KIO 980/13

sygn. akt: KIO 980/13

KIO 1067/13

KIO 1072/13

KIO 1073/13

KIO 1078/13

KIO 1080/13

WYROK

z dnia 11 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Emil Kawa

Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 21 maja, 22 maja, 23 maja, 24 maja, 4 czerwca,

5 czerwca, 6 czerwca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO

980/13),

B. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie (spr. o sygn. KIO

1067/13),

C. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International

Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13),

D. w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma Systemy Ochrony

Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA

w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13),

E. w dniu 6 maja 2013 r. przez Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO

1078/13),

F. w dniu 6 maja 2013 r. przez Comarch SA w Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie

1

przy udziale:

A. wykonawcy Asseco Poland SA w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienia do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO 1080/13, KIO 1142/13 - po

stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T

Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA

w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:

KIO 980/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO

1072/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego;

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT

Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/13

po stronie Zamawiającego;

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity

SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA

w Barcelonie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:

KIO 1142/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO

1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego;

E. Comarch SA w Krakowie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych

o sygn. akt: KIO 980/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO

1072/13 po stronie odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po

stronie Zamawiającego;

F. wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO

1078/13, KIO 1080/13 - po stronie Zamawiającego;

G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie, zgłaszających

przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO

1072/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO

1073/13 - po stronie Odwołującego,

2

orzeka:

1.

A. oddala odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO

980/13);

B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego S & T Services Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie (spr.

o sygn. KIO 1067/13);

C. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft

International Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13);

D. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy

Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie

(spr. o sygn. KIO 1073/13);

E. oddala odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO

1078/13);

F. oddala odwołanie Comarch SA w Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13),

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących: Asseco Poland SA

w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO 980/13 oraz KIO 1078/13); wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S & T Services

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA

w Warszawie (spr. o sygn. KIO 1067/13); wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz

Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu (spr. o sygn. KIO 1072/13);

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie,

3

Adasa Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13); Comarch SA w

Krakowie (spr. o sygn. KIO 1080/13) i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości 90 000 zł 00 gr (słownie:

dziewięćdziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczone przez Odwołujących,

w tym po 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od

każdego z Odwołujących.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

4

Sygn. akt: KIO 980/13

KIO 1067/13

KIO 1072/13

KIO 1073/13

KIO 1078/13

KIO 1080/13

I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „Projekt, budowę i wdrożenie informatycznego systemu

osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi

gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759

ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 13 listopada 2012 r. pod nr 2012/S 218-359479.

W postępowaniu, zostały złożone oferty przez ośmiu wykonawców:

1) Comarch SA w Krakowie z ceną 51 592 650,12 zł,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT

Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu

z ceną 52 984 509,51 zł,

3) Qumak SA w Warszawie z ceną 62 287 785,00 zł,

4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity

SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Adasa Sistemas Sa w Barcelonie, Comp SA

w Warszawie z ceną 63 947 205,04 zł,

5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi oraz GIS Partner z ceną 69 546

719,82 zł,

6) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Unizeto

Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA z ceną 70 110 000,00 zł,

7) Asseco Poland SA w Rzeszowie z ceną 71 940 503,63 zł,

5

8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T

Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action

SA w Warszawie z ceną 76 138 878,21 zł.

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Qumak SA

w Warszawie, odrzucając oferty złożone przez: Comarch SA w Krakowie; wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we

Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu, jednocześnie wykluczając

tego wykonawcę z postępowania; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Unizeto Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA a także

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył odpowiedzi na

odwołania, wnosząc o oddalenie każdego z nich.

Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.

Do odpowiednich postępowań odwoławczych przystąpili:

1. Asseco Poland SA w Rzeszowie - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO

1072/13, KIO 1080/13, KIO 1142/13 - po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt:

KIO 1073/13 - po stronie Odwołującego;

2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S&T

Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action

SA w Warszawie - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO

1073/13, KIO 1078/13 - po stronie Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1072/13, KIO

1080/13 - po stronie Zamawiającego;

3. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT

Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu -

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/13 po stronie Zamawiającego;

4. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA

w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA

w Barcelonie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1142/13 - po stronie

Odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO

1080/13 - po stronie Zamawiającego;

5. Comarch SA w Krakowie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13 -

po stronie Zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1067/13, KIO 1072/13 po stronie

6

odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13, KIO 1078/13 - po stronie

Zamawiającego;

6. Qumak S.A. w Warszawie, - do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13,

KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13 - po stronie

Zamawiającego;

7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu APN Promise SA w Warszawie - do postępowań

odwoławczych o sygn. akt: KIO 980/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1078/13, KIO

1080/13 - po stronie zamawiającego oraz o sygn. akt: KIO 1073/13 - po stronie

Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań

złożonych w sprawach KIO 908/13, KIO 1072/13, 1073/13, KIO 1067/13, KIO 1078/13 oraz

KIO 1080/13, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie uznano, że zarzuty dotyczące uznania informacji zawartych

w ofertach Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum firm S&T

Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., Konsorcjum firm Unizeto Technologies S.A. i NTT

System S.A., Comarch S.A., Konsorcjum SMT za poprawnie objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa (odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie – spr. o sygn. KIO 1078/13)

w odniesieniu do dokumentów zawartych w ofertach tych wykonawców, zostały postawione

z przekroczeniem terminu na kwestionowanie zastrzeżenia informacji – ustawa nie zna

odrzucenia części odwołania; zarzuty postawione z przekroczeniem terminu nie podlegają

jednak w takim wypadku rozpatrzeniu.

Odrzucono odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie oraz Action SA w Warszawie w sprawie KIO 1042/13.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

7

Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, za wyjątkiem wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie, którzy

zakwestionowali w odwołaniu wyłącznie odrzucenie własnej oferty, co w zestawieniu

z faktem, że ta oferta jest najniżej sklasyfikowaną spośród wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu, nie mogło skutkować – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów -

poniesieniem realnej szkody przez tego wykonawcę.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW

Na wstępie, podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, natury proceduralnej,

wyznaczających zakres rozpoznania oraz wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

[1] Związanie zarzutami podniesionymi w odwołaniu

Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść

odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.

Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zatem, każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki

wynikał z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje -

w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania

zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych

zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3

ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania.

Z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w związku z podnoszonymi

nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza zakres

8

rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego

rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie

wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o

żądaniach stawianych przez odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust. 3

2) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze

finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu

obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.

Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać

wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu

wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.

Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,

że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych

to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,

że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na

potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie

w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.

9

We wskazanym orzeczeniu, Sąd uznał za niedopuszczalne rozstrzygnięcie przez Krajową

Izbę Odwoławczą o zasadności odwołania, w którym Odwołujący kwestionował zaniechanie

zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podnosząc zarazem

zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, które w postępowaniu zostały przez kwestionowanego wykonawcę

złożone.

Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności

faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.

W szczególności, zawierając zarzuty niezgodności konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno

wskazywać te postanowienia, którym, w ocenie odwołującego, oferta nie odpowiada, czy

stawiając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji – określać ten czyn, poprzez wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej tego

czynu, lub choćby opisowo jednoznacznie go precyzować.

Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że

nie można przyjąć rozszerzającego traktowania pojęcia zarzutu w odniesieniu do zarzutów,

jakie zostały podniesione w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie w spr. KIO 1078/13,

wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia ofert wskazywanych wykonawców

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś na

konieczność dokonania czynności wezwania wykonawców przez Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stawiany zarzut wyraźnie odniósł do obowiązku

odrzucenia ofert wykonawców, wobec odgadywanego przez siebie złożenia przez tych

wykonawców wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, na co wskazuje zarzut w pkt 2 i 3

odwołania (jego str. 4 in fine oraz 5): „2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie PZP, tj. oceny złożonych przez następujących wykonawców:

1) Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4) Konsorcjum Sygnity, na podstawie

art. 90. Ust. 1 Ustawy wyjaśnień zgodnie z przepisami Ustawy; 3. naruszenie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

następujących wykonawców: 1) Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4)

Konsorcjum Sygnity, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zaś w/w wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania

określone w art. 90 ust. 2 - 3 Ustawy.”

Powyższe odnosi się także do podniesionych w tym odwołaniu zarzutów, wskazujących na to

że wobec wyceny w ofercie Qumak SA w Warszawie elementów sprzętu ujętych w pozycjach

50 – 80 tabeli 4 Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie stanowi mamy do

10

czynienia m.in. z podstawą odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych z uwagi a to, że wykonawca zaoferował dostawy sprzętu

komputerowego poniżej kosztów wytworzenia/zakupu (zarzut 12 odwołania - jego str. 6).

Odwołujący dopiero na rozprawie sprecyzował, że stawiając powyższy zarzut miał na uwadze

czyn nieuczciwej konkurencji, o którym stanowi art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

[2] Zarzuty wycofane

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie

wycofali na rozprawie zarzuty dotyczące bezpodstawnego uznania za poprawnie objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie Qumak SA w Warszawie (zarzut

oznaczony nr III.2 w odwołaniu).

Odwołujący Asseco Poland SA w Warszawie wycofał na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r.

zarzuty wskazujące na niezgodność z SIWZ ofert wykonawców w zakresie oprogramowania

do tworzenia kopii zapasowych i archiwizacji danych – Data Protector (odwołanie w sprawie

KIO 1078/13, zarzut XI, str. 24 – 25 odwołania), a także wszystkie zarzuty kierowane wobec

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Unizeto

Technologies SA w Szczecinie i NTT System SA.

Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. Odwołujący Asseco Poland SA w Warszawie wycofał

zarzut dotyczący dwukrotnej wyceny praw autorskich w formularzu 4 w odniesieniu do

Comarch SA w Krakowie, skoro oferta tego wykonawcy została odrzucona właśnie z powodu

niewycenienia w ogóle praw autorskich.

Z tego względu, powyższe zarzuty nie podlegały rozpatrzeniu.

[3] Ocena dowodów

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiła dokumentacja postępowania złożona przez

Zamawiającego, w tym przede wszystkim kwestionowane w odpowiednich odwołaniach

oferty wykonawców uczestniczących w postępowaniu, oraz złożone na rozprawie dowody.

Podstawowe znaczenie dla oceny zasadności stawianych w odpowiednich odwołaniach

zarzutów miała przede wszystkim treść ofert złożonych przez wykonawców, ich wyjaśnień

i uzupełnień a także dokumenty podstawowe opisujące wymagania Zamawiającego, jakimi są

specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami do niej

11

a także jej liczne wyjaśnienia dokonywane w toku postępowania przez Zamawiającego.

Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania

poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi

zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie

publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla

zbadania ofert. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku

produktów, ich cech i właściwości, dochodzenie z zastosowaniem środków

nieprzewidzianych w postępowaniu walorów oferowanego przedmiotu lub jego składowych,

lecz ocena czy Zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym postępowaniu

kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych ofert w zakresie

ich zgodności z SIWZ. Tego rodzaju oświadczenia, jak przedkładane na rozprawie, mają

ograniczone znaczenie dla oceny czynności Zamawiającego, której dokonywać należy

przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ zasad i z zastosowaniem instrumentów w tym

postepowaniu wymaganych przez zamawiającego. Tym samym, wykazanie przez

poszczególnych wykonawców, że oferowany przez nich przedmiot spełnia wymagania SIWZ,

albo że oferta konkurencyjnych wykonawców nie odpowiada SIWZ, winno się odbywać na

podstawie tych dokumentów i oświadczeń, jakich zamawiający zażądał w postępowaniu, przy

czym – w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu

o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a także przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, -zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W przeciwnym wypadku,

postępowanie odwoławcze stanie się już nie środkiem ochrony prawnej, zmierzającym do

zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym

zarzutami, ale kontrolą dokonywaną poza przyjętymi przez zamawiającego w SIWZ regułami,

na podstawie swobodnej i nie ograniczonej wymaganymi dokumentami inwencji

wykonawców. Co więcej, w takim wypadku, można byłoby stawiać zamawiającemu zarzuty

zaniechania czynności – na przykład niewłaściwej oceny oferty wykonawcy, na tej podstawie,

że tej oceny nie dokonał w oparciu o niewymagane przecież w postępowaniu dokumenty

i informacje. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało w ustawie Prawo zamówień

publicznych ukształtowane w sposób sformalizowany: zamawiający ma prawo wymagać

w postępowaniu jedynie niezbędnych do jego przeprowadzenia dokumentów, winien je

w sposób kompletny podać w SIWZ i ogłoszeniu, a następnie powinien na ich podstawie

dokonać oceny ofert wykonawców. Tego rodzaju reguły pozwalają - z jednej strony –

12

wykonawcom na odczytanie intencji zamawiającego i podjęcie starań, by jego wymaganiom

sprostać, z drugiej zaś – uniemożliwiają dowolną i swobodną, nie ograniczoną żadnymi

zasadami ocenę ofert wykonawców. W konsekwencji – analiza czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu, dokonywana w ramach środków ochrony prawnej, powinna

się sprowadzać do ustalenia – za pomocą instrumentów jakie zostały przewidziane w danym

postępowaniu i wyartykułowane w jego dokumentach (SIWZ, ogłoszenie) – czy zamawiający

dokonał prawidłowej oceny złożonych w postępowaniu ofert i składających się na nie

dokumentów.

Stan faktyczny ustalono przy tym po części w oparciu o utajnione części ofert, a także

składane na rozprawie dowody, co do których uczestnicy postępowania zastrzegali potrzebę

ich utajnienia z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, uwzględniając że, co do

zasady, kontradyktoryjny charakter postępowania dowodowego w postępowaniu

odwoławczym, nie wyłącza ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa regulowanej odrębnymi

przepisami. Wspomnienia w tym miejscu wymagają wytyczne stawiane w orzecznictwie -

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-450/06 zajmował się problemem informacji

poufnych na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony

informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić

z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”.

Z kolei w sprawie C-438/04 ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania od

decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien

dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy

orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi.

Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana

i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej

i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.” Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś

TSWE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy

w zachowaniu poufności pewnych informacji, wyrażającym się w potrzebie ochrony jego

wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnienia środków ochrony prawnej innym

wykonawcom. Stąd, po części, postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym

prowadzone było z poszanowaniem potrzeby zapewnienia pewnych informacji, w tym

składanych wniosków dowodowych, niedostępnymi dla innych uczestników postepowania.

