KIO 795/16

Sygn. akt: KIO 795/16

WYROK

z dnia 30 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 r. przez Odwołującego –

BPP Budownictwo Pożytku Publicznego sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………………….

1

Sygn. akt: KIO 795/16

Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Przebudowa laboratoriów Wydziału Nauk

o Żywności i Rybactwa w budynku głównym przy ul. Kazimierza Królewicza 4 w Szczecinie –

zadanie nr 2” (znak sprawy: ATT/373-05/WNoŻrR/16), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 23 marca 2016 r. pod poz. 66014.

W dniu 9 maja 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawcę BPP Budownictwo

Pożytku Publicznego sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie o wykluczeniu go z Postępowania

z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i o uznaniu jego

oferty za odrzuconą oraz o wyborze oferty wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Wykonawca S”).

W dniu 13 maja 2016 r. ww. wykonawca (dalej: „Odwołujący”) zaskarżył powyższe

czynności odwołaniem, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie

Odwołującego z Postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu i w konsekwencji bezpodstawne uznanie jego oferty za

odrzuconą,

2. art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp przez jego zastosowanie, mimo że przepis ten nie może

znaleźć zastosowania w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy S,

2. unieważnienia wykluczenia Odwołującego,

3. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez

Odwołującego,

2

a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, ponieważ złożył

najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, co następuje.

Zamawiający oparł zaskarżoną decyzję na następujących podstawach:

1. Odwołujący nie może, w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, polegać na wiedzy

i doświadczeniu (zob. też Dział V. ust. 3. SIWZ)

Przedsiębiorstwa Budowlano-Handlowego Perfekt sp. z o.o. z siedzibą w

Szczecinie (dalej: „PBH Perfekt”), mimo, że posiada ono wiedzę i doświadczenie

wymagane w Dziale V ust. 1.2 SIWZ, a w konsekwencji nie wykazał spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,

2. PBH Perfekt, pomimo że jako jedyne posiada wiedzę i doświadczenie wymagane

w Dziale V ust. 1.2 SIWZ, miałoby, jako podwykonawca, wykonywać jedynie 3,5%

zamówienia publicznego, a w konsekwencji 96,5% zamówienia publicznego

miałoby zostać wykonane przez podmioty nieposiadające wiedzy i doświadczenia

w zakresie wymaganym SIWZ, a co za tym idzie, Odwołujący pomimo złożenia

zobowiązania PBH Perfekt do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów wiedzy i doświadczenia do korzystania z nich przez okres wykonywania

zamówienia publicznego, nie dysponuje udostępnionym mu zasobem,

3. podwykonawcy, na których zasoby powołuje się Odwołujący w celu wykazania

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu również powinni je spełniać,

4. pozostali podwykonawcy, tj. B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Portal B.W. („BW Portal”), E.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

ELEX E.L. („EL ELEX”) oraz PBT Zachód S.A. z siedzibą w Kostrzynie

Wielkopolskim („PBT Zachód”), którzy także złożyli zobowiązania do oddania do

dyspozycji Odwołującego swoich zasobów wiedzy i doświadczenia nie posiadają

wymaganej przez Zamawiającego, zgodnie z postanowieniem Działu V. ust. 1.2.

SIWZ, wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, że wyżej wskazane podmioty łącznie

spełniają wskazane wymogi,

5. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej, bowiem złożony przez PBT Zachód wyciąg

z rachunku bankowego nie jest równoznaczny z „opinią bankową”,

3

6. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej, ponieważ złożona przez niego opinia bankowa

nie zawiera informacji wymaganych w Dziale V ust. 1.4 SIWZ.

