”, to należy się odnieść do definicji

ustawowych, badając, czy zakres pojęcia „składowisko odpadów komunalnych” mieści się w

zakresie pojęcia „zakład zagospodarowania odpadów komunalnych”.

Odwołujący argumentował, iż z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj.

Dz. U. z 2010 Nr 185, poz. 1243 ze zm., dalej „ustawa o odpadach”) wynika, że ilekroć w tej

ustawie jest mowa o:

1. gospodarowaniu odpadami - rozumie się przez to zbieranie, transport, odzysk i

unieszkodliwianie odpadów, w tym również nadzór nad takimi działaniami oraz nad

miejscami unieszkodliwiania odpadów;

16. składowisku odpadów - rozumie się przez to obiekt budowlany przeznaczony do

składowania odpadów;

21. unieszkodliwianiu odpadów - rozumie się przez to poddanie odpadów procesom

przekształceń biologicznych, fizycznych lub chemicznych określonym w załączniku nr 6 do

ustawy w celu doprowadzenia ich do stanu, który nie stwarza zagrożenia dla życia, zdrowia

ludzi lub dla środowiska.

W załączniku nr 6 do ustawy o odpadach wśród „procesów unieszkodliwiania odpadów”

wymieniono - jako pozycję D1 - „Składowanie na składowiskach odpadów obojętnych”.

Oznacza to, że na gruncie ustawy o odpadach, która jest podstawowym aktem prawnym RP,

regulującym zagadnienie gospodarki odpadami, pojęcie „składowanie odpadów”, jako formę

unieszkodliwiania odpadów, uznano za część pojęcia „gospodarowanie odpadami”.

Jak wynika z pkt. 2.1.4. Uchwały Rady Ministrów Nr 233 z dnia 29 grudnia 2006 r. w sprawie

„Krajowego planu gospodarki odpadami 2010” („Monitor Polski” Nr 90 z dnia 29 grudnia 2006

r.), podstawowym rodzajem instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych w Polsce

są składowiska odpadów. Wykaz tych składowisk zamieszczono w załączniku do „Krajowego

planu gospodarki odpadami 2010”. Na pozycji nr 38 znajduje się Składowisko odpadów

komunalnych w Bogatyni, a na poz. 275 Składowisko Odpadów w Rawie Mazowieckiej.

Ponadto określenie „zakład” jest w wymienionej wyżej uchwale synonimem słowa

„instalacja”. Wynika to z następującego fragmentu:

„2.1.4 Istniejące instalacje do odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych.

W dalszym ciągu podstawowym rodzajem instalacji do zagospodarowania odpadów

komunalnych w Polsce są składowiska odpadów. Według stanu na dzień 31 grudnia 2005 r.

w Polsce istniało 762 legalnych składowisk odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, na

których były składowane odpady komunalne (dane z urzędów marszałkowskich opracowane

we współpracy z urzędami wojewódzkimi i wojewódzkimi inspektoratami ochrony

środowiska). Wykaz tych składowisk zamieszczono w załączniku do niniejszego „Krajowego

planu gospodarki odpadami 2010”. (...) Na rysunku 2-5 przedstawiono rozmieszczenie

istniejących obiektów gospodarki odpadami komunalnymi w Polsce według stanu na dzień

31 grudnia 2005 r. (...) W wojewódzkich planach gospodarki odpadami zostaną

zamieszczone szczegółowe wykazy instalacji (zakładów) zagospodarowania odpadów

komunalnych oraz mapy przedstawiające przestrzenne rozmieszczenie tych instalacji

(zakładów) według stanu na dzień 31 grudnia 2006 r. Wykazy będą obejmować co najmniej

rodzaj instalacji, nazwę, adres, zdolności przerobowe, a ponadto dla składowisk odpadów

zostaną określone niewypełnione pojemności składowiska i przewidywaną masę odpadów

do przyjęcia do czasu zamknięcia składowiska”.