Uznano także za zastrzeżone w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w sprawie

KIO 1080/13 przez Odwołującego Comarch SA w Krakowie na rozprawie w dniu 21 maja

2013 r. dwie oferty podwykonawcy Odwołującego, które stały się podstawą sporządzenia

oferty Odwołującego (dowody oznaczone nr [30], [31]), których pierwsze strony, w trakcie ich

13

składania zostały dostrzeżone przez pełnomocników innych uczestników postępowania

(w szczególności wykonawcę Asseco Poland SA w Rzeszowie). Jakkolwiek Odwołujący

Comarch SA w Krakowie składając te umowy nie złożył ich odpisów dla pozostałych

uczestników postępowania, poza Zamawiającym, z uwagi na wolę zachowania poufności

tych informacji, jednakże podał bezpośrednio po tej sytuacji, że nie dotyczy to pierwszych

stron składanych ofert, które to strony, w trakcie ich składania mogły być dostrzeżone przez

innych uczestników postępowania, to jednak dostrzeżenia wymaga, że w piśmie z dnia

28 maja 2013 r. wyraźnie wyartykułował wolę traktowania zawartych w tych dokumentach

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę charakter zawartych tam

informacji, pozwalających kwalifikować je w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, uznano, że

mimo częściowego ujawnienia pierwszych stron zawierających elementy nagłówkowe

składanych dokumentów (w tym dość duże oznaczenia nazwy podwykonawcy, wskazanego

na karcie tytułowej umów, co zostało – jak wynika z pisma Asseco Poland SA z dnia 24 maja

2013 r., to jest jego pkt 3 - dostrzeżone przez pełnomocników tego wykonawcy), nie oznacza

to jeszcze, że te informacje utraciły przymiot informacji podlegającej ochronie, a to z uwagi na

ujawnienie ich innym podmiotom. Uznano w powyższym zakresie, że okoliczności złożenia

przez Comarch SA w Krakowie tych dokumentów – w tym wyrażana w sposób nie

pozostawiający wątpliwości intencja zachowania tych informacji nieujawnionymi dla innych

podmiotów, w szczególności konkurujących z Odwołującym na rynku, wynikająca choćby

z podkreślonego jeszcze w trakcie składania tych dokumentów zamiaru złożenia ich tylko

z odpisem dla Zamawiającego, oznaczają obowiązek każdego podmiotu występującego

w obrocie profesjonalnym, a za taki trzeba uznać udział w postępowaniu odwoławczym (nie

sposób pomijać, że w tej sprawie większość reprezentantów stron i uczestników

postępowania posiada status pełnomocników zawodowych), jeśli w sposób niezamierzony

pozyskał tego rodzaju informację, uszanowania woli dysponenta tej informacji pozostawienia

jej w tajemnicy. Na uwagę zasługuje w tej mierze teza wyrażona w uzasadnieniu wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r. w spr. IV CKN 211/01 (publ: LEX nr 585877),

zgodnie z którą „Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę

zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru

przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np.

pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa

wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich

dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania

szczególnych starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania

pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. Nie oznacza to jednak, że

osoby, które przypadkowo weszły w posiadanie danej informacji, są zwolnione z obowiązku

zachowania tajemnicy. Tajemnicę przedsiębiorstwa należy przy tym odróżnić od

14

specjalistycznej wiedzy, chociaż granica pomiędzy taką wiedzą dostępną określonemu

kręgowi osób a tajemnicą jest nieostra.”

Stąd nie sposób było uznać, że poprzez fakt przypadkowego, niezamierzonego przez

dysponenta informacji ujawnienia skromnej części dokumentu, nastąpiło ujawnienie

i powszechnienie informacji, w następstwie którego tracą one przymiot tajemnicy

przedsiębiorstwa. Przeciwnie, podmiot, który w sposób niezamierzony i przypadkowy, wbrew

woli jej posiadacza, wiedząc o intencji zachowania informacji w poufności, wszedł w ich

posiadanie informacji, powinien je traktować ze szczególną odpowiedzialnością. Ten postulat

nabiera na znaczeniu, gdy mamy do czynienia z postępowaniem prowadzonym pomiędzy

profesjonalnymi uczestnikami, jakim jest obrót w sferze zamówień publicznych oraz

zawodowymi pełnomocnikami reprezentującymi odpowiednich uczestników w postępowaniu

odwoławczym.

Dokonano rozstrzygnięcia na podstawie całokształtu dowodów złożonych w postępowaniu,

oddalając wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego Asseco Poland SA w Rzeszowie

z opinii Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dokument nr [3]), a także z opinii dr inż.

Andrzeja Zalewskiego na okoliczność, że informacje zawarte w tabeli 3 i 4 ofert wykonawców

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument [4]), jako że dotyczą one nie okoliczności

faktycznych ale oceny prawnej ofert, uznając zarazem że stanowią one stanowiska strony,

które zostały wzięte pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutów. Oddalono również –

w sprawie KIO 1078/13 złożone przez Odwołującego Asseco Poland SA w Rzeszowie

wnioski z opinii dr A………. Z…………. na okoliczność wskazaną w pkt 1.3 tej opinii [24], jako

że dotyczy ona nie okoliczności faktycznych ale oceny prawnej ofert, uznając zarazem że

stanowi ona stanowisko strony. Oddalono następnie – w sprawie KIO 1078/13 - złożone

przez Przystępującego po stronie Zamawiającego Qumak SA w Warszawie wnioski

dowodowe z pisma Przystępującego zawierającego porównanie elementów ofert z oferty

Qumak SA w Warszawie i z oferty Asseco SA w Rzeszowie wskazujące na to, że

rozwiązania wskazane w ofercie Qumak SA w Warszawie są rozwiązaniami spełniającymi

warunki stawiane w SIWZ (dokument nr [25]), uznając że ten dokument stanowi stanowisko

strony i nie ma waloru dowodu na okoliczności sporne.

Nie uznano również wniosku złożonego w sprawie KIO 1078/13 przez Przystępującego

konsorcjum Sygnity o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania dr A………. Z……….

w charakterze świadka, z uwagi na to, że wskazany środek dowodowy – zgodnie z tezą

wskazywaną przez wnioskodawcę – nie nadaje się do ustalenia okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia kwestii spornych, z uwagi na to, że skoro dr A……….. Z……….. nie jest

bezpośrednim uczestnikiem postępowania, nie uczestniczył w przygotowywaniu

15

kwestionowanych w odwołaniu ofert, to nie posiada wiedzy pozwalającej na traktowanie jej

w charakterze świadka w związku z okolicznościami faktycznymi spornymi w postępowaniu.

Oddalono wniosek złożony w sprawie KIO 1078/13 przez Przystępującego Comarch SA

w Krakowie z porównania cen ofertowych złożonych w postępowaniu do wartości

szacunkowej zamówienia (dowód nr [34]), uznając że tego rodzaju zestawienie może być

rozważane wyłącznie w kategorii stanowiska własnego Przystępującego,

Oddalono – w sprawie KIO 1080/13 wnioski złożone przez Odwołującego Comarch SA

w Krakowie z oświadczenia Odwołującego, jakie elementy zawiera kompletne

oprogramowanie oferowane przez Comarch (dokument nr [27]), uznając że stanowi to

własne oświadczenie wykonawcy, a także z oświadczenia Odwołującego dotyczącego

elementów oprogramowania zawartego w ofercie Odwołującego służącego do rozbudowy

oferowanej platformy sprzętowej (dokument nr [28]), uznając że stanowi to własne

oświadczenie wykonawcy.

W sprawie KIO 1080/13 czterej Przystępujący po stronie Zamawiającego złożyli

konkurencyjne wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, w celu

zbadania oferty złożonej przez Comarch SA w Krakowie:

- Qumak SA w Warszawie - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu

informatyki i programowania na okoliczność, czy oprogramowanie zaoferowanie przez

Odwołującego spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i czy nie jest konieczne

przeniesienie do niego autorskich praw majątkowych,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA

w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA

w Barcelonie – wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki,

który miałby ustalić: nazwy handlowe proponowanych produktów w ofercie Comarch i ich

ceny funkcjonujące na rynku; skoro produkt na rynku istnieje pod pewną nazwą, to

Odwołujący winien te nazwy handlowe podać; czy można połączyć/zintegrować programy

składające się na system będący przedmiotem zamówienia; czy po połączeniu/zintegrowaniu

systemów spełnione będą wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ; czy można

dokonać takiego zintegrowania/połączenia systemów bez pracy programistycznej;

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ericpol spółka

z ograniczoną w spółka z odpowiedzialnością Łodzi, GISPartner ograniczoną

we Wrocławiu, APN Promise SA w – wniosek odpowiedzialnością Warszawie

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zakresu informatyka i programowanie, na

16

okoliczność zweryfikowania, czy jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia, zgodnie

z zapisami SIWZ, bez dodatkowych czynności programistycznych;

- Asseco Poland SA w Rzeszowie - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

z zakresu informatyki i programowania na okoliczność: czy oprogramowanie gotowe, które

wskazał Odwołujący z nazw handlowych w swojej ofercie, spełnia wymagania stawiane

treścią SIWZ, w tym także te w zakresie obowiązku opracowania/stworzenia narzędzi,

interfejsów i oprogramowania wskazanych w SIWZ; czy oprogramowanie gotowe

wskazywane w pkt 1, tj. z nazw handlowych podanych przez Odwołującego spełnia

wymagania SIWZ w zakresie zgodności ze stanem prawnym na dzień odbioru projektu

technicznego.

Wskazane wnioski podlegały oddaleniu z uwagi na to, że dla oceny złożonej przez

wykonawcę w postępowaniu oferty nie było niezbędne przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego. Wskazane wnioski dowodowe wykonawców przystępujących do postępowania

odwoławczego w spr. KIO 1080/13 po stronie Zamawiającego, zmierzające do

przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, okazały się zbędne dla ustalenia stanu

faktycznego w zakresie wyznaczonym treścią odwołania; tezy wykazywane przez

Przystępujących zostały uznane za wykazane innymi dowodami, to jest na podstawie

konfrontacji treści oferty Comarch SA w Krakowie z wymaganiami stawianymi w treści SIWZ

(oferta Comarch SA w Krakowie została odrzucona jako niezgodna z SIWZ, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Należy mieć także na uwadze, że znaczna część tez, których

wykazania oczekiwali Przystępujący – zgodnie z wyartykułowanymi na rozprawie w dniu

21 maja 2013 r. wnioskami – wykraczało poza podstawę odrzucenia oferty Comarch SA w

Krakowie oraz jej ocenę przez Zamawiającego. Dotyczy to przykładowo: wniosku Qumak SA

w Warszawie, w części zmierzającej do ustalenia, czy oprogramowanie zaoferowanie przez

odwołującego spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego; konsorcjum Sygnity

w zakresie ustalenia nazw handlowych proponowanych produktów w ofercie Comarch i ich

cen funkcjonujących na rynku; skoro produkt na rynku istnieje pod pewną nazwą, to

Odwołujący winien te nazwy handlowe podać; czy można połączyć/zintegrować programy

składające się na system będący przedmiotem zamówienia; czy po połączeniu/zintegrowaniu

systemów spełnione będą wymagania Zamawiającego stawiane w SIWZ; czy można

dokonać takiego zintegrowania/połączenia systemów bez pracy programistycznej; Asseco

Poland SA w Rzeszowie - na okoliczność: czy oprogramowanie gotowe, które wskazał

Odwołujący z nazw handlowych w swojej ofercie, spełnia wymagania stawiane treścią SIWZ,

w tym także te w zakresie obowiązku opracowania/stworzenia narzędzi, interface’ów i

oprogramowania wskazanych w SIWZ; czy oprogramowanie gotowe wskazywane w pkt 1, tj.

17

z nazw handlowych podanych przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ w zakresie

zgodności ze stanem pranym na dzień odbioru projektu technicznego.

Tym samym, zasadnym jawi się wniosek, że Przystępujący próbowali dokonać oceny oferty

za Zamawiającego, w sposób wykraczający poza tę ocenę, jego czynności a tym samym –

wykraczając poza zakres zarzutów postawionych przez Odwołującego Comarch SA

w Krakowie, czemu jednak stoi na przeszkodzie treść art. 192 ust. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W zakresie odwołania złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa

Sistemas SA w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13), Odwołujący oraz inni uczestnicy

postępowania wykazali inicjatywę dowodową składając różnego rodzaju oświadczenia

podmiotów co do sprzedaży licencji Microsoft w systemie Select Plus oraz praktyki rynkowej

tego podmiotu polegającej na sprzedaży za pomocą umowy partnerskiej (przykładowo:

złożony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ericpol

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie oświadczenie – dowód

nr [44]; złożone przez konsorcjum Sygnity oświadczenie Microsoft sp. z o.o. w Warszawie –

dowód nr [11]; złożony przez konsorcjum Sygnity wydruk ze strony internetowej zawierający

wykaz piętnastu podmiotów uczestniczących posiadających status Large Account Reseller

(LAR) - dowód nr [12]; złożoną przez konsorcjum Sygnity umowę Select Plus – dowód nr

[13], czy złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas

SA w Barcelonie odwołanie złożone przez Qumak SA w Warszawie w innym postępowaniu

odwoławczym – dowód nr [14]; złożony przez Qumak SA w Warszawie wydruk ze strony

internetowej co do sposobu zawarcia lub odnowienia umowy z firmą o statusie Large

Account Reseller (LAR) – dowód nr [15]; złożone przez Qumak SA w Warszawie pismo

innego podmiotu o zaoferowaniu temu wykonawcy odpowiednich licencji – dowód nr [16]

oraz wydruk z korespondencji prowadzonej elektronicznie co do nabycia odpowiednich

licencji – dowód nr [17]). Nie odmawiając waloru wiarygodności tym dokumentom, nie miały

one znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonej stawianymi zarzutami. Zarzut

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA

w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas wskazuje na

niezgodność oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ, czego złożone dowody ani nie

18

potwierdzają ani czemu nie zaprzeczają – obrazują one pewne praktyki rynkowe stosowane

przez Microsoft, istnienie porozumień pomiędzy różnymi podmiotami, jednak nie pozwalają

na wyprowadzenie wniosków co do zgodności oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ.

Innymi słowy, pozostają one niejako obok kwestii spornej w postępowaniu: nie artykułują

w żaden sposób tezy, że oprogramowanie Microsoft nie odpowiada treści SIWZ (przeciwnie

– Odwołujący stoi na stanowisku, że jedynie konkretne rodzaje oprogramowania spełniają te

wymagania, co jest zresztą w sprawie bezsporne), a jedynie mają służyć wykazaniu, że

wykonawca Qumak SA w Warszawie nie uczestniczy w programie partnerskim Select Plus –

nie ma statusu Large Account Reseller (LAR), w związku z czym, nie ma – w ocenie

Odwołującego oraz Przystępujących po jego stronie wykonawców – tytułu czy faktycznej

możliwości zaoferowania tego oprogramowania. Złożone przez uczestników postępowania

w sprawie KIO 1073/13 dowody, nie mają jednak znaczenia dla wykazania spornej

okoliczności. Złożenie oferty stanowi bowiem złożenie oświadczenia woli, zobowiązanie się

do określonego świadczenia w czasie, miejscu i na warunkach uzgodnionych przez strony.