Ad 1 i 2

Odwołujący podał, że PBH Perfekt w zobowiązaniu z dnia 14 kwietnia 2016 r. oraz

dołączonych do niego referencjach wykazało się z nawiązką niezbędną wiedzą

i doświadczeniem, składając dowody wykonania trzech robót każda o wartości powyżej

5.000.000,00 zł brutto (w SIWZ Zamawiający wymagał wykazania zrealizowania jednej

roboty budowlanej o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto oraz dwóch o wartości co

najmniej 3.000.000,00 zł brutto), przy czym każda z tych robót dotyczyła budynku

użyteczności publicznej oraz spełniała wymogi wykonania ich zgodnie ze sztuką budowlaną i

obejmowała swoim zakresem wykonanie robót ogólnobudowlanych, wentylacji mechanicznej

i klimatyzacji, instalacji CO, CWU i CT, instalacji elektrycznej oraz teletechnicznej. W

konsekwencji PBH Perfekt spełniło samodzielnie wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy i

doświadczenia, co znalazło także wyraz w oświadczeniu Zamawiającego na str. 2

zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego (okoliczność bezsporna).

Zdaniem Odwołującego poza sporem pozostaje również fakt że zobowiązanie

PBH Perfekt z dnia 14 kwietnia 2016 r. odpowiada wymogom art. 26 ust. 2b Pzp oraz SIWZ.

Zobowiązanie to nie zostało zakwestionowane nawet przez Zamawiającego.

W konsekwencji niezrozumiały jest wniosek Zamawiającego, że Odwołujący nie

spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że przy wykorzystaniu

zasobów podmiotu trzeciego nie jest konieczne podwykonawstwo, dopuszczalne są także

inne formy, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie

skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść

zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i

doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot

swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu. Odwołujący zaznaczył, że PBH

Perfekt udostępni swoje zasoby na etapie przygotowania, organizacji i realizacji zamówienia

publicznego, ale również będzie działać jako jego podwykonawca, co w tym bardziej wyraźny

sposób dowodzi, iż wykonawca będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji

zamówienia.

W treści SIWZ próżno szukać szczególnych wymogów co do formy wyrażenia

zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów. Brak także w Dziale V

ust. 3 SIWZ wymogów w zakresie formy wykazania stosunku podwykonawstwa pomiędzy

4

podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie, a wykonawcą. W konsekwencji uznać

należy, że wykonawca w sposób prawidłowy udowodnił, że będzie dysponował

odpowiednimi zasobami koniecznymi do wykazania spełnienia warunku udziału w

Postępowaniu.

Oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy udostępnienie przez PBH Perfekt wiedzy

i doświadczenia w celu spełnienia przez Odwołującego wymogów udziału w Postępowaniu

wyczerpuje wymogi SIWZ oraz jest realne. Już sam fakt przedstawienia zobowiązania

PBH Perfekt o odpowiedniej treści, której nie kwestionuje nawet Zamawiający,

wyczerpany został przez Odwołującego obowiązek wykazania spełnienia posiadania

odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zgodnie z Działem V ust 1.2 SIWZ. W świetle

powyższego niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, że „[…]96,5% wartości

zamówienia byłoby wykonywane przez wykonawców (łącznie ze składającym ofertę),

którzy nie udokumentowali posiadania wiedzy i doświadczenia[…]”. Abstrahując od tego,

że podwykonawcy BW Portal, EL ELEX, czy PBT Zachód nie składali oferty w Postępowaniu

i w konsekwencji nie byli zobowiązani do spełnienia warunków udziału w nim,

Odwołujący wskazał, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia właśnie przez skuteczne

powołanie się na zasoby posiadane przez spółkę PBH Perfekt.

Odwołujący podkreślił, że w żadnym postanowieniu SIWZ, w szczególności w

Dziale V, nie ma mowy o wymogu powierzenia określonej wartości zamówienia

podwykonawcom w określonej procentowo części. Zamawiający zarzuca mu nie tylko to, że

sam nie posiada on doświadczenia, ale wskazuje że pozostali trzej podwykonawcy, którzy

mieliby wykonać łącznie 49,7% wartości zamówienia publicznego, również tego

doświadczenia nie posiadają, a podwykonawca doświadczenie posiadający realizował

będzie roboty o niewielkiej wartości. Nie można dopuścić do sytuacji, w której zamawiający

wyklucza wykonawcę z postępowania, opierając się na okoliczności nieistotnej dla oceny

warunków udziału w postępowaniu, jaką jest wartość robót realizowanych przez

podwykonawcę.