Dalej odwołujący zauważył, iż zamawiający nie sprecyzował w siwz swych wymagań

odnośnie standardu zakładów zagospodarowania odpadów, w których doświadczenia miał

nabywać Inżynier Rezydent.

Zamawiający dnia 30 grudnia 2011 r. zawiadomił Grontmij Polska sp. z o.o. w

Poznaniu o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz

przesyłając kopię odwołania.

Pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. do Prezesa Izby zostało zgłoszone przez Grontmij

Polska sp. z o.o. w Poznaniu przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego

postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestnik posterowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co

następuje:

Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością

przytoczył istotne dla rozpoznania odwołania postanowienia siwz w zakresie opisu sposobu

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (9.7.3 ppkt 3.1 lit.a

siwz). Także treść załącznika nr 4 do oferty odwołującego odnosząca się do doświadczenia

pana Janusza K. została przytoczona prawidłowo.

Uwzględniwszy powyższe Izba powołane ustalenia we wskazanym zakresie uznaje za

własne.

W uzupełnieniu dodać trzeba, iż zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie

spełnienie warunku opisanego w pkt. 9.7.3 ppkt 3.1 lit.a siwz wykonawcy złożyli wraz z ofertą

sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych

przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (9.7.3 ppkt 3.3

lit.a siwz). W załączniku nr 4 wymagano od wykonawców podania m.in. zakresu

wykonywanych czynności (planowana funkcja/stanowisko) (kolumna nr 3 tabeli), kwalifikacje

(kolumna nr 4 tabeli), lata i zakres doświadczenia (kolumna nr 5 tabeli).

Odwołujący wypełnił załącznik nr 4 do oferty zgodnie ze wzorem.

Zamawiający pismem z dnia 14 listopada 2011 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp m.in. do dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących Inżyniera Rezydenta pana Janusza K. tj. o „uzupełnienie

wykazu osób, które będą wykonywać niniejsze zamówienie o doświadczenie Pana K. o

szczegółowy zakres robót nadzorowanej przez niego inwestycji – „Budowa ZUOK dla miasta

Rawa Mazowiecka”.

W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 18 listopada 2011 r. wyjaśnił, iż złożone w ofercie

dokumenty m.in. dotycząc pana Janusza K. są zbieżne z wymaganiami określonymi w siwz.

Żądanie przez zamawiającego podania „szczegółowego zakresu robót” nadzorowanych

przez pana Janusza K. uznał za bezzasadne. Podniósł, iż w piśmie z dnia 14 listopada 2011

r. zamawiający żąda informacji dodatkowych, wykraczających poza wymagania siwz.

Podkreślił, że wykaz w odniesieniu do pana Janusza K. wypełniony prawidłowo i nie wymaga

uzupełnienia. W załączonym do tego pisma wykazie osób w zakresie dotyczącym pana

Janusza K. nie zostały podane dodatkowe informacje.

W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. wykluczył odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym

zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu opisanego w pkt. 9.7.3 ppkt 3.1 lit. a siwz. Zamawiający wyjaśnił, iż wezwał

odwołującego pismem z dnia 14 listopada 2011 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia

informacji uzupełniających, w celu potwierdzenia, iż pan Janusz K. posiada doświadczenie w

nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową zakładu zagospodarowania odpadów

komunalnych. Zamawiający dalej wskazał, iż w dopowiedzi odwołujący nie przedstawił

wymaganych informacji zrównując doświadczenie w nadzorze nad

budową/przebudową/rozbudową składowiska odpadów komunalnych z doświadczeniem w

nadzorze nad budową/rozbudową/przebudową zakładu zagospodarowania odpadów

komunalnych. Zamawiający stwierdził, iż inwestycje te nie są tożsame co do przeznaczenia

budowli powstałych w wyniku ich zakończenia. Następnie zostało wskazane, iż „wg

informacji pozyskanych przez Zamawiającego z Zakładu Gospodarki Odpadami sp. z o.o. w

Pukinie (gmina Rawa Mazowiecka) do roku 2006 istniało tam tylko składowisko odpadów