Skoro tak, to prowadzenie dowodu, na podstawie pewnych praktyk rynkowych, dotyczących

innych podmiotów, nie może przekonać o tym, że wykonawca nie dostarczy tego, do czego

się zobowiązał. Nie przekonuje o tym także złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w warszawie, Enigma

Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp

SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie odwołanie, jakie Qumak SA

w Warszawie złożył w innym postępowaniu, w którym wykazywał niezgodność oferty

konkurencyjnego wykonawcy w analogiczny sposób argumentując: złożone odwołanie

prezentuje pewne stanowisko procesowe, nacechowane konkretną strategią o charakterze

biznesowym, nie kreuje jednak ani nie potwierdza faktu innego, niż ten, że podmiot, który je

złożył realizuje swój interes w postępowaniu kwestionując ocenę ofert konkurencyjnych

wykonawców. Wnioskowanie zatem na tej podstawie jest niemiarodajnym i nie dostarcza

wniosków, pozwalających na uznanie oferty złożonej przez Qumak SA w Warszawie

w analizowanym postępowaniu za niezgodną z SIWZ.

Ponieważ wykonawcy zastrzegli niektóre informacje zawarte w ich ofertach, a na ich

podstawie Zamawiający dokonał odrzucenia ofert (oferta Comarch SA w Krakowie), oraz

biorąc pod uwagę, że to zastrzeżenie uznano za uprawnione, uzasadnienie, podobnie jak

decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty oraz częściowo odwołanie Comarch SA

w Krakowie – w części odnoszącej się do zastrzeżonych informacji – operuje ogólnymi

tezami, bez przytaczania konkretnych nazw handlowych. Powyższe determinowało

ogólniejszy, bardziej uniwersalny sposób prezentacji zarzutów a także przedstawienie

motywów dokonanego rozstrzygnięcia w sposób nie nawiązujący wyraźnie do nazw

19

zastosowanych produktów, a poprzestanie na rozstrzygnięciu co do zasady o trafności

podniesionych zarzutów oraz ogólnym odesłaniu do szczegółowych elementów stanu

faktycznego sprawy.

[4] Wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych

Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi, że uwzględnienie odwołania może nastąpić tylko

w przypadku, gdy naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wywiera lub

może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim

zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że

potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym

wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do

czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu

prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Powyższe stanowisko

potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (w sr. o sygn. akt:

V Ca 3270/12).

Zatem w warunkach, kiedy przywrócenie oferty odwołującego do postępowania nie wywoła

skutku w postaci uzyskania przez niego zamówienia, wobec niepotwierdzenia zarzutów

kierowanych wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą, należy uznać, że będziemy mieli

z brakiem wpływu na wynik postępowania, o którym mówi przywołany wyżej przepis.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroków z dnia 8 listopada 2011 r.

w spr. KIO 2287/11 i 2339/11, 2 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2470/11 i 2480/11: „poprzez

wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć możliwość

uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego bezpośrednim następstwem jest

wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie wynik tego postępowania.”

Wobec powyższego, potwierdzenie niektórych zarzutów stawianych w odwołaniach

odpowiednich Odwołujących, jeśli nie zmieniało ich sytuacji w sposób pozwalający uzyskać

zamówienie (wybór oferty najkorzystniejszej), nie mogło skutkować uwzględnieniem

odwołania. Dotyczy to odwołań złożonych przez Comarch SA w Krakowie a także, co do

zasady dotyczyłoby to oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego S & T Services Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie oraz Action SA w Warszawie – w części, w jakiej Zamawiający uznał oferty tych

20

wykonawców za niezgodne z SIWZ, z uwagi na brak wydzielenia w tabeli 4 linii i odrębnej

wyceny ujętych tam elementów. Zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty ostatniego

z wykonawców nie mogły podlegać rozpatrzeniu, z uwagi na niewykazanie przesłanek

materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.

[6] Stan prawny:

Do rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym na

dzień wszczęcia postępowania - 13 listopada 2012 r., to jest bez uwzględnienia zmian

wprowadzonych nowelizacjami ustawy z dnia 13 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o działach

administracji rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 951), która weszła w życie

1 stycznia 2013 r. oraz zmian wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub

usługi (DZ.U. poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r.

I. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIACH ZARZUTÓW

UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI:

Na wstępie dostrzeżenia wymaga uwaga ogólna, że znacząca część łącznie rozpatrywanych

odwołań sięgała do kształtu oraz znaczenia Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów

zawartych w ofercie” a także Tabeli 3.

Z tego względu, konieczne staje się przesądzenie znaczenia tych dokumentów, biorąc pod

uwagę, że zawartość tych dokumentów stanowiła w odniesieniu do kilku wykonawców

podstawę do uznania ofert za niezgodne SIWZ.

Nie budzi wątpliwości, że każda z wymienionych tabel stanowi ofertę, rozumianą w sposób,

właściwy dla prawa cywilnego: wyraża zobowiązania wykonawcy do określonego

świadczenia; jedna (Tabela 3) – w ujęciu odnoszącym się do ceny, druga zaś (Tabela 4)

– w zakresie oferowanego przez danego wykonawcę przedmiotu.

Przypomnienia wymaga, że to zamawiający określa przedmiot, jaki zamierza nabyć w toku

procedury o zamówienie publiczne. W analizowanej sprawie Zamawiający scharakteryzował

ten przedmiot w obszernej i złożonej dokumentacji składającej się na SIWZ, Opis przedmiotu

zamówienia, liczne załączniki do nich, a wreszcie w udzielanych w toku postępowania

wyjaśnieniach do SIWZ. Zamawiający, na użytek tego postępowania przyjął mechanizm

prezentacji oferowanego przedmiotu w postaci Tabeli 4, która „na sztywno” wskazywała

21

pewne elementy oferowanego rozwiązania (sprzętu, oprogramowania, które wykonawca

musiał stworzyć, licencji dotyczących oprogramowania gotowego) w podziale na komponenty

systemu, gdzie wykonawca musiał określić producentów, typ, model wymienionych

elementów oraz podać ich cenę, mogąc jednocześnie samodzielnie dopełniać tabelę

dodatkowymi elementami, jeśli uznawał, że są one konieczne dla zaoferowanego przez

siebie rozwiązania. Ilości wymienionych w tabeli elementów nie zostały w niej podane –

wynikają one z Opisu przedmiotu zamówienia. Dokument ten zdaje się zatem stanowić

przedmiotowe odzwierciedlenie ogólnego kształtu Opisu przedmiotu zamówienia i być do

niego komplementarnym – Zamawiający charakteryzował tę Tabelę jako „tabelę produktową”,

w przeciwieństwie do Tabeli 3, traktowanej jako „kosztowa”.

Zatem to Tabela 4 stanowiła mechanizm służący prezentacji oferowanego rozwiązania;

Zamawiający nie przewidywał próbki (prezentacji systemu lub jego wybranej części) albo

opisu koncepcji rozwiązania.

Na uwagę następnie zasługują uwagi, jakie Zamawiający wprowadził w części

poprzedzającej te Tabele, stanowiące swego rodzaju instrukcje co do tego, jak należy je

wypełnić i jakie znaczenie w postępowaniu nadał im Zamawiający.

I tak, w zakresie Tabeli 3, Zamawiający podał na jej wstępie, że „W poniższej tabeli kalkulacji

ceny oferty należy podać cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto w podziale na etapy

odbioru oraz grupy produktów. Należy uzupełnić wartości w PLN we wszystkich polach,

w których znajdują się podpowiedzi zawarte w nawiasach kwadratowych”[…]”

W odniesieniu do Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”,

Zamawiający następująco opisał jej znaczenie:

„4, Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie

W tabeli poniżej należy określić produkty (programy komputerowe, komponenty architektury

fizycznej oraz dokumentację), które zostaną wytworzone lub dostarczone w ramach

Zamówienia. Wiersze tabeli należy wypełnić w różny sposób w zależności od zawartości:

• Dla programów komputerowych będących standardowymi rozwiązaniami

Oprogramowanie ), należy podać koszt wdrożenia oraz koszt licencji;

• Dla programów komputerowych, które zostaną opracowane w ramach Zamówienia

(Elementy Autorskie i Modyfikacje ), należy podać koszt wdrożenia oraz koszt praw

autorskich;

• Dla dostaw komponentów architektury fizycznej należy podać koszt instalacji

i konfiguracji (kolumna „ koszt wdrożenia ") oraz koszt dostawy;

• Dla dokumentacji należy podać wyłącznie koszt jej wykonania w kolumnie „koszt praw

22

autorskich ".

Wypełnienie tabeli deklaracją Wykonawcy oznacza, że dla opracowanego programu

komputerowego zostaną przekazane Zamawiającemu autorskie prawa majątkowe.

W toku badania ofert, poniższa tabela służyć będzie ocenie, czy wymienione w niej

komponenty zostały uwzględnione przez Wykonawcę w cenie oferty.

W toku realizacji umowy tabela służyć będzie weryfikacji zgodności realizacji zamówienia

z treścią oferty, w tym w szczególności:

• zgodności przedmiotowej (asortymentowej) dostarczonego komponentu z ofertą,

• zbieżności przenoszonych praw autorskich i udzielanych licencji z ofertą,

• zgodności dostawy danego komponentu z lokalizacją wskazaną w ofercie (podział na

węzły),

• zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w ofercie.

W celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji zgodności wykonania zamówienia z treścią

oferty, Wykonawca powinien:

1. wykorzystać możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe komponenty wg

przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania

oferowanego przez wykonawcę,

2. w przypadku, kiedy Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie

wymaga by komponent składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego

z takich komponentów (oznaczonych Lp.) Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą

tabelę poprzez podzielenie linii komponentu na składniki, zgodnie z przykładem

zamieszczonym pod treścią formularza ofertowego. Wówczas dla kolumn „Nazwa

handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja", „Koszt wdrożenia",

„Koszt licencji/praw autorskich/dostawy" należy dodać konieczną liczbę linii dla

poszczególnych składników danego komponentu. W tabeli należy podać kwoty brutto."

W zakresie sposobu wypełnienia Tabeli 4 wykonawcy składali wnioski o wyjaśnienie treści

SIWZ:

„1. Czy wykonawca może modyfikować tabelę z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ

OFERTOWY według własnego uznania, między innymi poprzez zwielokrotnianie wierszy,

przypisanych do danego modułu (np. wielokrotnie powtarzając wiersz dla każdego modułu).

2. Jak wykonawca powinien wypełnić tabelę z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ

OFERTOWY w sytuacji w której wykonawca przewiduje zaoferowanie i wykorzystanie w

ramach jednego modułu funkcjonalnego (reprezentowanego przez jeden wiesz tabeli) wiele

23

programów komputerowych będących standardowymi rozwiązaniami (Oprogramowanie),

wiele programów komputerowych, które zostaną opracowane w ramach Zamówienia

(Elementy Autorskie i Modyfikacje) oraz wiele komponentów architektury fizycznej. Prosimy

o informacje co wykonawca w takiej sytuacji powinien wpisać w poszczególne kolumny takie

jak: Nazwa handlowa/deklaracja opracowania programu, Oznaczenie / wersja, Koszt

wdrożenia, Koszt licencji / praw autorskich/ dostawy. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż

w większości punktów będzie zachodziła sytuacja, w której wykonawcy będą musieli

zaoferować więcej niż jeden element a aktualny kształt tabeli nie pozwala w sposób

jednoznaczny na realizacje odwzorowanie takiej sytuacji. Wyjaśnienie przez Zamawiającego

tej kwestii jest bardzo istotne przed złożeniem ofert przez wykonawców.

Wnioskujemy do Zamawiającego o dostosowanie formularza ofertowego w tym również

tabeli z punktu nr 4 z Załącznika A FORMULARZ OFERTOWY w taki sposób, aby w ramach

każdego modułu funkcjonalnego reprezentowanego przez wiersz istniała możliwość

zaoferowania i wykorzystania przez Wykonawcę wiele programów komputerowych będących

standardowymi rozwiązaniami (Oprogramowanie), wielu programów komputerowych, które

zostaną opracowane w ramach Zamówienia (Elementy Autorskie i Modyfikacje) oraz wiele

komponentów architektury fizycznej. Taka zmiana pozwoli na czytelne odwzorowanie

oferowanych przez wykonawcę elementów w ramach poszczególnych modułów".

Na powyższe pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi z dnia 22 lutego 2013 r.:

„Zamawiający zezwala na modyfikację przez Wykonawcę tabeli z punktu nr 4 z Załącznika A

FORMULARZ OFERTOWY poprzez dodanie dodatkowych linii dla poszczególnych wierszy

(oznaczonych Lp.) opisujących dany komponent. Inaczej mówiąc dla kolumn „Nazwa

handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja", „Koszt wdrożenia'',

„Koszt licencji/praw autorskich/dostawy" możliwe jest dodanie koniecznej zdaniem oferenta

liczby linii dla poszczególnych składników danego komponentu (…)”

Uznano w powyższym zakresie, że samo niewyodrębnienie w którejkolwiek komórce Tabeli 4

poszczególnych elementów, czy nawet zbiorcza ich wycena nie mogła jeszcze stanowić

o niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający w powyższym zakresie prezentował stanowisko,

że sytuacja, w której wykonawca nie podał w swojej ofercie kosztu (odpowiednio wdrożenia,

licencji/praw autorskich/dostawy) dla każdego komponentu wskazanego przez

Zamawiającego, a ponadto dla wyszczególnionych przez siebie w ofercie składników danego

komponentu nie wypełnił kolumny „Koszt licencji/praw autorskich/dostawy", podając dla nich

wyłącznie jedną kwotę (sumę kosztów), nie może być oceniona inaczej jak niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ - wymaganiem pkt 4. formularza ofertowego, który przewiduje

podanie „dla dostaw komponentów architektury fizycznej kosztu instalacji i konfiguracji

24

(kolumna „koszt wdrożenia") oraz kosztu dostawy”. W istocie, powyższe stanowi

niewypełnienie wymagań stawianych treścią SIWZ („instrukcji” wypełnienia formularza

składającego się na Tabelę 4), należy jednak postawić sobie pytanie, czy tego rodzaju

niesprostanie wymaganiu Zamawiającego ma istotne znaczenie, czy stanowi niezgodność

o charakterze formalnym, wreszcie, czy może automatycznie stanowić podstawę do

odrzucenia oferty, czy też może zostać wyjaśniona.

Uznano w powyższym zakresie, że odrzucenie oferty z powodu niewyodrębnienia na

wszystkich poziomach Tabeli wyceny elementów składających się na oferowane rozwiązanie

byłoby wyrazem nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu, nie znajdującego przy

tym wytłumaczenia w celach, jakim miało służyć złożenie tej Tabeli. Co więcej, wbrew

stanowisku Zamawiającego, tego rodzaju niedoskonałość w kształcie poszczególnych ofert,

jeśli pozyskanie informacji o cenach elementów jednostkowych w Tabeli danego wykonawcy

zamieszczonych w intencji Zamawiającego okazała się istotna, mogła być przedmiotem

wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe nie

stanowiłoby niedozwolonej zmiany czy negocjowania treści oferty, skoro mieściłoby się

w zawartości tej Tabeli, zagregowanych elementów opisanych w danej komórce Tabeli, zaś

wyjaśnienie treści oferty służy przesądzeniu, wyeliminowaniu wątpliwości, jakiej treści

oświadczenia zostały w ofercie wyartykułowane, choć może nieczytelnie zaprezentowane.