Ad 3

Z treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,

a w szczególności § 3 ust. 4 wyraźnie i enumeratywnie wynika, że zamawiający może żądać

od wykonawcy przedstawienia jedynie następujących dokumentów dotyczących podmiotów

na których zasobach opiera się wykonawca:

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, −

5

aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji −

o działalności gospodarczej,

aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego −

potwierdzającego, że podmiot trzeci nie zalega z opłacaniem podatków,

lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu,

aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń −

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,

że podmiot trzeci nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i

społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości

wykonania decyzji właściwego organu,

aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, −

aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. −

24 ust. 1 pkt 9 ustawy z 28.10.2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych

za czyny zabronione pod groźbą kary.

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że od PBH Perfekt, BW Portal, EL

ELEX, czy PBT Zachód Zamawiający nie może żądać dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, do czego faktycznie zdaje się zmierzać,

stwierdzając, że blisko połowa zamówienia nie byłaby wykonywana przez podmioty

posiadające przewidziane w SIWZ wiedzę i doświadczenie. Obowiązek spełnienia warunków

udziału w postępowaniu ciąży jedynie na wykonawcy, który oczywiście – wykazując

spełnienie przedmiotowego warunku – może polegać na zasobach podmiotów trzecich.

Obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez

podwykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

mógłby potencjalnie wynikać z treści Działu VI ust. 1.5 SIWZ, jednakże trudno byłoby

zgodzić się z taką wykładnią tego faktycznie niejasnego postanowienia. Po pierwsze, takie

jego rozumienie byłoby sprzeczne z przepisami Pzp oraz Rozporządzenia, gdyż

prowadziłoby do nałożenia na oferentów obowiązku wykazania spełnienia przez swoich

podwykonawców warunków do samodzielnego udziału w Postępowaniu. Po drugie, nawet

gdyby taka interpretacja była dopuszczalna, należałoby uznać, że żądanie tych dokumentów

byłoby w realiach niniejszej sprawy przedwczesne. Stosownie bowiem do ust. 1.5 Działu VI

SIWZ wykonawca byłby zobowiązany do złożenia dokumentów, o których mowa w ust 1 pkt

1.1-1.4 dopiero po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą.

6

Reasumując, wskazać należy, że omawiane postanowienie SIWZ ewidentnie odnosi

się do obowiązku wykonawcy udowodnienia spełnienia przez niego warunków udziału

w Postępowaniu, nie zaś spełnienia ich przez jego podwykonawców. Jedynie taka wykładnia

jest zgodna z prawem i koresponduje z treścią ust. 1.5.1 i 1.5.2 Działu VI SIWZ oraz

pouczenia wyrażonego w załączniku nr 4 do SIWZ.

Na marginesie Odwołujący zauważył, że także inny wykonawca w Postępowaniu

opierał się na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w celu spełnienia przesłanek udziału

w Postępowaniu. Jednakże wobec wykonawcy EXPERT sp. z o.o. Zamawiający nie podjął

rozstrzygnięcia analogicznego do zaskarżonego, pomimo takiej samej sytuacji obu

podmiotów, co wprost wynika z dokumentacji przetargowej.

Odwołujący podał ponadto, że kwestionowanego obowiązku nie statuuje art. 36b

ust. 1 Pzp, który ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Wykonawca na jego podstawie

obowiązany jest jedynie na żądanie zamawiającego do wskazania części zamówienia, której

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm)

podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

Obowiązek ten został przez Odwołującego spełniony, co znalazło odzwierciedlenie w treści

załącznika nr 4 do oferty.

Ad 4

Niezależnie od przedstawionej powyżej argumentacji oraz z daleko posuniętej

ostrożności Odwołujący wskazał, że spełnia wymogi posiadania wiedzy i doświadczenia

również przez korzystanie z udostępnionych mu zasobów BW Portal, EL ELEX,

czy PBT Zachód. Podmioty te łącznie spełniają ww. warunek zgodnie z opisem sposobu

oceny jego spełnienia, a Odwołujący mógł powołać się na ich wiedzę i doświadczenie.