(…). Zamawiający nie może również uznać nadzoru nad inwestycją „Budowa Składowiska

Odpadów Komunalnych w Bogatyni” jako doświadczenia zawodowego osoby wskazanej do

pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta, jako spełniającego wymogi siwz. Wg informacji

pozyskanych przez Zamawiającego od naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska w

Urzędzie Miasta i Gminy w Bogatyni, w miejscowości tej do października 2011 r. istniało tylko

składowisko odpadów komunalnych. Zgodnie z definicją i przeznaczeniem składowiska

odpadów – nie jest ono zakładem zagospodarowania odpadów komunalnych”.

Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Przymiotu uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Grontmij Polska sp. z o.o. w

Poznaniu (dalej „przystępujący”), który skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz

przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest ocena, czy zamawiający był

w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do wykluczenia odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że spełnia

warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, którego sposób oceny

został przez zamawiającego określony w pkt. 9.7.3 ppkt 3.1 lit.a siwz.

Odnosząc się do tak zakreślonego zagadnienia spornego Izba rozpoznając

odwołanie za zasadne uważa podkreślenie, iż brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wprost

wskazuje, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu i to wykonawcę obciążają konsekwencje niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu polegające na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Obowiązkowi temu odpowiada jednak wyrażona w art. 7

ust. 1 Pzp konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania z

zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W

praktyce oznacza to, iż zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości

dotyczące złożonych wraz z ofertą dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania

spełniania warunków udziału w postępowania (art. 26 ust. 4 Pzp), a także w przypadku

stwierdzenia, iż wykonawca w terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub złożył wymagane

dokumenty i oświadczenia, o których owa w art. 25 ust. 1 Pzp zawierające błędy, wezwać go

do ich złożenia w wyznaczonym terminie (art. 26 ust. 3 Pzp).

Punktem odniesienia dla oceny, czy odwołujący wykazał spełnianie warunków

udziału w postępowaniu jest siwz (ogłoszenie), zatem w pierwszej kolejności niezbędne jest

dla rozstrzygnięcia podnoszonych zarzutów odwołanie się do brzmienia siwz sporządzonej

przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Wymaga zauważenia, iż siwz jest

dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej

strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które

mają spełnić, aby wykazać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, z drugiej zaś –

granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny spełniania przez

wykonawcę opisanych w siwz warunków. Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi

zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie

wolno mu oceniać wykonawców w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych

w siwz wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady

transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo

oczekiwać, że ich zdolność do realizacji zamówienia będzie weryfikowana wyłącznie na

podstawie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu wynikającego z siwz

(ogłoszenia o zamówieniu). Jednocześnie należy wyrazić pogląd, iż zamawiający nie jest

uprawniony, aby na etapie badania i oceny ofert nadawać postanowieniom siwz, w tym

opisowi oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu inne, niż pierwotnie ustalone,

znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku badania ofert doprecyzowywanie przez

zamawiającego postanowień siwz oraz formułowanie dodatkowych wymagań w treści siwz

nie zawartych.

Zamawiający w siwz wymagał podania przez wykonawców osoby, która dysponuje

doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera/Inżyniera Rezydenta/Kierownika Zespołu

Inspektorów nadzoru na co najmniej jednej inwestycji związanej z ochroną środowiska

obejmującej nadzór nad budową/rozbudową/przebudową zakładu zagospodarowania

odpadów komunalnych.

Rozstrzygnięcia wymaga, czy składowisko odpadów komunalnych stanowi – jak

twierdzi odwołujący - zakład zagospodarowania odpadów komunalnych, czy też rację ma

zamawiający i przystępujący, że składowisko odpadów komunalnych znaczeniowo nie

odpowiada zakładowi zagospodarowania odpadów komunalnych (dalej „ZZO”).

W pierwszym rzędzie należy stwierdzić, iż zamawiający w siwz nie zdefiniował pojęcia ZZO.