Skoro podanie poszczególnych elementów, ich wycena mieściły się wyłącznie w gestii

wykonawcy, to trudno upatrywać w takim wyjaśnieniu negocjowania treści oferty ani tym

bardziej jej zmiany.

W oparciu zatem o wytyczne co do sposobu wypełnienia tabeli, uznać należało, że

Zamawiający wyraził oczekiwanie prezentacji maksymalnie kompletnego rozwiązania

oferowanego przez danego wykonawcę - dopuszczając dodawanie dodatkowych elementów

w Tabeli 4, nie dopuszczając zarazem ich ujmowania.

Z postanowienia, zgodnie z którym, wykonawca powinien wykorzystać możliwość dopisania

komponentów ([Dodatkowe komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu

zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę, oraz - w przypadku,

kiedy Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent

składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów -

Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą tabelę poprzez podzielenie linii komponentu

na składniki, zgodnie z przykładem zamieszczonym pod treścią formularza ofertowego,

wynika, że poszczególni wykonawcy obowiązani byli ująć w tej Tabeli w sposób kompletny

elementy, jakie składają się na oferowane przez nich rozwiązanie – te które Zamawiający

niejako narzucił w tabeli w jej poszczególnych wierszach oraz – fakultatywnie – te, które

według wizji danego wykonawcy są niezbędne do zastosowania w ramach jego koncepcji

25

realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wyraził także oczekiwanie wyceny elementów składających się na oferowane

rozwiązanie w sposób realny, odzwierciedlający ceny, po których będą one przenoszone na

rzecz Zamawiającego, co wynika ze wskazania, m.in. że w toku realizacji umowy Tabela

służyć będzie weryfikacji zgodności realizacji zamówienia z treścią oferty, w tym

w szczególności zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w

ofercie. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. Zamawiający, zapytany o to, czy Tabela 4

miała odzwierciedlać rzeczywiste ceny, jakie wykonawca wskaże na etapie wykonywania

umowy w fakturze za poszczególne etapy, przedmioty, czy produkty potwierdził tę intencję

podając, że miała ona wskazywać rzeczywiste ceny za przenoszone na rzecz

Zamawiającego produkty, a nie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku

z wykonywaniem zamówienia.

W oparciu o opisany przez Zamawiającego charakter Tabeli 4 uznano, że wymienione w niej,

ujęte w kolumnie „Komponent” elementy (określone co do rodzaju, jak np. bazy danych,

szyna ESB, systemy GIS, repozytoria danych, serwery blade) zostały narzucone przez

Zamawiającego i musiały znaleźć się w ofercie wykonawcy; niedopuszczalne było ich

ujmowanie – powyższe byłoby bowiem równoznaczne z niezaoferowaniem danego elementu,

co skutkować musiałoby uznaniem oferty za nieodpowiadającą treści SIWZ.

Następnie uznano, że Tabela 3 służyła przypisaniu odpowiedniego wynagrodzenia do

odpowiedniego etapu, była to w istocie Tabela stanowiąca kalkulację ceny. Ceny z Tabeli 3

miały prowadzić do ceny ofertowej, co nie dotyczy Tabeli 4. Zatem zawartość Tabeli 4 miała

ograniczone znaczenie dla oceny w kategorii poprawności kalkulacji ceny, skoro temu celowi

miała służyć Tabela 3. Znaczenie Tabeli 4 w zakresie wskazywanych przez wykonawców cen

za poszczególne, wymienione w niej elementy sprowadza się przede wszystkim do sfery

wykonania zamówienia, kiedy to w razie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy,

nastąpiłoby rozliczenie świadczenia wykonanego dotychczas, co miałoby nastąpić na

podstawie cen z tej Tabeli. Stanowi o tym § 19 Wzoru umowy (załącznik B do SIWZ – tom I

dokumentacji postępowania). W § 19.5 Wzoru umowy zawarto postanowienie, że w razie

częściowego odstąpienia od Umowy, Wykonawcy przysługuje za odebrane i zatrzymane

przez Zamawiającego Produkty, wyłącznie część wynagrodzenia przewidzianego w § 112

Umowy odpowiadająca zakresowi wykonanych prac i zatrzymanych produktów, określona

przez Strony w szczególności przy uwzględnieniu Oferty Wykonawcy (Załącznik 4).

26

I. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ ASSECO

POLAND SA W RZESZOWIE (spr. o sygn. KIO 980/13):

Odwołujący zakwestionował zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum firm Sygnity

S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Adasa Sistemas S.A., COMP S.A.,

konsorcjum firm Ericpol Sp. z o.o., GISPartner Sp. z o.o., APN Promise S.A., Qumak S.A.,

konsorcjum firm S&T Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., konsorcjum firm Unizeto

Technologies S.A. i NTT System S.A. (na rozprawie Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące

tego wykonawcy) oraz Comarch S.A., jako niejawnych części ofert ww. wykonawców

(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. punktów

formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny" i 4. „Wyszczególnienie komponentów

zawartych w ofercie”, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku

z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3

zdanie drugie o art. 86 ust. 4 ustawy, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia

(ujawnienia) zastrzeżonych przez tych wykonawców, jako niejawne części ofert tj. punktów

formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów

zawartych w ofercie"; zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww.

dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów.

Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z naruszeniem art. 8

ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86

ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez wymienionych wyżej wykonawców jako niejawnych części ofert ww.

wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj.

punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie”, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie

Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum

Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto, Comarch

S.A., jako niejawne części ofert ww. wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące

27

tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny”

i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie"; zawiadomienia Odwołującego

o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu ww.

dokumentów.

Odwołujący w uzasadnieniu podał, że:

- Tabela 3 to wyłącznie przypisanie cen do poszczególnych elementów przedmiotu umowy,

przy czy elementy te zostały narzucone przez Zamawiającego w SIWZ, zaś poszczególni

wykonawcy mieli jedynie wpisać ceny za poszczególne elementy. Tym samym są to

informacje dotyczące ceny, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy - i w stosunku do których

ustawodawca wyraźnie wprowadził zakaz obejmowania ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pogląd ten potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wypowiadała się

co możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zestawienia cen jednostkowych w wyroku

KIO 1072/11 z 7 czerwca 2011r.;

- Tabela 4 zawiera jedynie spis powszechnie dostępnych na rynku produktów - tj. są to

nazwy różnego rodzaju programów komputerowych (oprogramowania) i komponentów

architektury fizycznej (sprzętu) oraz lista dokumentów wskazana przez Zamawiającego.

Wykonawcy mieli jedynie wpisać nazwy programów komputerowych i komponentów

architektury fizycznej, które spełniają wymagania podane przez Zamawiającego. A zatem

w zakresie wypełnienia tabeli wskazanych przez Zamawiającego nie jest wymagane żadne

działanie twórcze, ale sprawdzenie, czy wybrany produkt spełnia wymagania podane przez

Zamawiającego. Wykonawca mógł także podjąć decyzję o realizacji wymagań związanych

z programami komputerowymi przez programy komputerowe, które zostaną opracowane

w ramach zamówienia (oprogramowanie własne). Dla wybranych produktów wykonawcy

mieli podać ponadto koszt wdrożenia oraz koszt licencji / praw autorskich/ dostawy, co także

nie jest działaniem twórczym. W części tabeli należało jedynie podać koszt wykonania

dokumentów wytwarzanych wg wymagań Zamawiającego w zakresie dokumentacji. Skoro

tabelę należało wypełnić nazwami programów komputerowych i nazwami komponentów

architektury fizycznej powszechnie dostępnymi na rynku - to nie jest w stosunku do nich

spełniona przesłanka uprzedniego nieujawnienia do powszechnej wiadomości oraz taki spis

nie ma wartości technicznej, technologicznej czy handlowej - gdyż wszystkie jego elementy

są dostępne na rynku. Z pewnością Tabela 4 nie jest żadnym utworem w rozumieniu prawa

autorskiego, aby mogła być uznana za potencjalny przedmiot objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. Tylko w przypadku twórczego i swoistego zestawienia można mówić by

o utworze. Zdaniem Odwołującego zestawienia te w przypadku każdej z ofert są podobne,

nie można mówić o ich twórczym i całkowicie oryginalnym charakterze. Podobnie jak

w przypadku Tabeli 3 - to także wynika z treści SIWZ. Otóż Zamawiający narzucił wszystkim

28

wykonawcom wygląd tej tabeli i jej treść, zaś wykonawcy mieli tylko wpisać dla każdej

pozycji zamawianego systemu ISOK: nazwę handlową dostarczanych programów

komputerowych (oprogramowania) lub komponentów architektury fizycznej lub wskazać, że

dana część oprogramowania zostanie stworzona na potrzeby realizacji umowy; wersję

oferowanego programu komputerowego (oprogramowania); cenę wdrożenia i licencji/praw

autorskich/dostawy. Jak wprost wynika z powyższego - skoro wykonawcy wpisać mieli

wyłącznie albo nazwę dostarczanego oprogramowania - oprogramowania standardowego,

istniejącego na rynku, albo też mieli zadeklarować, że będą opracowywać to

oprogramowanie albo wpisać nazwę komponentów architektury fizycznej (sprzętu) - to

oczywistym jest, że wpisywali do Tabeli 4 albo informacje powszechnie dostępne (nazwa

oprogramowania / nazwa sprzętu), albo deklaracje wykonania oprogramowania, która to

informacja sama w sobie z kolei nie ma żadnej wartości technicznej czy technologicznej;

- podobna kwestia była już rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku

z 21 września 2012r., KIO 1921/12. Odwołujący wskazał także na wyroki KIO 2817/10 14

stycznia 2011r, KIO 1172/11 z 20 czerwca 2011 r., KIO 2793/10 z 21 stycznia 2011r.:

- Skoro zatem Tabela 4 nie jest żadnym indywidualnym rozwiązaniem czy autorskim

rozwiązaniem - ale zestawieniem powszechnie dostępnego oprogramowania / deklaracji

opracowania programu / komponentów architektury fizycznej (sprzętu) spełniającego

wymagania podane przez Zamawiającego, to oczywistym jest, że nie spełnia w/w przesłanek

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Każde z rozwiązań znajdujące się

w poszczególnych ofertach objętych odwołaniem mogłoby być zaoferowane przez każdego

wykonawcę. To że zaoferowane rozwiązania różnią się między sobą wynika nie z ich

twórczego czy indywidualnego charakteru, ale z faktu, iż przedmiot umowy może zostać

zrealizowany na kilka różnych sposobów, ponieważ wymagania podane przez

spełniają różne produkty. Co tylko Zamawiającego zresztą dobrze świadczy

o Zamawiającym - który zamawia system otwarty technologicznie, nie preferując czy nie

narzucając jednego rozwiązania;

- także trzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona

w stosunku do części ofert obejmujących Tabele 3 i 4, a przynajmniej w przypadku

niektórych wykonawców. Otóż zdaniem Odwołującego wykonawcy w wyjaśnieniach

tajemnicy przedsiębiorstwa składanych na żądanie Zamawiającego nie wykazali, iż podjęli

w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec

braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą, zgodnie

z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica

przedsiębiorstwa. Samo zaś objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej części oferty nie jest

wystarczające dla wykazania spełnienia tej przesłanki - tak też Krajowa Izba Odwoławcza

29

w wyroku z 4 czerwca 2012r., KIO 1016/12: „Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów

składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania

poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego." ;

- faktycznym powodem zastrzeżenia przez następujących wykonawców: Konsorcjum

Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto i Comarch

S.A. ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony

informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez

uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji ofert ww. wykonawców pod

kątem zgodności z SIWZ. Warto zacytować fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt:

KIO 2040/10: „Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu

wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie

tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej

weryfikacji oświadczeń przystępującego." Odwołujący wskazuje, iż sam omyłkowo objął tę

część oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz w wyniku zapytania Zamawiającego omyłkę tę

sprostował, już w piśmie dniu 21 marca 2013 roku wskazując, iż zastrzeżenie tajemnicy tej

części oferty w ogóle byłoby nieskuteczne;

- Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od

podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować zasadę

exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.

Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia

powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot

zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego

spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu

tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” tajemnicy, czy

też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany

wykonawca obejmujący jakąś część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał

spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny

ofert) powinien udostępnić całą ofertę pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na

etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i

udostępnienie. Zdaniem Odwołującego - w/w wykonawcy nie wykazali zasadności objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa w/w części ofert oraz nie uzasadnili faktu nie zastosowania

fundamentalnej zasady jawności postępowania.

30

Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie

oraz uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą

oceną przemawiały następujące okoliczności:

Odwołujący wykazywał, że następujące dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa:

zastrzeżonych przez wymienionych wyżej wykonawców, jako niejawne części ofert tj.

punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie".

Podkreślenia wymaga, że badanie zastrzeżenia informacji traktowanych jako tajemnica

przedsiębiorstwa powinno każdorazowo odbywać się indywidualnie wobec każdego

wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru uniwersalnego, dotyczącego

każdego podmiotu; tego samego rodzaju informacje mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa jednego podmiotu, podczas gdy dla innego będą neutralne. Stąd

niewłaściwe jest wnioskowanie i generalizacja, przykładowo na podstawie stanów

faktycznych innych postępowań.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad

systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych

przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego

ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,

oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność

postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta

gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest

nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym

jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia

publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na

konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju

„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby

ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany

31

prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób

uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania

(zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak:

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński,

wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115). Wyjątek od zasady jawności

postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4

ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie

mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także

informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków

płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość

objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.

W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia

16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

32

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie

może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną

działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności

postępowania o zamówienie publiczne, powinno być przy tym interpretowane ściśle.

Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku

zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć

świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym

przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za

sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być

informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że:

„zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane

lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.

(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma

charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej

ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja

(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub

osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób

musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być

nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań,

które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed

upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę

użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu

33

„niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy

musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że

informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie

działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie

można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez

wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale

z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.

96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.

177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej

ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez Sąd

Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien

dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć

pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,

które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są

zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji

wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie

niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana

w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie

uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę

informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas

zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Z tego względu, ocena czynności Zamawiającego w zakresie uznania za poprawnie

zastrzeżone informacji, musi odbywać się na podstawie uzyskanych przez niego od

odpowiednich wykonawców wyjaśnień dokonanego zastrzeżenia, nie zaś następczo

podjętych działań, w tym stanowisk procesowych prezentowanych na rozprawie.

34

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do wykonawców o złożenie

wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia, na co każdy z wykonawców podjął starania

celem wyjaśnienia podstaw takiego zastrzeżenia.

Poddając analizie postawione zarzuty, uznano – na wstępie - że zarzuty odnoszące się do

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T

Services Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA

w Warszawie, wobec faktu, że oferta tego wykonawcy jest droższa, aniżeli Odwołującego, są

neutralnymi dla sytuacji Odwołującego, co nakazuje je rozpatrywać w kontekście wpływu na

wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy).