Oczywistym jest przecież, że celem instytucji z art. 26 ust. 2b Pzp jest umożliwienie

wykonawcy spełnienia warunków do wystąpienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, żaden zaś przepis Pzp nie wyłącza możliwości skorzystania z doświadczenia

i wiedzy kilku podmiotów w celu łącznego spełnienia danego warunku udziału

w postępowaniu.

Ad 5

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Działem VI ust. 1.4, w celu wykazania spełniania

warunku dotyczącego sytuacji finansowej wykonawca zobowiązany był złożyć

Zamawiającemu jeden lub dwa następujące dokumenty, które łącznie potwierdzać będą fakt

posiadania zdolności finansowej do realizacji zamówienia na kwotę nie niższą niż

równowartość kwoty 3.000.000,00 zł:

7

aktualną informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, −

z której to informacji będzie wynikało potwierdzenie wysokości posiadanych przez

wykonawcę środków finansowych; za aktualną w rozumieniu niniejszego punktu

uznaje się informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

wystawioną z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert w Postępowaniu,

albo

aktualną informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, −

z której to informacji będzie wynikało potwierdzenie posiadania przez wykonawcę

zdolności kredytowej; za aktualną w rozumieniu niniejszego punktu uznaje się

informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej wystawioną

z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert

w Postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił w SIWZ formy dokumentu, który

ma przedstawiać wykonawca w celu wykazania spełnienia omawianego warunku. Innymi

słowy, Zamawiający nie wyjaśnił, czym jest „informacja banku” w rozumieniu powołanych

powyżej zapisów. Twierdzenie więc, że „[…]w ocenie Zamawiającego dokument ten

(wyciąg z rachunku bankowego PBT Zachód – przyp. Odwołującego) także nie jest

jednoznaczny z opinią bankową o posiadanych środkach i zdolności kredytowej firmy –

nie zawiera istotnych informacji, o których mowa powyżej[…]” jest niezgodne z treścią SIWZ

i świadczy o dokonaniu przez Zamawiającego całkowicie dowolnej oceny spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu.

Z treści SIWZ w żadnym wypadku nie wynika, że „informacja banku” nie może być

informacją przedstawioną w formie wyciągu z rachunku, który nota bene zdecydowanie lepiej

chroni interes Zamawiającego, bowiem dokument taki jest wygenerowany przez system

bankowy, co daje całkowitą pewność, że wynikające z niego dane są prawdziwe.

Odwołujący skonstatował, że „informacja banku” powinna być rozumiana jako

„informacja pochodząca od banku”. Nie ulega wątpliwości, że informacją taką może być

zarówno zaświadczenie podpisane przez upoważnionego pracownika banku,

jak i system bankowy. niewymagający podpisu dokument wygenerowany przez

Wbrew oczywistej nadinterpretacji Zamawiającego z postanowień SIWZ nie wynika,

że informacja banku musi przyjąć formę „opinii bankowej”. Wystarczy wskazać, że pojęcie

„opinii bankowej” nie występuje w ogóle w SIWZ, a zostało użyte w piśmie z dnia 9 maja

2016 r. wyłącznie celem znalezienia pretekstu do wykluczenia Odwołującego. Jeżeli więc

intencją Zamawiającego było uzyskanie od wykonawców opinii bankowej, powinien był ten

8

wymóg wprost wskazać w treści SIWZ, ponieważ wszelkie niedokładności SIWZ, czy jej

niejednoznaczność, nie mogą obciążać wykonawcy.

Co istotne, Zamawiający nie kwestionuje skuteczności oddania do dyspozycji

wykonawcy zasobów PBT Zachód, a jedynie samą formę informacji uzyskanej z banku.

Zamawiający nie podaje także w wątpliwość treści tego dokumentu, a w szczególności tego,

czy PBT Zachód faktycznie dysponuje środkami wskazanymi na wyciągu z rachunku.