Brak także jego definicji legalnej. W szczególności wymaga podkreślenia, iż ZZO

oznaczający określony obiekt o pewnych funkcjonalnościach (zagospodarowujący odpady)

nie sposób zrównać – jak postuluje odwołujący – z gospodarowaniem odpadami

zdefiniowanym w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o odpadach. Gospodarowanie odpadami oznacza

bowiem szereg czynności tj. zbieranie, transport, odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym

nadzór nad takimi działaniami oraz nad miejscami unieszkodliwiania odpadów.

Unieszkodliwianie odpadów to poddanie odpadów procesom przekształceń biologicznych,

fizycznych lub chemicznych określonym w załączniku nr 6 do ustawy o odpadach w celu

doprowadzenia ich do stanu, który nie stwarza zagrożenia dla życia, zdrowia ludzi lub

środowiska (art. 3 ust. 3 pkt 21 ustawy o odpadach). W załączniku nr 6 wśród procesów

unieszkodliwiania odpadów wymieniono składowanie na składowiskach odpadów obojętnych

(zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 16 ustawy o odpadach składowisko odpadów to obiekt budowlany

przeznaczony do składowania odpadów). Z prezentowanej przez odwołującego argumentacji

nie wynika zatem nic więcej ponad to, iż gospodarowanie odpadami obejmuje także

składowanie odpadów na składowiskach. Nie sposób natomiast, jak chce odwołujący, na

podstawie powołanych przez niego przepisów ustawy o odpadach stwierdzić, iż pojęcie ZZO

jest równoznaczne ze składowiskiem odpadów.

Dla ustalenia zatem znaczenia pojęcia ZZO niezbędne jest odwołanie się do funkcjonującego

wśród profesjonalistów rozumienia tego pojęcia. W tym zakresie pomocna jest – powoływana

przez zamawiającego i przystępującego - wydana na podstawie art. 14 ust. 4 ustawy o

odpadach uchwała nr 217 Rady Ministrów w sprawie „Krajowego planu gospodarki odpadami

2014” z dnia 24 grudnia 2010 r. (M.P. z 2010 r. Nr 101 poz.1183, dalej „uchwała 2014”),

zgodnie z którą podstawą gospodarki odpadami komunalnymi powinny stać się ZZO

zobowiązane do zapewnienia co najmniej mechaniczno-biologicznego lub termicznego

przekształcania zmieszanych odpadów komunalnych i pozostałości z sortowania,

kompostowania odpadów zielonych oraz składowania przetworzonych zmieszanych odpadów

komunalnych (pkt 5.1.3 uchwały 2014). Analogicznie do prezentowanego zagadnienia odnosi

się powoływana przez odwołującego uchwała Rady Ministrów nr 233 w sprawie „Krajowego

planu gospodarki odpadami 2010” z dnia 29 grudnia 2010 r. (M.P. z 206 r. Nr 90 poz. 946,

dalej „uchwała 2010”) – pkt 5.1.3 tej uchwały.

Instalacja stanowi jeden z elementów ZZO. Składowisko odpadów stanowi jedną z

instalacji do zagospodarowania odpadów. Do takich wniosków prowadzi analiza uchwały

2014 (pkt 2.1.3 – „Istniejące instalacje do odzysku i unieszkodliwiania odpadów

komunalnych”), tytuł tabeli 4 – „Wykaz instalacji do zagospodarowania odpadów

komunalnych w Polsce (poza składowiskami) na dzień 31 grudnia 2009 r.” Jako instalacje

wymieniono m.in. sortownie odpadów, spalarnie odpadów, zakłady fermentacji, zakłady

mechaniczno – biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych,

kompostownie odpadów zielonych i selektywnie zbieranych odpadów organicznych. Takie

same wnioski wywieść należy z uchwały 2010 (pkt 2.1.4 – „Istniejące instalacje do odzysku i

unieszkodliwiania odpadów komunalnych”). Zgodnie z pkt. 3.1.2 tej uchwały przewiduje się

budowę regionalnych ZZO obejmujących instalacje o biologicznego lub termicznego

przekształcania odpadów. Zatem powyższe dowodzi, iż pojęcia instalacja i zakład nie są

konsekwentnie używane dla oznaczenia określonych kategorii obiektów – z pewnością

jednak stwierdzić należy, iż ZZO to obiekt na który składa się szereg instalacji (zakładów), o

zakresie funkcjonalności co najmniej opisanym w pkt. 5.1.3 obu uchwał.