Z taką samą sytuacją mamy także do czynienia w odniesieniu do tych ofert, które uznane

zostały za podlegające odrzuceniu: Comarch SA w Warszawie, oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz

Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu czy konsorcjum Unizeto (zarzuty wobec

tego wykonawcy zostały przez Odwołującego wycofane).

Analiza zawartości Tabeli 3, jej kształtu oraz uniwersalnego, zbiorczego i nie pozwalającego

na ustalenie szczegółowych rozwiązań opisanych w ofercie danego wykonawcy sposobu

prezentacji zawartych w niej informacji, prowadzi do wniosku, że brak było podstaw do

traktowania zawartych w niej informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podniesione zarzuty znalazły zatem potwierdzenie, w części, w jakiej Odwołujący postulował

uznanie za bezpodstawnie skategoryzowanych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji zawartych w Tabeli 3 zamieszczonej w ofercie każdego z wykonawców.

W ofercie Comarch SA w Krakowie oraz Qumak SA w Warszawie, Tabela 3 była jawna

(Comarch SA w Krakowie odtajnił ją przy wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia w piśmie

z dnia 22 marca 2013 r.), stąd zarzuty stawiane w powyższej mierze wobec ofert tych

wykonawców należy uznać za nadmierne i całkowicie nieuzasadnione – Odwołujący w dniu

4 kwietnia 2013 r. uzyskał te informacje, o czym świadczy choćby postawienie szeregu

zarzutów wobec Qumak SA w Warszawie, opartych na treści Tabeli 3 (zarzut dotyczący

zaniżonej wyceny praw autorskich).

Dostrzeżenia dalej wymaga, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Ericpol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi oraz GIS Partner

przyznali, że utajnienie części oferty, stanowiącej Tabelę 3 „Tabela kalkulacji ceny” było

nieuzasadnione – na rozprawie Przystępujący podał, że dane z formularza 3 mogłyby

podlegać ujawnieniu, ostatecznie oświadczył, że ujawnia Tabelę 3 w swojej ofercie. Tym

35

samym, co do zasady, uznano w powyższym zakresie podniesione zarzuty, za potwierdzone

i przyznane przez Odwołującego.

Podobny wniosek należy wywieść w odniesieniu do Tabeli 3 w ofercie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma

Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp

SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie.

Biorąc jednak pod uwagę, że wykonawca Qumak SA w Warszawie nie zastrzegł informacji

zawartych w tej Tabeli, a także że nie potwierdziły się jednocześnie jakiekolwiek zarzuty

stawiane przez Odwołującego w odniesieniu do tego wykonawcy, zarówno te wskazujące na

niezgodność jego oferty z SIWZ, jak i dotyczące bezpodstawnego uznania za stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zamieszczonych w Tabeli 4, potwierdzenie

jakichkolwiek zarzutów podniesionych wobec ofert innych wykonawców aniżeli ten, który

złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą (Qumak SA w Warszawie) nie miałoby wpływu na

wynik postępowania, o którym traktuje art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uznanie, bowiem, że Zamawiający uznał bezpodstawnie za właściwie objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa informacji zawartych w Tabelach 3 złożonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma

Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp

SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie, konsorcjum Ericpol, czy konsorcjum

S&T pozostawałoby bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro nie

dotykałoby wykonawcy, którego oferta niezmiennie uznana została za najkorzystniejszą.

Nie znalazły natomiast potwierdzenia stawiane przez Odwołującego zarzuty, odnoszące się

do zawartości Tabeli 4 w ofertach wykonawców, którzy zastrzegli tę Tabelę.

Podkreślenia na wstępie wymaga, że charakter Tabeli 4, zawierane przez poszczególnych

wykonawców w niej informacje mogły, w odniesieniu do konkretnych ofert nosić cechy

pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. I tak:

- przedmiotem zamówienia nie jest dostawa standardowego oprogramowania, a dostawa

systemu dedykowanego dla Zamawiającego, spełniającego jego szczególne wymagania,

których sposób osiągnięcia w relatywnie dużym stopniu pozostawiono wykonawcy.

Osiągnięcie wymagań stawianych przez Zamawiającego możliwe jest w wyniku

zastosowania różnych rozwiązań. Poszczególni wykonawcy mieli zatem możliwość

zaoferowania odmiennych rozwiązań o różniącej się architekturze. Tabela 4 służyła do

zaprezentowania autorskich zestawień różnych komponentów, które razem wzięte składają

się na zaprojektowanych przez wykonawcę system;

36

- Tabela 4 służyła do zestawienia komponentów dobranych celowo przez wykonawcę,

według jego autorskiego zamysłu. Dotyczyło to całego systemu, ale także jego

poszczególnych części – komponentów, jakie w Tabeli były opisywane;

- wykonawcy prezentując oferowane rozwiązanie tylko po części, w minimalnym zakresie

mieli narzucone elementy, jakie mieli w Tabeli 4 skonkretyzować z nazwy sprzętu,

oprogramowania, jego producenta, ale ich zadaniem było dopisanie dodatkowych

komponentów, jakich przewidywane przez nich rozwiązanie wymaga.

Zamawiający dokonał w postępowaniu badania zasadności zastrzeżenia przez

poszczególnych wykonawców informacji zawartych w ofertach, zwracając się o wyjaśnienie

powodów zastrzeżenia informacji i wykazania, że noszą one znamiona pozwalające uznać je

za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Wykonawca Qumak SA w Warszawie wyjaśnił, w piśmie z dnia 19 marca 2013 r. powody

objęcia zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie, w tym

w Tabeli 4, wskazując m.in., że zawiera ona opis rozwiązania wraz z jego integralnymi

elementami. Wykonawca wykazał, że w ramach tego dokumentu nastąpiło zestawienie

elementów wchodzących w skład danych komponentów, które ma charakter autorskiego,

stanowiącego know-how. Wyjaśnienie zawarte w tym piśmie przekonuje o zasadności

zastrzeżenia informacji, szczególnie że wykonawca składając ofertę podjął starania, mające

na celu realizację zasady jawności – pozostawił jawną Tabelę 3 a także złożył sporną Tabelę

4 w dwóch wersjach: jawnej dla uczestników w części obejmującej wszystkie informacje,

w tym oferowane za poszczególne produkty ceny, za wyjątkiem nazw handlowych

i wskazania ich producenta a także w wersji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa –

zawierającą dodatkowo konkretyzację oferowanych produktów, poprzez wskazanie ich

producenta oraz nazw handlowych, typu, modelu.

Uznano w powyższej mierze, że dobór konkretnych elementów sprzętu i oprogramowania,

w ramach odpowiednich komponentów systemu, w tym opatrzenie ich dodatkowymi, wedle

uznania wykonawcy elementami (przewidziana w części instrukcyjnej, poprzedzającej

Tabelę 4 możliwość dopisania komponentów, jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia

kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę) pozwala na uznanie, że w Tabeli

4, mimo że stanowi ona odwzorowanie wymagań zawartych w Opisie przedmiotu

zamówienia, zawierane są informacje, które razem skomponowane w ten czy lub inny

sposób przez danego wykonawcę wyrażają autorski zamysł co do kształtu poszczególnych

narzędzi i komponentów, jakie zaplanowane zostały przez wykonawcę. W ramach danego

komponentu Zamawiający przewidywał bowiem jedynie w sposób ogólny rodzaj sprzętu lub

37

kategorie oprogramowania, zaś rzeczą wykonawców było wypełnienie tego wymagania

konkretnymi produktami: odpowiednim sprzętem oraz oprogramowaniem, w tym dodanie –

według własnej koncepcji danego wykonawcy – innych elementów sprzętu lub

oprogramowania, wreszcie, dopełnienie ich oprogramowaniem autorskim, stworzonym na

potrzeby przedmiotowego postępowania.

W tej mierze uzewnętrzniało się zatem w Tabeli 4 autorskie rozwiązanie wykonawcy,

wyrażające technologiczny i organizacyjny charakter informacji, które posiadają wartość

gospodarczą. Wartość ta wyraża się w szkodzie, jaką wykonawca może ponieść, w razie

ujawnienia jej innym podmiotom, w związku z tym, że zestawione w ramach danego

komponentu elementy stanowią pewną kompozycję traktowaną jako całość, która sama

w sobie może przejawiać rozwiązanie autorskie, mogące mieć przeznaczenie nie tylko dla

tego postępowania. Komponenty w przedmiotowym postępowaniu to pewne całościowe

rozwiązania, na które składają się odrębne zestawione zespoły produktów dające osobne

narzędzia (jak przykładowo realizujące odpowiednie zadania platformy). Wykonawca

w piśmie wykazał ponadto, że podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania

w celu zachowania poufności.

Na taki charakter informacji w ofercie Qumak SA w Warszawie wskazują wyjaśnienia

zawarte w piśmie z 19 marca 2013 r. To wyłącznie te wyjaśnienia mogą stanowić podstawę

oceny czynności Zamawiającego uznania za poprawnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

informacji w ofercie Qumak SA w Warszawie, bowiem w oparciu o nie Zamawiający dokonał

oceny zasadności tego zastrzeżenia. Bez znaczenia jest zatem następczo prezentowane

w tym zakresie na rozprawie stanowisko procesowe przez wykonawcę Qumak SA

w Warszawie (rozprawa z dnia 6 czerwca 2013 r.), zgodnie z którym wartość gospodarcza

tych informacji wyraża się w możliwości poznania przez konkurencyjnych wykonawców cen,

jakie stosują dostawcy wobec Przystępującego oraz stosowanych wobec tego wykonawcy

upustów handlowych: o ile takie stanowisko, hipotetycznie, w konkretnej sytuacji, mogłoby

uzasadniać kwalifikowanie określonych informacji w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, to

tego rodzaju uzasadnienie nie znalazło się w wyjaśnieniach wykonawcy z 19 marca 2013 r.;

ponadto stanowisko to nie potwierdza się przynajmniej w odniesieniu do cen sprzętu

wymienionego w pozycjach 50- 80 Tabeli 4, co do których Przystępujący, przynajmniej

w zakresie serwerow blade prezentował pogląd, że ceny podane w Tabeli 4 w tej mierze

mają ograniczone znaczenie, istotna jest cena łączna oferty. Prezentowana w odniesieniu do

wyceny tego sprzętu argumentacja zdaje się zatem wskazywać, że ceny w Tabeli 4 nie są

wprost powiązane z kosztami nabycia odpowiedniego sprzętu, do których wykonawca miałby

stosować uchwytny algorytm, wskazujący na stosowaną marżę, ale odnoszą się raczej tylko

do cen, po jakich wykonawca będzie przenosić poszczególne produkty na Zamawiającego.

38

W analogiczny sposób należało ocenić zasadność zastrzeżenia informacji w ofercie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA

w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie. Wykonawca ten,

pismem z dnia 22 marca 2013 r. wyjaśnił podstawy dokonanego zastrzeżenia wskazując na

wartość gospodarczą, jaką posiadają informacje zawarte w formularzu ofertowym,

nawiązując m.in. do autorskiej koncepcji, która nie została dotychczas u innego klienta

wdrożona, w takiej formie i układzie, z takim wykorzystaniem konkretnych komponentów.

W zakresie zatem Tabeli 4, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas

SA w Barcelonie wykazali wobec Zamawiającego zasadność dokonanego zastrzeżenia, co

nakazuje ocenę Zabawiającego w powyższym zakresie uznać za prawidłową.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ericpol sp. z o.o.

w Łodzi oraz GisPartner, pismem z dnia 20 marca 2013 r. wyjaśnili podstawy dokonanego

zastrzeżenia informacji, które, - w zakresie Tabeli 4 - noszą cechy przekonujących

o zasadności objęcia ich zastrzeżeniem, wskazując, że znaczna część zastrzeżonych

informacji została przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania, które

w związku z tym nie były wcześniej udostępnione innym podmiotom – dotyczy to

wyszczególnionych komponentów zawierających informacje techniczne, w tym wykaz

sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji. Wykonawca wykazał

także, że zawierają one informacje o kontrahentach wykonawcy, źródłach zaopatrzenia. Na

rozprawie Przystępujący potwierdził te wyjaśnienia, wskazując że ujawnienie informacji

w Tabeli 4 w zakresie żądanym przez Odwołującego, tj. obejmującym komponent i nazwę

handlową, oznaczenie/wersję pozwoli poznać podwykonawców Przystępującego, co wynika

np. z tego, że na str. 10 Tabeli w pkt 11 oraz na str. 23 w pkt 41 wskazano produkty, których

ujawnienie innym podmiotom pozwoli poznać podwykonawcę, od którego zakupu dokonuje

Przystępujący, przy czym wykonawca może je kupić wyłącznie od danego podwykonawcy.

Przystępujący następnie podał, że unikalne w jego ofercie są produkty ujęte na str. 10 i 23.

Wskazuje, że te produkty można nabyć z wielu źródeł, ale ich ujawnienie pozwoli poznać

istotne elementy architektury, złożył także oświadczenie (dokument nr [51]) na okoliczność

wykazania, że w Tabeli 4 zawarto unikalne rozwiązanie oraz kopie umowy, na potwierdzenie

objęcia tajemnicą informacji w ofercie (dokument nr [52]).

Wykonawca wykazał wreszcie w piśmie z dnia 20 marca 2013 r., złożonym wobec

Zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie dostosowanego do potrzeb

Zamawiającego Systemu, a nie zakup standardowego produktu, co także uzasadnia objęcie

39

informacji zastrzeżeniem. Wykonawca wykazał ponadto, że podjął w stosunku do tych

informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Także zastrzeżenie informacji w Tabeli 4 w ofercie złożonej przez Comarch SA w Krakowie

uznano za prawidłowe. Wykonawca ten, pismem z 22 marca 2013 r. wyjaśnił podstawy

dokonanego zastrzeżenia, wskazując między innymi na to, że Tabela 4 zawiera koncepcję

architektury fizycznej oraz elementy szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie

programów, komputerowych, komponentów architektury fizycznej oraz dokumentacji;

wykonawca zawarł w tej Tabeli informacje składające się na konfigurację proponowanego

rozwiązania; wskazał na autorskie rozwiązanie polegające na połączeniu usług i konkretnych

produktów. Wykonawca wykazał także, że podjął niezbędne działania w celu zachowania

tych informacji nieujawnionymi do wiadomości publicznej.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA

we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu nie zastrzegli informacji

zawartych w Tabeli 4, co czyni stawiany w tej mierze zarzut – bezpodstawnym i – jak się

wydaje, podobnie jak zarzuty dotyczące Tabeli 3 w ofertach Comarch SA w Krakowie

i Qumak SA w Warszawie – podniesionym bezrefleksyjnie, bez analizy nie tylko treści

wyjaśnień wykonawców dotyczących podstaw zastrzeżenia, ale samej treści oferty tego

Konsorcjum.

Reasumując potwierdziły się, co do zasady, zarzuty stawiane przez Odwołującego

w zakresie zastrzeżenia Tabeli 3 przez Konsorcjum Ericpol oraz Konsorcjum Sygnity.