Zgodnie z SIWZ informacja banku winna wskazywać na posiadane przez wykonawcę środki

(zgodnie z wyciągiem jest to 8.617.799,33 zł, co spełnia z nawiązką warunek udziału

w Postępowaniu), albo zdolność kredytową (zgodnie z wyciągiem saldo debetowe wynosi

5.000.000,00 zł, co również wyczerpuje wymogi SIWZ). Skoro więc na podstawie wyciągu

z rachunku bankowego PBT Zachód możliwe jest ustalenie wysokości środków finansowych

posiadanych przez spółkę oraz wysokości udzielonego jej kredytu w łącznej kwocie

13.617.799,33 zł, uznać należy, że wyciąg jest dokumentem dowodzącym w stopniu

wystarczającym sytuacji finansowej PBT Zachód, na której zasoby powołuje się Odwołujący.

Ad 6

Odwołujący wskazał, że powyższe uwagi pozostają również aktualne w odniesieniu

do opinii bankowej z dnia 12 kwietnia 2016 r. Również w tym zakresie myli się Zamawiający,

twierdząc, jakoby opinia bankowa musiałaby przyjąć formę „promesy bankowej”, jako że taki

wymóg z treści SIWZ nie wynika. Dlatego też przedmiotowa opinia jest wystarczająca do

wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu.

Uzasadniając naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący stwierdził,

że wykluczając wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

zamawiający nie odrzuca jego oferty. Oferta taka jest uznawana za odrzuconą ex lege (art.

24 ust. 4 Pzp). Co więcej, podstawą uznania oferty za odrzuconą nie może być art. 89 ust. 1

pkt 5 Pzp, ponieważ przepis ten stanowi podstawę odrzucenia oferty. Nadto, w

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z oczywistych względów

przepis ten w ogóle nie może znaleźć zastosowania.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Na rozprawie argumentował, że zastrzegł obowiązek osobistego wykonania

kluczowej części zamówienia oraz zobowiązał wykonawców do wskazania w jakim wymiarze

podwykonawcy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, co nie było przez wykonawców

kwestionowane.

Odnosząc się do kwestii niespełniania przez Odwołującego warunku udziału

w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdził, że PBH Perfekt

będące jedynym podmiotem spełniającym omawiany warunek został przez Odwołującego

9

przewidziany do wykonania niewielkiej części zamówienia – prac związanych z ostatnim

etapem realizacji inwestycji.

W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający

zakwestionował wiarygodność opinii bankowej stwierdzając, że nie została w niej wskazana

konkretna kwota zdolności kredytowej Odwołującego. Zwrócił uwagę, że wynika z niej,

jakoby określenie rzeczywistej zdolności kredytowej Odwołującego wymagało

przeprowadzenia dodatkowych analiz.

Zamawiający podważył również wiarygodność złożonego wyciągu z rachunku

bankowego stwierdzając, że nie odpowiada on pojęciu informacji banku, a nadto że

potwierdza posiadanie środków pieniężnych w określonej wysokości tylko w dniu

wygenerowania wyciągu.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił

Wykonawca S wnosząc o oddalenie odwołania.

Na rozprawie odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy S zawarte w odwołaniu, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę S (dalej również „Przystępujący”)

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.

Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Zarzuty odwołania nie potwierdziły się w odniesieniu do wszystkich okoliczności

wskazanych przez Zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego

z Postępowania, skutkiem czego odwołanie należało oddalić.

Ad 1-4

W przedmiotowym zakresie ustalono, że stan faktyczny nie był przedmiotem sporu

między stronami.

Zamawiający nie kwestionował, że PBH Perfekt, na którego zasoby w postaci wiedzy

i doświadczenia powoływał się Odwołujący, spełnia samodzielnie warunek udziału

10

w Postępowaniu opisany w Dziale V ust. 1.2 SIWZ. Zamawiający co do zasady nie podważał

skuteczności (realności) udostępnienia Odwołującemu wspomnianego zasobu.

W przywołanym powyżej postanowieniu SIWZ Zamawiający zawarł również

postanowienie następującej treści: „[…]W ocenie warunków spełnienia udziału

w postępowaniu zastosowanie ma również zapis działu V ust. 3 w zakresie zachowania

proporcji w odniesieniu do udziału innych podmiotów jakimi posłuży się Wykonawca przy

realizacji zamówienia, tj. zamieszczenia na Wykazie stosownych pozycji odnoszących się do

wykonanych robót przez Wykonawcę i inny podmiot.[…]”.