Analiza powyższego w świetle definicji funkcjonalnej ZZO (pkt 5.1.3 uchwały 2014 i

uchwały 2010) wskazuje, iż składowisko odpadów może być jedną z instalacji składających

się na ZZO, jednakże nie jest elementem koniecznym. Na podstawie powołanych

postanowień uchwały 2014 r. i uchwały 2010 nie sposób zatem stwierdzić, iż ZZO jest

równoznaczny ze składowiskiem odpadów. ZZO jest pojęciem znaczeniowo szerszym, niż

pojedyncze instalacje (zakłady) służące zagospodarowaniu odpadów. Aby można było dany

obiekt zakwalifikować do kategorii ZZO powinien realizować – jak już wyżej wskazano - co

najmniej usługi wskazane w pkt. 5.1.3 uchwał 2010 i 2014.

Mimo, iż powołane uchwały nie stanowią źródeł prawa powszechnie obowiązującego,

zważywszy, iż zarówno zamawiający jak i odwołujący oraz przystępujący odwoływali się do

ich postanowień (co prawda w brzmieniu odpowiednio z 2006 r. oraz 2010 r., choć w

kluczowym zakresie tj. pkt. 5.1.3 zbieżnych) uprawnione jest twierdzenie, iż akty te - wśród

specjalistów w branży zajmującej się gospodarką odpadami - znane, statuują siatkę

pojęciową stosowaną i zrozumiałą dla osób w tej branży działających. Zatem i zamawiający

formułując postanowienia siwz, gdyby chciał używanym przez siebie pojęciom nadać inne, niż

zwyczajowo przyjęte znacznie, dałby temu wyraz w treści siwz, czego nie uczynił. Zatem

zdaniem Izby ZZO to zakład prowadzący działalność związaną z gospodarowaniem

odpadami komunalnymi, polegającą na mechaniczno-biologicznym lub termicznym

komunalnych i pozostałości z sortowania, przekształcaniu zmieszanych odpadów

kompostowania odpadów zielonych oraz składowania przetworzonych zmieszanych odpadów

komunalnych, a nie samo składowisko odpadów.

Izba podziela pogląd przystępującego przedstawiony w piśmie z dnia 10 stycznia 2012 r., że

jeśli zamawiający nie podał na potrzeby postępowania własnej definicji ZZO, to nie oznacza

to, iż wykonawca może wykazać spełnianie warunku w dowolny sposób, zupełnie oderwany

od treści siwz. Przyjęcie argumentacji odwołującego, że skoro zamawiający nie użył definicji

pojęcia „zakład zagospodarowania odpadów komunalnych”, to wykonawcy na potwierdzenie

spełnienia warunków mogą przedstawić zasadniczo dowolne usługi, niezwiązane z

przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie, jest niedopuszczalne na gruncie

aktualnego brzmienia art. 22 ust. 4 Pzp. Zatem posiłkowo, jako wskazówkę interpretacyjną

przy ustalaniu znaczenia postanowień siwz w spornym zakresie, zasadnym jest - na

podstawie art.22 ust. 4 Pzp - odwołanie się do przedmiotu zamówienia. Wykazane

doświadczenie pana Janusza K. przy budowie, modernizacji składowiska odpadów nie jest

doświadczeniem adekwatnym do budowy zakładu zagospodarowania odpadów, gdzie

utylizacja odpadów polega ma mechaniczno-biologicznym ich przetworzeniu (MBP), a nie

tylko i wyłącznie na ich składowaniu. Zakład Zagospodarowania Odpadów w miejscowości