Analogiczne zarzuty, dotyczące zastrzeżenia informacji w Tabeli 4 w ofertach wszystkich

wykonawców, którzy takiego zastrzeżenia dokonali – nie zasługiwały na aprobatę.

II. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA S&T POLSKA SPÓŁKĘ

Z O.O. W WARSZAWIE I ACTION SA W WARSZAWIE (spr. o sygn. KIO 1067/13):

Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

prawo zamówien publicznych, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,

a z ostrożności procesowej również: art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 powołanej ustawy,

poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie odrzucenia

ofert wykonawców, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zawierające

podobne „uchybienie", jak to, które zdaniem Zamawiającego uzasadnia odrzucenie oferty

Odwołującego, wnosząc o o nakazanie Zamawiającemu:

40

1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz

z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców,

3) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a kwestionowane odwołaniem

czynności Zamawiającego mogą narazić Odwołującego na szkodę, bowiem Odwołujący

złożył w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zaś jej odrzucenie

pozbawia go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podjął następującą argumentację:

- Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, nie wskazał wprost, z jakim konkretnie

wymaganiem SIWZ sprzeczne są postanowienia oferty Odwołującego. Z treści uzasadnienia

odrzucenia oferty wynika, że podstawą faktyczną odrzucenia jest okoliczność, że

Odwołujący nie zawarł w ofercie informacji o kosztach wszystkich komponentów

wyspecyfikowanych w pozycjach formularza wskazanych w piśmie Zamawiającego. Jako

źródło obowiązku podania tych informacji Zamawiający zacytował zapisy punktu 4

formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ;

- Tabela znajdująca się w formularzu ofertowym wskazuje rodzajowo komponenty systemu,

które są przedmiotem zamówienia, wraz z przypisaniem do nich wymaganego zakresu

informacji (nazwa handlowa, deklaracja opracowania programu, oznaczenie wersja), oraz

podziału cen (koszt wdrożenia, koszt licencji/praw autorskich). Bezwzględnym obowiązkiem

wykonawcy było wypełnienie Tabeli, która definiowała rodzajowo produkty, których

oczekiwał Zamawiający, konkretnymi nazwami produktów oraz cenami. Równocześnie

Zamawiający stwierdził, że dopuszcza modyfikacje Tabeli, a jeżeli Wykonawca przewiduje

rozbicie poszczególnych cen, to powinien te ceny wskazać w Tabeli;

- Wykonawca powinien rozbić ceny poszczególnych komponentów jedynie wówczas, gdy

przewiduje on odrębną wycenę części danego komponentu. Zamawiający pozostawił więc

tu Wykonawcom pełną swobodę - jeżeli wyceniają poszczególne składniki komponentów

odrębnie, to powinni wskazać te ceny. Jeżeli jednak nawet poszczególne komponenty

składają się z różnych części, jednak nie wycenianych osobno, to jest oczywiste, że nie ma

obowiązku przypisywania im cen. Obowiązek taki nie wynika z żadnego zapisu SIWZ (co

zresztą potwierdza fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu pisma nie wskazuje żadnego

konkretnego punktu, z którym oferta Odwołującego miałaby być sprzeczna), ani też

z żadnego innego zwyczaju czy zasady. Wręcz przeciwnie-w praktyce obrotu

gospodarczego jest w pełni normalna sytuacja, w której dany komponent składa się z wielu

elementów, ale wyceniony przez sprzedawcę jest jako całość. Zdaniem Odwołującego,

41

SIWZ nie przewidywał obowiązku wyceny wszystkich możliwych elementów składających

się na dany komponent zdefiniowany w formularzu ofertowym, lecz jedynie takich, dla

których sam wykonawca przewidział odrębną cenę. Wynika to jednoznacznie z cytowanych

powyżej zapisów SIWZ oraz zostało potwierdzone w treści uzasadnienia odrzucenia oferty,

gdzie Zamawiający powtarza, iż obowiązek wydzielenia cen istnieje jedynie wówczas, gdy

wykonawca takie wydzielenie przewidział. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, treść

wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie stoi wcale w sprzeczności z treścią jego oferty

(ani też z wyżej zaprezentowaną wykładnią treści SIWZ), bowiem Wykonawca jasno

stwierdził, że wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy zostały wycenione, zaś

„Konsorcjum nie dokonało szczegółowego podziału linii wszystkich komponentów na

składniki, ponieważ w ocenie Konsorcjum oferowane rozwiązanie tego nie wymagało”.

Równocześnie Odwołujący przedstawiając wraz z wyjaśnieniami tabelę pokazującą

składniki kosztowe (a nie wycenione produkty) nie potwierdził wcale, że powinien był

dokonać w ofercie bardziej szczegółowego rozbicia cen komponentów, ani nie uzupełnił

wcale oferty, jak to wskazuje Zamawiający. Przedstawienie kosztów, jakie składają się na

cenę komponentu nie oznacza bowiem, że każdy ze składników kosztowych stanowi

odrębnie wyceniony produkt. Odwołujący zgadza się w pełni z tezą, że złożone przez niego

wyjaśnienia nie mogą modyfikować treści złożonej przez niego oferty. Oferta ta jest jednak

w pełni zgodna z SIWZ, to jest obejmuje wycenę wszystkich komponentów, które są

wymagane przez Zamawiającego i co do których Odwołujący uznał, że powinny zostać

odrębnie wycenione. Treść oferty nie narusza też ani nie zagraża żadnych interesów

Zamawiającego, ani celów, które wspomina on w treści uzasadnienia odrzucenia oferty.

W szczególności w oparciu o treść oferty Zamawiający jest w stanie zweryfikować

szczegółowo, czy cena danego komponentu dostarczonego w ramach realizacji umowy jest

zgodna z ceną zawartą w ofercie. Inną kwestią jest, że - biorąc pod uwagę treść umowy,

Zamawiający w zasadzie nie potrzebuje wiedzy o cenach poszczególnych komponentów.

Zgodnie bowiem z treścią ust. 12.1. wzoru umowy stanowiącego Załącznik B do SIWZ,

wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że niezależnie od tego, jak wycenione

są poszczególne komponenty, i tak Wykonawca realizując całość swoich zobowiązań

objętych umową ma roszczenie o zapłatę całego zaoferowanego wynagrodzenia, ani nie

powiększonego, ani nie pomniejszonego o jakikolwiek element. Co więcej, zgodnie z pkt

12.3. wzoru umowy, ryczałtowe wynagrodzenie będzie płatne w etapach zdefiniowanych w

harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik 2 do SIWZ. Etapów tych

wyszczególniono pięć, a każdemu z nich przyporządkowano zdefiniowaną w SIWZ

maksymalną wartość procentową. Oznacza to, że w każdym wypadku, niezależnie od cen

poszczególnych komponentów, płatność na rzecz Wykonawcy nastąpi w pięciu,

zdefiniowanych umową częściach, po dokonaniu odbioru produktów wyspecyfikowanych w

42

ramach każdego z pięciu etapów. Produktów tych, łącznie w ramach wszystkich etapów, jest

dokładnie 29 (i jeden podprodukt). Tymczasem tabela w formularzu ofertowym obejmująca

listę wycenionych komponentów zawiera kilkaset pozycji. Odwołujący stwierdza, że z punktu

widzenia płatności, tabela ta nie ma żadnego znaczenia i nie została w jakikolwiek sposób

przywołana w treści wzoru umowy. Oznacza to, że z punktu widzenia weryfikacji kwot

należnych Wykonawcy, znaczenie ma wyłącznie weryfikacja, czy w ramach danego etapu

dostarczone zostały produkty wyspecyfikowane w Załączniku nr 2 do SIWZ,

przyporządkowane do tego etapu. Wysokość wynagrodzenia za etap jest natomiast stała

i jeżeli Wykonawca nie dostarczyłby któregokolwiek z elementów, które mają być

dostarczone w ramach danego etapu, to nie otrzymałby całego wynagrodzenia za ten etap,

zaś jeżeli dostarczyłby wszystkie elementy, miałby roszczenie o zapłatę całości

wynagrodzenia, niezależnie od cen elementów składowych;

- Zamawiający dokonując oceny ofert naruszył zasadę równego traktowania wykonawców

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sposób sformułowania tabeli

zawartej w formularzu ofertowym, w tym szczegółowość opisu poszczególnych

komponentów, zależy bowiem wyłącznie od wykonawcy. Równocześnie, przedmiotem

zamówienia jest wdrożenie systemu informatycznego, który w dużej części składa się

z elementów dedykowanych - przeznaczonych wyłącznie dla Zamawiającego

i odpowiadających jego unikalnym potrzebom i uwarunkowaniom. W takiej sytuacji,

zdecydowana większość komponentów może być podzielona na w zasadzie dowolne części

i składniki, a na ich ceny składają się bardzo różne elementy kosztowe. Zamawiający -

zapewne świadom tej okoliczności - dał Wykonawcom znaczącą swobodę w ukształtowaniu

treści formularza ofertowego, pozostawiając im dowolność w szczegółowości rozbicia

komponentów na elementy składowe. Jeżeli więc dany wykonawca poprzestał na

przypisaniu cen do komponentów nazwanych w formularzu, to Zamawiający nie znajdował

podstawy do odrzucenia takiej oferty, pomimo, iż w ramach danego komponentu

z pewnością wykonanych będzie szereg odrębnych świadczeń, o różnym charakterze.

Równocześnie, zasygnalizowanie przez Odwołującego, iż w ramach komponentu występują

różnego rodzaju czynności czy świadczenia (lecz nie są one wyceniane odrębnie),

Zamawiający uznał za podstawę odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego tak

dokonana weryfikacja ofert narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ

prowadzi do skutku, w którym oferty zawierające w istocie identyczną treść (co do

oferowanego zakresu świadczeń) są odrzucane bądź oceniane, wyłącznie w zależności od

stopnia szczegółowości ich oceny przez Zamawiającego. Jeżeli bowiem Zamawiający

dogłębnie oceniłby oferty innych Wykonawców, uznałby z pewnością, że wiele spośród

elementów, które składają się na poszczególne komponenty, nie zostało odrębnie

43

wycenionych. Tak więc Zamawiający powinien przyjąć jednolitą metodę oceny w odniesieniu

do wszystkich ofert - albo powinien stwierdzić (zgodnie z zapisami SIWZ), że to Wykonawca

decyduje o tym, czy dany komponent wyceniany jest jako całość, czy też w podziale na

części składowe, albo też powinien wymagać, by cena każdego komponentu została

podzielona na części przyporządkowane do każdego elementu czy świadczenia

składającego się na komponent, które choćby teoretycznie może stanowić odrębny produkt.

Biorąc pod uwagę powyższe, uznano, że Odwołujący - wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie, nie

wykazał przesłanej materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, w zakresie wniesionego odwołania.

Treść podniesionych w odwołaniu tego wykonawcy zarzutów, nakierowanych wyłącznie na

zakwestionowanie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w tym przede wszystkim fakt,

że Odwołujący nie zakwestionował jednocześnie ofert innych wykonawców, które

poprzedzają jego ofertę jako korzystniejsze (oferta Odwołującego została uznana za

najmniej korzystną w postępowaniu), powoduje, że ewentualne pozytywne rozstrzygnięcie

zgodne z żądaniem Odwołującego, i uznanie, że jego oferta została bezpodstawnie

odrzucona, nie zmienia sytuacji tego wykonawcy. Potwierdzenie naruszenia wskazywanych

w odwołaniu przepisów nie wyczerpuje zatem przesłanki materialnoprawnej, o której stanowi

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym możliwości poniesienia szkody

o której ten przepis traktuje. Ponadto należy wskazać, że aby nastąpiło spełnienie warunków

wskazanych w art. 179 ust.1 ustawy, wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej

obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Szkoda

musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana

przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym

z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych.

Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż zamawiający dokonał albo

zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych,

czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub

możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie

jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na

44

możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy

odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień

publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań

zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz

takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy

wskazał, iż „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym

brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane

w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,

które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie

wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu

zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom

skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.

Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie

o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne

przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze

i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników

procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny

leży

u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale

już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do

wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników

postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania

odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może

powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes

społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których

zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia

23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze

zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu

zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może

wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest

zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła

45

nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy

zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby

korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie

w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane

(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania

i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc

w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych,

w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

naruszenia.”

Rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest

wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek.

Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy,

wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę,

w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób

pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi

naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. Ne wyczerpuje takiego

wykazania wskazanie w odwołaniu, że kwestionowane odwołaniem czynności

Zamawiającego mogą narazić Odwołującego na szkodę, bowiem Odwołujący złożył

w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zaś jej odrzucenie pozbawia

go szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szansa na uzyskanie zamówienia,

rozpatrywana z pozycji oferty Odwołującego, która jest najmniej korzystną spośród złożonych

w postępowaniu, wymagała podniesienia zarzutów także wobec wykonawców, których oferty

nie zostały odrzucone, czego Odwołujący jednak nie uczynił.

Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle przywołanego przepisu chodzi o nie

hipotetyczną szkodę, w razie zaistnienia bliżej nieokreślonych, nieprzewidywalnych i mało

prawdopodobnych okoliczności, ale takich okoliczności, których zaistnienie może

rzeczywiście spowodować uzyskanie przez Odwołującego zamówienia. Za wyrokiem Sądu

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11 należy

stwierdzić, że środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy

czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty

46

możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę

uzyskania określonego rozstrzygnięcia.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S&T

Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA

w Warszawie nie sprostali temu obowiązkowi. W zakresie wykazania przesłanek

materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy

a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy uwzględnieniem

podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji, polegającą na zniwelowaniu szkody.

Odwołujący złożyli ofertę najmniej korzystną według kryteriów przyjętych przez

Zamawiającego. W złożonym odwołaniu zakwestionowali odrzucenie własnej oferty, nie

podnosząc jakichkolwiek zarzutów wobec ofert innych wykonawców, które mogłyby dawać

realną szansę na uzyskanie zamówienia (wybór oferty Odwołującego); te zarzuty zostały

podniesione w innym odwołaniu, złożonym w sprawie KIO 1142/13, które jednak zostało

odrzucone, jako złożone po upływie terminu na kwestionowanie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia konkurencyjnych wykonawców oraz

odrzucenia ich ofert. Zaistnienia przesłanek materialnoprawych, których wymaga przepis art.