Z kolei w postanowieniu Działu V ust. 3 SIWZ Zamawiający podał zasady polegania

na zasobach podmiotów trzecich, a nadto stwierdził, że „[…]Wykonawca posługując się

zasobami innych podmiotów przy wykazywaniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia

(stosownie do pkt 1.2 niniejszego działu), w części w jakiej zasoby podmiotu innego będą

dotyczyć robót budowlanych, obowiązany będzie zapewnić uczestniczenie podmiotu innego

w realizacji zamówienia wyłącznie w charakterze podwykonawcy. W zakresie w jakim

Wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu zasobami

podmiotu innego mającego uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia jako

podwykonawca robót, zastrzeżenie Zamawiającego do osobistego wykonania robót, o

którym to zastrzeżeniu mowa w dziale X ust. 4 SIWZ jest bezskuteczne (art. 36a ust. 3

ustawy PZP).[…]”.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył wykaz

robót proponowanych do realizacji przez podwykonawców, sporządzony według wzoru

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pouczeniem w treści wzoru: „[…]W tabeli

należy podać nazwę podwykonawcy wówczas, kiedy wykonawca powołuje się na

podwykonawcę w celu wykazania spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu,

o których mowa w dziale V SIWZ. Jeżeli wykonawca samodzielnie spełnia warunki

uczestnictwa w postępowaniu, to w zał. nr 4 wystarczy podać jedynie część zamówienia

i wartość (udział procentowy) tej części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć

do wykonania podwykonawcy.[…]”. Odwołujący podał 4 podmioty – PBH Perfekt, PBT

Zachód, BW Portal i EL ELEX, ze wskazaniem na zakres podwykonawstwa, jego wartości

kwotowe i procentowe.

W przedstawionych powyżej okolicznościach skład orzekający uznał, że zarzut

naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się, mimo że Izba nie podziela

wszystkich poglądów Zamawiającego wyrażonych w zawiadomieniu Odwołującego

o wykluczeniu z Postępowania.

11

Przede wszystkim zauważyć należy, że weryfikacja powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego nie może sprowadzać się do oceny, czy podmiot udostępniający zasoby

jest zdolny do samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Relewantna w tym

zakresie jest ocena, czy posiada on brakujący wykonawcy zasób umożliwiający mu

ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Ad casum podmiotem takim, w zakresie

warunku wiedzy i doświadczenia, był udostępniający ten zasób Odwołującemu PBH Perfekt,

wobec czego argumentacja Zamawiającego, że pozostałe podmioty, na których wiedzy

i doświadczeniu polegał Odwołujący (BW Portal, EL Elex, czy PBT Zachód) nie spełniają

warunku udziału w Postępowaniu, czy twierdzenia Odwołującego o możliwości sumowania

potencjałów nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii. Jedynie na

marginesie można zauważyć, że zakres otrzymywanych przez zamawiającego informacji i

dokumentów, dotyczących choćby pośrednio podmiotów trzecich (w tym również tych, które

będą brały udział w realizacji części zamówienia), wyznaczają przepisy § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 i §

3 ust. 4 Rozporządzenia, i nie wynika z nich jakoby zamawiający miał oceniać całokształt

sytuacji podmiotowej podmiotów trzecich i żądać w tym zakresie wszystkich przewidzianych

w Rozporządzeniu dokumentów.

Izba uznała natomiast, że Odwołujący nie zapewnił sobie dysponowania zasobem

wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia. Należy mieć bowiem na uwadze wspomniany przepis § 1 ust. 6 pkt 2

Rozporządzenia, który uprawnia zamawiającego do dokonania oceny nie tylko realności

udostępnienia zasobów, ale również okoliczności, czy zakres udostępnionych zasobów

gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i żądania na tą okoliczność m.in. dokumentów

dotyczących sposobów wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przy wykonaniu

zamówienia (§ 1 ust. 6 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia).