Gać obejmować będzie między innymi budowę części biologicznej MBP składającej się z

instalacji do stabilizacji tlenowej i fermentacji. W tej części zamówienia należy wykonać takie

elementy jak: reaktory do stabilizacji tlenowej, biofiltry, reaktory do fermentacji, zespół

kogeneracyjny - dwie elektrociepłownie gazowe. Nie można uznać doświadczenia w

nadzorowaniu budowy składowiska odpadów jako wystarczającego dla nadzorowania

budowy zakładu opisanego w siwz.

W konsekwencji w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,

którego opis sposobu dokonania oceny zamawiający sprecyzował w pkt. 9.7.3 ppkt 3.1 lit.a

siwz, niewystarczające było wykazanie, iż osoba mająca pełnić funkcję Inżyniera/Inżyniera

Rezydenta/Kierownika Zespołu Inspektorów nadzoru na co najmniej jednej inwestycji

związanej z ochroną środowiska obejmującej nadzór nad budową/rozbudową/przebudową

składowiska odpadów komunalnych. Nie jest sporne, iż wskazane w wykazie osób

doświadczenie pana Janusza K. dotyczy wyłącznie składowisk odpadów (potwierdzają to

także przedłożone przez przystępującego w toku rozprawy pisma skierowane do

przystępującego: z dnia 4 stycznia 2012 r. przez Zakład Gospodarki Odpadami sp. z o.o. – w

odpowiedzi na pismo z dnia 2 stycznia 2012 r., z dnia 10 stycznia 2012 r. przez Burmistrza

Miasta i Gminy w Bogatyni – w odpowiedzi na pismo z dnia 5 stycznia 2012 r., z dnia 9

stycznia 2010 r. przez Rawskie Wodociągi i Kanalizację sp. z o.o. – w odpowiedzi na pismo z

dnia 4 stycznia 2012 r.).

Zważywszy przedstawioną argumentację Izba stwierdziła, iż odwołujący nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, co

zobowiązywało zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów.

Skuteczne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, aby niewywiązanie się z

niego mogło skutkować koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania, musi być

precyzyjne tj. zamawiający zobligowany jest wskazać w nim, dlaczego uważa, iż przedłożone

wraz z ofertą dokumenty są niewystarczające (zawierają błędy).

W okolicznościach sprawy zamawiający wprawdzie wzywał pismem z dnia 14 listopada 2011

r. odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu osób w zakresie

dotyczącym doświadczenia pana Janusza K. „o szczegółowy zakres robót nadzorowanej

przez niego inwestycji – „Budowa ZUOK dla miasta Rawa Mazowiecka”. Jak się okazało w

toku rozprawy zamawiający chciał de facto wyjaśnić, jak należy rozumieć skrót „ZUOK”.

Zamawiający – prawidłowo realizując obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp -powinien

wzywając do uzupełnienia dokumentów wskazać, iż złożone wraz z ofertą odwołującego

dokumenty uważa za niewystarczające, bowiem osoba wskazana na stanowisko Inżyniera

Rezydenta legitymuje się doświadczeniem w nadzorze nad budową/przebudową/rozbudową

składowiska odpadów komunalnych, a niewymaganym w siwz doświadczeniem w nadzorze

nad budową/rozbudową/przebudową zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych.

Odnosząc się do podstawy faktycznej wykluczenia odwołującego wskazanej w piśmie

zamawiającego z dnia 19 grudnia 2011 r. oraz w toku rozprawy Izba wskazuje na

niedopuszczalność, wobec wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp, zasady pisemności postępowania,

wyłącznie telefonicznego weryfikowania treści złożonych przez wykonawców dokumentów.

Jeśli pozyskane przez zamawiającego informacje mają być podstawą decyzji wobec

wykonawcy formą właściwą ich pozyskania jest forma pisemna, jak również droga

elektroniczna czy pośrednictwo faksu.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..........................................