179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uzasadniają przy tym przystąpienia

Odwołującego do postępowań odwoławczych wywołanych odwołaniami innych wykonawców

– nawet jeśli bowiem przyjąć, że interes Odwołującego realizuje się w tym przypadku poprzez

przystąpienie po stronie Odwołujących Asseco Poland SA w Rzeszowie (spr. o sygn. KIO

980/13 oraz KIO 1078/13), oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa

Sistemas w Barcelonie (spr. o sygn. KIO 1073/13), w części w której wymienieni Odwołujący

kwestionowali oferty innych, konkurencyjnych wykonawców, to nie obejmuje to oferty

złożonej przez Asseco Poland SA w Rzeszowie, której nie zakwestionował ani Odwołujący

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie,

ani pozostali Odwołujący. Tym samym, biorąc pod uwagę pozycję Odwołującego

w postępowaniu, którego oferta została sklasyfikowana jako najmniej korzystna, ewentualne

uwzględnienie zarzutów stawianych przez Odwołującego, przy niezakwestionowaniu innych

ofert, nie mogłoby wywołać po stronie Odwołującego realnej szkody. Powyższe

determinowało wniosek, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

oraz Action SA w Warszawie nie wykazali przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje

47

przepis art. 179 ust. 1 ustawy, co skutkowało oddaleniem tego odwołania, bez

merytorycznego rozpoznania postawionych w nim zarzutów.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA SMT SOFTWARE SA

WE WROCŁAWIU I INTRASOFT INTERNATIONAL LUXEMBURG W LUXEMBURGU

(spr. o sygn. KIO 1072/13):

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA

we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu zakwestionowali

odrzucenie ich oferty a także wykluczenie z postępowania, a także zaniechania: wezwania

w trybie art. 26 ust. Prawo zamówień publicznych Odwołującego do złożenia wyjaśnień,

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołującego do

uzupełnienia treści oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez jego niezastosowanie, art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy - poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wykluczeniu

z postępowania Odwołującego; art. 24 ust. 4 ustawy - poprzez jego błędne zastosowanie

polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez jego

błędne zastosowanie, i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, iż treść

tej oferty jest zgodna z treścią SIWZ; art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie oraz zaniechanie jego właściwego zastosowania, i tym samym wybór oferty

Qumak SA jako najkorzystniejszej, i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.

W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez

Qumak SA, nakazania ponownej oceny i badania ofert, wyboru jako oferty

najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zakwestionował przyjętą przez Zamawiającego

ocenę doświadczenia osób wskazywanych na stanowiska projektowe.

Odwołujący zakwestionował też odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ, podając,

że to Zamawiający ma obowiązek wykazania niezgodności treści oferty z SIWZ, co nie

miało miejsca w nawiązaniu do przytoczonych wyjaśnień argumentujących dokonanie

odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może

48

wskazywać jednego producenta/dostawcy wymaganej funkcjonalności ze względu na

ograniczenie konkurencji np. funkcjonalność produktu wirtualizacji firmy VMWare czy

Microsoft, tak więc produkt HP CSE EE, który może realizować wymagane funkcjonalności

poprzez połączenie różnych produktów daje pełną gwarancję spełnienia wymaganej

funkcjonalności jako produkt złożony, tj. produkt zbudowany z wykorzystaniem innych

produktów. Zatem produkt taki spełnia wymagania określone w SIWZ i nie zachodzi

przesłanka do odrzucenia Oferty. Zgodnie z SIWZ wypełnienie formularza ofertowego miało

polegać na „wypełnieniu wykazu komponentów zawierającego wyszczególnienie produktów,

które zostaną wytworzone lub dostarczone w ramach Zamówienia” i Oferent dopełnił tej

formalności podając nazwę produktu HP CSE EE. Stwierdzenie o treści „nie umożliwia

Zamawiającemu określenia konkretnych urządzeń, które są oferowane do realizacji

zamówienia” jest nieprawdziwe ponieważ w SIWZ Zamawiający określił dla przedmiotu

zamówienia wymagane parametry, co nie może polegać na wskazaniu na konkretne

urządzenia jednego producenta. Produkt HP CSE EE jest dostarczany przez dostawcę

posiadającego w swojej ofercie produkty stanowiące części wymienionego produktu,

spełniające wymagane przez Zamawiającego parametry, co tym samym podkreśla

spełnianie przez produkt oferowany przez Odwołującego wymagań Zamawiającego.

Poprzez analogię wywodu należy wskazać, iż argumentacja „nie umożliwia Zamawiającemu

określenia konkretnego oprogramowania, które jest oferowane do realizacji zamówienia”

zgodnie z pkt 4 oraz zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi na terenie Unii

Europejskiej i Polski, oferent na etapie dostawy ma obowiązek prawny wskazania

przenoszonych praw autorskich / udzielanych licencji, co też Odwołujący uczynił, więc nie

zachodzi przesłanka do odrzucenia jego oferty. Stwierdzenie o treści „Wyjaśnienia

Wykonawcy wskazują zaś, iż Wykonawca ma dowolność wskazania przedmiotu

świadczenia (z zastrzeżeniem spełniania wymagań zamawiającego) w toku realizacji

umowy spośród produktów wymienionych wariantowo, co stanowi sprzeczność z pkt 2.9

i 4.3 SIWZ.” nie jest prawdziwe, ponieważ, Wykonawca wskazał nazwę konkretnego,

jednego produktu, a w wyjaśnieniu podał dopuszczalną funkcjonalności poprzez

przytoczenie nazw produktów firm trzecich wymienionego produktu, a nie warianty produktu

złożonego. Ponadto Odwołujący wskazuje na wyjątkowość, a jednocześnie odmienność

rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu, która polega na tym, że Odwołujący

dostarcza gotowy produkt - system konsolidacji i centralizacji aplikacji i infrastruktury, który

jest platformą natychmiast gotową do użycia i współpracy. Różnica pomiędzy Odwołującym,

a pozostałymi oferentami polega na tym, że oferenci dokonują osobno dostawy

komponentów sprzętowych, na których następnie "instalują" oprogramowanie, będące

przedmiotem zamówienia, a składające się z elementów dotychczasowego systemu

i elementów nowych, natomiast Odwołujący oferuje całościowy produkt, jednocześnie

49

zawierający od razu sprzęt i oprogramowanie - stworzone przez producenta w miejscu

wytworzenia, jako funkcjonalna całość. Wszystkie elementy dostarczonego produktu będą

zintegrowane i przetestowane na fabryce. Odwołujący oferuje ten produkt na podstawie

umowy z dystrybutorem międzynarodowego producenta w zakresie technologii

informatycznych.

Biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną w odwołaniu, uznano, że stawiane

zarzuty nie znalazły potwierdzenia:

[1] w zakresie zarzutów skazujących na bezpodstawność decyzji Zamawiającego

o wykluczeniu z postępowania, w odniesieniu do osób wskazanych na stanowiska

Kierownika Projektu, Głównego Architekta, dwóch Wdrożeniowców uznano, że:

Podkreślenia w pierwszym rzędzie wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to

rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stawianych

przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony, w innym

aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od wykonawcy

oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i starania.

Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną wszystkimi

wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,

w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi bowiem, że wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż

na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia

z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 50 ust. 1

ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu

ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na jednakowych

zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na dzień składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez wykonawców oświadczenia

i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać zamawiającemu weryfikację

50

podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Odstępstwo od tego wymogu

ustawowego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wykonawca, który na

dzień składania ofert wykaże należytą staranność i przygotuje dokumenty w sposób

umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału

w postępowaniu, musi konkurować z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował

dopuszczając do braków w złożonych dokumentach lub składając dokumenty zawierające

błędy. Ustawodawca przewidział odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych

i prawidłowych wniosków na dzień składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania

warunków w drodze instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się

bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał

możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre

oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia,

przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu

na dzień składania wniosków lub ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez

zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument

testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające

warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na

dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane

ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie,

będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może

skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia

odmiennego stanowiska, że zamawiający jest obowiązany po raz kolejny wezwać

wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod

uwagę dokument złożony przez wykonawcę po terminie, zamawiający musiałby, przy

pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego rzecznikiem.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,

stwierdzenia wymaga, w zakresie osób wskazanych na stanowiska Kierownika Projektu oraz

Głównego Architekta oraz Wdrożeniowców wykonawca nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, składając wymagany Wykaz osób, w którym podano odpowiednie

osoby ze wskazaniem, że stanowią one zasób udostępniony przez podmiot trzeci, przy czym

nie opatrzył tego Wykazu czytelnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, o którym traktuje

art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwalającego na zbadanie, z którego

ze złożonych zobowiązań wynika udostępnienie wskazanej osoby.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software

51

SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu zostali wezwani do

wskazania, jaki podmiot udostępnia osobę, a jeżeli nie jest to żaden z podmiotów, którego

zobowiązanie zostało dołączone do oferty - do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu

udostępniającego zasoby kadrowe. W uzupełnionym Wykazie, jako podstawę dysponowania

Odwołujący wskazał: „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia - CUBE.ITG", tyle

tylko, że oferta Wykonawcy nie zawierała zobowiązania firmy CUBE.ITG do udostępnienia

zasobów kadrowych, ani zobowiązania firmy CUBE.ITG nie dołączono do uzupełnionego

Wykazu. W ofercie znajdowało się m.in. zobowiązanie lnnovation Technology Group SA.

Odwołujący powołuje się w tym zakresie na fakt, że powszechnie znaną informacją,

szczególnie dla podmiotów działających na tak wąskim rynku usług IT oraz dla

Zamawiającego, który prowadząc postępowanie przetargowe dokonuje dokładnej weryfikacji

uczestników tego rynku, było wykreślenie z Krajowego Rejestru Sądowego Spółki Innovation

Technology Group S.A. z siedzibą we Wrocławiu; w wyniku połączenia spółek: CUBE.ITG

S.A. z siedziba we Wrocławiu (spółka przejmująca), Innovation Technology Group S.A.

z siedzibą we Wrocławiu (spółka przejmowana) i CUBE.Corporate Release S.A. z siedzibą

w Warszawie (spółka przejmowana) na podstawie art. 492 § 1 kodeksu spółek handlowych

z dnia 15 września 2000r. w zw. z art. 516 §6 tego kodeksu po przez przejęcie Innovation

Technology Group S.A. i CUBE.Corporate Release S.A. przez CUBE.ITG S.A. oraz

przeniesienie całego majątku spółek przejmowanych na spółkę przejmującą na zasadach

określonych w planie połączenia uzgodnionym w dniu 14.01.2013 r. uchwałą

nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy z 25 lutego 2013 r., Rep. A nr

1258/2013. 29 marca 2013 r. zakończył się proces połączenia spółek CUBE.ITG S.A.,

CUBE. Corporate Release SA, Innovation Technology Group S.A. pod szyldem CUBE.ITG.

Odwołujący podał, że na stronie internetowej firmy CUBE.ITG widnieje informacja

o zakończeniu w dniu 29 marca 2013 r. procesie połączenia spółek CUBE. Corporate

Release SA i Innovation Technology Group S.A. pod szyldem CUBE.ITG. Jednocześnie

firma CUBE.ITG S.A informowała, że wszelkie pisma i dokumenty handlowe od dnia

29 marca 2013 roku należy kierować do podmiotu praw i obowiązków wynikających

z wszelkich umów lub czynności prawnych, dokonanych z udziałem spółek CUBE.

Corporate Release S.A. oraz Innovation Technology Group S.A., którym jest spółka:

CUBE.ITG S.A. Oprócz tego wystarczyło napisać w wyszukiwarce Internetowej kryterium

wyszukiwania „Innovation Technology Group S.A.” a na pierwszym miejscu pokazuje się

CUBE ITG.

Podkreślenia wymaga, że w oparciu o złożone wobec Zamawiającego dokumenty,

zasadnym jest wniosek, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw, żadnego punktu

zaczepienia, by wnioskować czy odgadywać, że podmiot, co do którego zawarto

52

w ofercie takie zobowiązanie - lnnovation Technology Group SA zmienił formę prawną

i nazwę oraz, że jest to CUBE.ITG.

Nie sposób zgodzić się, że tego rodzaju informacja stanowi fakt notoryjny, na co zdaje się

wskazywać argumentacja prezentowana przez Odwołującego – nie sposób oczekiwać, by

Zamawiający poszukiwał informacji o przekształcenia podmiotu udostępniającego zasób,

wcześniej odgadując, że takie zdarzenie miało miejsce. Rzeczą wykonawcy jest wykazanie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym poinformowanie o ewentualnych tego

rodzaju zmianach, jeśli mają znaczenie dla oceny spełnienia warunku.

Z tego względu, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien

był wyjaśniać wskazaną kwestię na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający dysponował Wykazem osób, w którym wskazano osoby na

odpowiednie stanowiska, podano, że zostały one udostępnione przez podmiot trzeci, przy

czym złożone zobowiązania wskazywały zupełnie inny podmiot. Trudno w tych

okolicznościach dopatrzeć się obowiązku Zamawiającego do takiego działania, jeśli na

podstawie złożonych dokumentów nic nie wskazywało na powody takiej zmiany podmiotu

trzeciego. Zamawiający miał raczej podstawy do uznania, że wykonawca w sposób

niewłaściwy uzupełnił dokumenty, oraz że nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Nie sposób nakładać na Zamawiającego obowiązku domyślności o treści

złożonych dokumentów oraz możliwych powodach i kierunkach zawartych w nich błędów, na

podstawie tego, czego w dokumentach nie ma.

Stąd Zamawiający, nie mając podstaw do przypuszczania, że w międzyczasie podmiot

udostępniający zasoby zmienił formę prawną oraz nazwę a także nie znając tych

okoliczności, obowiązany był do uznania, że wykonawca, będąc wezwanym do uzupełnienia

dokumentów nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu. To wykonawca,

działając w obrocie profesjonalnym, mając wiedzę o złożonych dokumentach oraz

okolicznościach i zmianach jakie w jego sytuacji nastąpiły (w tym po stronie podmiotu

udostępniającego mu zasoby), będąc w myśl art. 26 ust. 2 a ustawy Prawo zamówień

publicznym, do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, winien wykazać

w tym zakresie inicjatywę i zakomunikować Zamawiającemu o zaistniałych zmianach.

Stąd zarzut w odniesieniu do niewłaściwej oceny dokumentów, w zakresie osób wskazanych

na stanowiska Kierownika Projektu, Głównego Architekta oraz dwóch wdrożeniowców nie

znalazł potwierdzenia.

[2] W zakresie zarzutów, wskazujących na niewłaściwą ocenę dokumentów

w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Zastępcy Kierownika Projektu:

53

Zamawiający postawił co do osoby na stanowisko Zastępcy kierownika Projektu m.in.

wymaganie, by kandydat posiadał następujące doświadczenie i kwalifikacje: - ,,w ciągu

ostatnich 3 lat pełnił funkcję Kierownika Projektu lub Zastępcy Kierownika Projektu w co

najmniej jednym zakończonym sukcesem (odebranym przez zamawiającego) projekcie

polegającym na zaprojektowaniu, wytworzeniu i wdrożeniu systemu informatycznego

o budżecie nie mniejszym niż 10 000 000 PLN brutto".

Odwołujący w ofercie nie wskazał żadnej osoby do roli Zastępcy Kierownika Projektu. Na

wezwanie Zamawiającego do złożenia Wykazu osób, potwierdzającego, iż dysponuje osobą

spełniającą wymagania określone dla roli Zastępcy Kierownika Projektu, Odwołujący

w uzupełnionym pismem z dnia 8 kwietnia 2013r. Wykazie osób wskazał osobę, co do której

nie zawarto jednak informacji, że projekt w którym osoba uczestniczyła zakończył się

sukcesem (został odebrany przez Zamawiającego).