W kontekście powyższego znaczenie miało postanowienie Działu V ust. 3 SIWZ,

zgodnie z którym w przypadku polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotów

trzecich, w części w jakiej zasoby te związane są z robotami budowlanymi, wykonawca

zobowiązany będzie zapewnić udział takich podmiotów w realizacji zamówienia wyłącznie w

charakterze podwykonawców. Dopełnieniem tego wymogu, a zarazem dokumentem, o

którym mowa

w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia, była tabela stanowiąca załącznik nr 4 do SIWZ.

Zgodnie z zamieszczonym pod nią pouczeniem w sytuacji powoływania się na potencjał

podmiotów trzecich (w zakresie związanym z robotami budowlanymi, na co wskazuje

określanie podmiotu trzeciego mianem podwykonawcy) wykonawca zobowiązany był do

wskazania nazwy podmiotu, powierzonej części zamówienia, jej wartości i procentowego

udziału wartości powierzonej części w całości inwestycji. Informacje te, w ocenie składu

12

orzekającego, miały zapewnić Zamawiającemu możliwość oceny dysponowania przez

wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący podał w jej treści nazwy podmiotów trzecich – podwykonawców i wskazał

zakresy powierzonych im robót, co oznacza – biorąc pod uwagę ograniczenie wynikające

z Działu V ust. 3 SIWZ – że nie może skutecznie powoływać się na potencjał wskazanych

w załączniku podmiotów w zakresie, w jakim nie będą one jego podwykonawcami. Co

więcej, zakres bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) wymienionych w tabeli

podmiotów trzecich, udostępniających Odwołującemu zasoby wiedzy i doświadczenia,

zasadniczo pokrywa się z treścią zobowiązań. Z powyższego płynie wniosek, że podmioty

trzecie nie będą wykonywać robót budowlanych w wymiarze większym niż wynikającym

z treści zobowiązań, a sam Odwołujący nie przewiduje wykorzystania ich do wykonania robót

budowlanych w zakresie nieujętym w wykazie robót proponowanych do realizacji przez

podwykonawców.

W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Odwołujący zamierza zrealizować

zamówienie w przeważającej mierze samodzielnie, co – wobec braku doświadczenia

własnego na wymaganym przez Zamawiającego poziomie – nie gwarantuje należytego

wykonania umowy. Izba nie uwzględniła przy tym argumentacji, że Odwołujący zapewnił

sobie udział podmiotów trzecich także w innej niż podwykonawstwo formie. Abstrahując

nawet od ogólnikowej treści zobowiązań w tym zakresie (posługują się bowiem bliżej

niedookreślonym sformułowaniem odnoszącym się do udziału udostępnianych zasobów na

etapie przygotowania, organizacji, realizacji wykonywanego zadania w okresie wykonywania

zamówienia), ponieważ tej okoliczności Zamawiający nie kwestionował, to należy mieć na

względzie ograniczenie płynące z postanowienia Działu V ust. 3 SIWZ. W takiej sytuacji nie

mogły być brane pod uwagę inne niż podwykonawstwo formy udostępniania zasobów,

jak chociażby wzmiankowane przez Odwołującego doradztwo i konsultacje i to nawet nie

dlatego, że jest kwestią sporną, czy w przypadku robót budowlanych można w ten sposób

skutecznie udostępniać wiedzę i doświadczenie, ale ze względu na jasny wymóg

Zamawiającego wskazujący na jedyną dopuszczalną formę polegania na zasobach innych

podmiotów.

Reasumując, Izba doszła do wniosku, że wykluczenie Odwołującego z uwagi na

niewykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu było zasadne, a Zamawiający

nie naruszył w tym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący deklarując

bezpośredni udział podmiotów udostępniających mu zasoby w niewielkim zakresie, przy

jednoznacznym wymogu Zamawiającego, aby w przypadku udostępniania zasobów

związanych z robotami budowlanymi wykonawca zapewnił ich podwykonawstwo, nie

13

wykazał, że będzie dysponował zasobami doświadczonych podmiotów w stopniu

niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia. W takim właśnie kontekście, a nie przez

pryzmat dyskusyjnego postanowienia Działu V ust. 1.2 SIWZ, należało rozpatrywać

argumenty Zamawiającego dotyczące procentowego udziału Odwołującego i innych

podmiotów w realizacji przedmiotu zamówienia.

Ad 5-6

Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego dotyczących złożonych przez

Odwołującego dokumentów potwierdzających sytuację ekonomiczną i finansową.

W odniesieniu do opinii bankowej z dnia 12 kwietnia 2016 r. skład orzekający

stwierdza, że wbrew stanowisku Zamawiającego nie musiały z niej wynikać okoliczności

takie jak posiadanie rachunku bankowego u wystawcy opinii, wysokość środków

finansowych zgromadzonych na rachunku (lokacie), czy jego ewentualne obciążenia

egzekucyjne, jako że celem informacji nie było potwierdzenie wysokości posiadanych przez

Odwołującego środków finansowych, ale – zgodnie z jej treścią – potwierdzenie zdolności

kredytowej. Nie jest przy tym tak, że informacja, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 10

Rozporządzenia stanowić ma – jak chce tego Zamawiający – promesę kredytową. Wystawca

opinii potwierdził możliwość uzyskania kredytu, co wyczerpuje, w ocenie składu

orzekającego, pojęcie zdolności kredytowej. Wniosku powyższego nie zmienia okoliczność,

że dla uzyskania kredytu konieczne byłoby przeprowadzenie szczegółowej analizy sytuacji

ekonomicznej i finansowej Odwołującego, ponieważ nie starał się on o uzyskanie

przyrzeczenia udzielenia kredytu, ani tym bardziej o jego udzielenie, a jedynie zmierzał do

wykazania Zamawiającemu, że jest zdolny do sfinansowania zamówienia. Ergo Izba nie

uwzględniła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego odnoszącej się do zastrzeżeń

zawartych w akapicie drugim omawianej opinii.

Jedyną okolicznością mogącą budzić wątpliwości odnośnie opinii był brak wskazania

w jej treści konkretnej, odpowiadającej treści warunku udziału w Postępowaniu,

kwoty zdolności kredytowej. Skład orzekający uwzględnił jednak, że kwota ta pojawiła się

w piśmie przewodnim Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2016 r. (pkt 2),

stanowiącym odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów. Suma ta

(3.298.754,00 zł), w relacji do ceny netto oferty (4.712.505,76 zł) stanowi 70% wartości netto

kontraktu, o której mowa w opinii.

Co zaś dotyczy wyciągu z rachunku bankowego PBT Zachód, na którego zdolności

finansowej polega Odwołujący Izba wskazuje, że przepis § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia

nie określa formy informacji, a jedynie przesądza o źródle jej pochodzenia. W konsekwencji

dopuszczalne jest złożenie wyciągu z rachunku bankowego, o ile dokument ów rzeczywiście

14

pochodzi z banku, czego Zamawiający i Przystępujący nie kwestionowali.

Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie i twierdzenie, że nie może się ona

równać z opinią bankową o wysokości środków finansowych nie jest zasadne także z tej

przyczyny, że nie jest wiadome dlaczego opinia taka, która nota bene z

prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością sporządzana jest właśnie na podstawie

wyciągu z rachunku bankowego, miałaby być w jakikolwiek sposób bardziej wartościowa, czy

wiarygodna.

W konsekwencji powyższych rozważań Izba stwierdziła naruszenie przez

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezasadne wykluczenie

Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu

odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający dopuścił się również naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przywołując go w podstawie prawnej uznania oferty

wykluczonego wykonawcy za odrzuconą. Zauważenia wymaga, że w przedmiotowej sprawie

zastosowanie znajdował pominięty przez Zamawiającego przepis art. 24 ust. 4 Pzp uznający

ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą ex lege, tj. bez potrzeby podejmowania w

tym zakresie odrębnej czynności. Odwołujący trafnie wskazywał ponadto, że przepis art. 89

ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje zastosowania w przypadku przetargu nieograniczonego.

Podsumowując powyższe wywody Izba oddaliła odwołanie, bowiem stwierdzone

przez nią naruszenia przepisów Pzp nie miały istotnego wpływu na wynik Postępowania

(por. art. 192 ust. 2 Pzp). Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce wyłącznie w przypadku

potwierdzenia się wszystkich zarzutów stawianych w odwołaniu, co nie miało miejsca.

Wobec tego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw.

z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

15