Bezspornie, z treści przytoczonego warunku wynika obowiązek wykazania się przez

wskazywaną osobę doświadczeniem w co najmniej jednym projekcie, który został

zakończony sukcesem - odebrany przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się

z twierdzeniem Odwołującego, jakoby treść zawarta w uzupełnionym wykazie osób: „Okres:

58 miesięcy (do 30.06.2012)" miała dowodzić odebrania projektu przez zamawiającego.

Zgodzić się zatem trzeba w tej mierze z Zamawiającym, iż zapis taki nie dowodzi faktu jaki

był wymagany przez Zamawiającego; informacja w nie zawiera wyrażenia „data zakończenia

projektu", ani jakiejkolwiek innej wskazówki, która by pozwalała na uznanie, że projekt nie

tylko został zakończony z sukcesem, ale że miało to miejsce. Z opisu zawartego

w uzupełnionym Wykazie nie wynika, ani że projekt został zakończony, ani że to

zakończenie odbyło się „z sukcesem”. Stąd zasadnym jest wniosek, że Zamawiający nie

mógł uznać takiej informacji za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

[3] W zakresie zarzutów, wskazujących na niewłaściwą ocenę dokumentów

w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Projektanta:

Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem trzema osobami na powyższe

stanowisko. Do roli tej Wykonawca wskazał w ofercie dwie osoby. W odniesieniu do

brakującej osoby, Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia jej w uzupełnionym

Wykazie. Zamawiający wezwał także Odwołującego do uzupełnienia Wykazu o informacje

dotyczące wskazanych dwóch osób, albowiem informacje zawarte w ofercie nie potwierdzały

spełnienia wymagań dla roli Projektanta. W uzupełnionym wykazie osób Wykonawca

54

przedstawił - zgodnie z wymogiem SIWZ - trzy nowe osoby. W wezwaniu z dnia 29 marca

2013r. Zamawiający zawarł przy tym pouczenie o treści: „Zamawiający wyjaśnia, że

Wykonawca może potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu również

poprzez podanie dla zaproponowanych osób innych projektów niż dotychczas wykazane, jak

również poprzez zaproponowanie na wymienione funkcje innych osób niż wskazane

w ofercie. Jednocześnie Zamawiający przypomina, że w przypadku wskazania innych

projektów lub innych osób, muszą one spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego

określone szczegółowo w ogłoszeniu o zamówieniu / specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.”.

W oparciu o powyższe, Zamawiający uznał, że trzy osoby ujęte w uzupełnionym Wykazie,

zostały podstawione w miejsce uprzednio wskazanych.

Wobec jednej z trzech wymaganych przez Zamawiającego osób na powyższe stanowisko,

nie wykazano spełnienia stawianego wymagania: w Wykazie zawarto informację, iż osoba

pełniła funkcję projektanta w projekcie „system informatyczny elektronicznego obiegu

dokumentów" oraz: „okres: 1 rok". Z powyższego wynika, że na podstawie tak dokonanego

opisu nie sposób stwierdzić, czy ta osoba pełniła funkcję projektanta we wskazanym

projekcie w okresie ostatnich 3 lat. Informacji, dotyczących okresu, kiedy wskazywana osoba

pełniła funkcję w Wykazie nie zawarto, a dodanie tej informacji mogłoby nastąpić jedynie

w trybie wezwania do uzupełnienia - do czego Zamawiający uprawniony jest tylko raz.

Podkreślenia dalej wymaga, że jakkolwiek, co do zasady, nie ma przeszkody do wzięcia pod

uwagę dokumentów złożonych samodzielnie, bez wezwania wystosowanego przez

Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, na co zwracała Krajowa Izba

Odwoławcza w swoich orzeczeniach (KIO z 19 marca 2013 r. w spr. KIO 529/13, z dnia

15 czerwca 2013 r. w spr. KIO 1169/11, z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO

1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13), czy też wykraczając poza sugestie zawarte

w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów to w takim wypadku wykonawca składając inny,

ponad wezwanie, dokument czyni to na własne ryzyko, że odgadując intencje

zamawiającego, wychodząc poza wyartykułowane w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu

niedoskonałości dokumentu, jaki złożony został w ofercie niewłaściwie wypełni oczekiwanie

zamawiającego. Wykonawca może bowiem uznać, że inny niż żądany przez zamawiającego

dokument czy oświadczenie, będące w posiadaniu wykonawcy lepiej potwierdza spełnienie

warunku udziału w postępowaniu i złożyć go w miejsce tego, do którego został wezwany.

Ryzyko takiego działania obciąża jednak wykonawcę, który może źle odczytać wezwanie

zamawiającego i w efekcie złożyć dokument nie odpowiadający wymaganiom

zamawiającego, a więc nie potwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jednocześnie wykonawca decydując się na samodzielne określenie sposobu dowodzenia

55

spełniania warunku udziału w postępowaniu, w przypadku błędu pozbawia się możliwości

ponownego skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy.

W analizowanym zakresie Odwołujący, będąc uprzednio wezwanym do uzupełnienia

Wykazu o jedną brakującą osobę, a także wykazanie doświadczenia pozostałych dwóch

osób, wskazując trzy zupełnie nowe osoby, przyjął na siebie ryzyko, że jeśli charakterystyki

tych osób nie wypełnią wymaganego w postępowaniu doświadczenia, nie będzie mógł być

ponownie wezwanym do uzupełnienia dokumentu. Ze wskazanych wyżej względów,

Zamawiający prawidłowo uznał, że jedna z osób nie spełnia stawianego warunku udziału

w postepowaniu, nie mógł więc ponownie stosować procedury określonej w art. 26 ust. 3

ustawy. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wezwanie do uzupełnienia dokumentu na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy może nastąpić tylko raz w toku postępowania. W przeciwnym

bowiem wypadku, Zamawiający, przy biernej postawie wykonawcy, stawałby się jego

rzecznikiem, wydobywając, do skutku określone, potwierdzające spełnienie warunków

udziału w postępowaniu dokumenty o oświadczenia. Stoi temu na przeszkodzie realizacja

zasady równego traktowania wykonawców w postępowania.

Zgodzić się następnie należało z Zamawiającym, że brak było podstaw do wzięcia pod

uwagę również pierwszej ze wskazywanych pierwotnie przez Odwołującego osób. Po

pierwsze, Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego dokonał podmiany tej

osoby, po drugie – w piśmie z dnia 29 marca 2013 r. Zamawiający podał powody, dla których

uznał, że wskazana przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, której to

oceny Odwołujący na tamtym etapie w żaden sposób nie kwestionował.

Powyższe czyni zarzut podniesiony przez Odwołującego, nieuzasadnionym.

[4] W zakresie zarzutów, wskazujących na niewłaściwą ocenę dokumentów

w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowiska Analityka Systemowego:

Zamawiający wymagał czterech osób na stanowiska Analityków Systemowych, stawiając

wobec nich szczegółowe wymagania, m.in. w zakresie doświadczenia: ,,c) w ciągu ostatnich

5 lat nabył minimum 3-letnie doświadczenie w zakresie analizy systemów

informatycznych". Do roli tej Odwołujący w Wykazie osób zawartym w ofercie wskazał tylko

jedną osobę, a następnie, w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób

przedstawił cztery inne osoby.

Właściwą była ocena Zamawiającego, zgodnie z którą wobec tego, że w uzupełnionym

Wykazie zawarto informację, iż dana osoba „posiada ponad 3 letnie doświadczenie

56

w zakresie analizy systemów informatycznych" brak było podstaw do uznania, że podane

osoby nabyły swoje doświadczenie ostatnich 5 lat.

Nie sposób też podzielić stanowiska Odwołującego, że potwierdzeniem spełnienia warunku

są opisy w Wykazie, dotyczące projektów i że na podstawie ich dat projektów, wynika

wymagany termin nabycia doświadczenia. Przeczy temu fakt, że w uzupełnionym Wykazie

okresy realizacji projektów podane zostały z dokładnością do miesięcy.

Wobec jednej ze wskazanych osób, wykazane projekty dotyczą okresów: 05.2011-04.2012

oraz 08.2009 - 09.2010 (przy tym rola w projekcie częściowo dotyczy Analityka

systemowego a częściowo Analityka biznesowego) a zatem, nawet uwzględniając pełne

okresy miesięcy, w sposób najbardziej życzliwy dla Odwołującego, wykazany został okres 2

lat i 2 miesięcy. Co do drugiej osoby, w Wykazie podano okres marzec 2012 - czerwiec 2013

(przy czym można zakwalifikować wyłącznie doświadczenie nabyte do dnia składania ofert,

to jest do 15 marca 2015), a zatem maksymalny okres doświadczenia który można brać pod

uwagę w odniesieniu do tego projektu to 12,5 miesiąca. Co do trzeciej osoby w Wykazie

podano okres listopad 2010 – obecnie (a więc do dnia składania ofert, to jest do 15 marca

2015), co daje okres 2 lat i 4,5 miesięcy.

Zatem i w tej mierze zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

[5] W zakresie zarzutów, wskazujących na niewłaściwą ocenę dokumentów

w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Administratora LAN/WAN:

Podzielono ocenę Zamawiającego, zgodnie z którą i w tym zakresie Odwołujący nie wykazał

spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku. Warunek przewidywał wykazanie się

przez wykonawcę osobą, która będzie posiadała m.in. następujące doświadczenie

i kwalifikacje: „d) brał udział, jako administrator LAN/WAN, w co najmniej 1 projekcie

informatycznym, którego zakres obejmował m.in. instalację i konfiguracje systemu, zasilenie

systemu danymi i szkolenia o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto". Do tej roli

Odwołujący wskazał w zawartym w ofercie Wykazie osobę, co do której nie podał

niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie wymagań stawianych treścią warunku,

co skutkowało wezwaniem przez Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu. W uzupełnionym

Wykazie osób Odwołujący przedstawił nową osobę co do której zawarł ogólną informacje,

zgodnie z którą brała ona udział w realizacji projektu o nazwie „Modyfikacje oraz utrzymanie

Systemu Informatycznego ARiMR", przy czym w Wykazie wskazano wartość projektu oraz

okres jego realizacji, nie zawarto jednak informacji, czy projekt obejmował zasilenie systemu

danymi i szkolenia. Odwołujący w powyższym zakresie wywodzi, że są to niejako informacje

57

powszechne znane, a w każdym razie takie, które powinny być znane Zamawiającemu -

„Projekt ARiMR jest znany z ogromnej liczby szkoleń i wyzwaniami związanymi z zasilaniem

danymi baz danych". Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Odwołujący w żaden sposób

nie potwierdził w uzupełnionym Wykazie, że podany projekt obejmował zasilenie systemu

danymi i szkolenia. Nie jest też tak, że Zamawiający, jeśli powziął wątpliwość w powyższym

zakresie, zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia treści oferty – jak

wskazano na wstępie, sporny Wykaz był przedmiotem wystosowanego przez

Zamawiającego wezwania do jego uzupełnienia. Jeśli wykonawca, wezwany do uzupełnienia

dokumentu nie potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wezwaniu

temu nie uczynił zadość – ponowne powtarzanie tej procedury należałoby postrzegać jako

przejaw nierównego traktowania wykonawców.

Z tego względu ocenę Zamawiającego w powyższym zakresie należało uznać za poprawną.

[6] W zakresie zarzutów, wskazujących na niewłaściwą ocenę dokumentów

w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Eksperta ds. baz danych

przestrzennych:

Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem jedną osobą do tej funkcji, stawiając

wymaganie wykazania się następującym doświadczeniem i kwalifikacjami: „b) posiada

minimum 5-letnie doświadczenie w zakresie projektowania baz danych GIS oraz znajomość

relacyjnych baz danych potwierdzone certyfikatem OCP lub równoważnym". Zamawiający

określił cechy równoważności certyfikatu, wskazując, że za równoważny Zamawiający

uznaje certyfikat, który jest:

1) analogiczny co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla danej

roli, co jest rozumiane jako:

- analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z roli, której dotyczy certyfikat (np.

zarządzanie bazami danych, kompetencje związane z zarządzaniem projektami,

testowaniem, administracją bazami danych, programowaniem, etc)

- analogiczny stopień poziomu kompetencji (np. podstawowy, zaawansowany, ekspert),

- analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania danego

certyfikatu (np. konieczność wykazania się uczestnictwem w określonej liczbie projektów

w danej roli, lub liczba lat pracy w danej roli, etc

2) potwierdzony egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty muszą

być potwierdzone egzaminem).

58

Odwołujący nie wskazał żadnej osoby do roli Eksperta ds. baz danych przestrzennych.

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia Wykazu osób potwierdzającego, iż

dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla tej roli, w odpowiedzi na co

Odwołujący przedstawił osobę, co do której wskazano, iż „posiada certyfikat producenta

oprogramowania Smallworld GIS firmy GE Energy (Zdane egzaminy CST Data Modelling,

CST Magik Programming, CST Application Development); zdany egzamin 1Z0-051 Oracle

Database lig: SQL Fundamentals I w zakresie programu certyfikacji Oracle)". Zgodzić się

trzeba z Zamawiającym, że zakres certyfikatu OCP (Oracle Certified Professional - certyfikat

dla zaawansowanych, dowodzi zaawansowanej wiedzy praktycznej) dotyczy dwóch

elementów - programowania i administracji bazami danych. Certyfikat i egzaminy wskazane

dla podanej w Wykazie osoby nie obejmują elementu administrowania bazami danych

w stopniu zaawansowanym (Oracle Database lig: SQL Fundamentals dotyczy wiedzy

w zakresie zapytań SQL, czyli innego zakresu niż administrowanie oraz świadczy

o podstawowym stopniu zaawansowania, pozostałe egzaminy CST Data Modelling, CST

Magik Programming, CST Application Development dotyczą elementów programowania),

a zatem nie spełniają kryterium równoważności dotyczącego analogicznej dziedziny

merytorycznej. Na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. Odwołujący przyznał, że certyfikat

dotyczący Oracle Database 11G jest certyfikatem dotyczącym baz danych Oracle na

poziomie podstawowym.

Pod uwagę należało zatem brać ewentualnie certyfikat Smallworld Core Professional. Ze

złożonego na rozprawie przez Odwołującego na powyższą okoliczność wydruku ze strony

internetowej GE Energy wraz z jego tłumaczeniem (dokument nr [37]) wynika, że egzamin

w zakresie Core Smallworld obejmuje pięć kategorii tematycznych, przy czym wymagany

przez Zamawiającego zakres, to jest m.in. administrowanie bazami danych nie został

podany w opisie wskazującym na zdane przez wskazaną w Wykazie Odwołującego osobę

egzaminy.

Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle wymagań stawianych w postepowaniu, to do

wykonawcy należy wykazanie, że wskazana przez niego osoba posiada wymagane

kwalifikacje, w tym stosowany certyfikat. To rolą Odwołującego było zatem przekonanie

Zamawiającego, odpowiednią charakterystyką zakresu certyfikatu, że wpisuje się on

w stawiane w postępowaniu wymagania.

Wykonawca, który zaniechał takiego opisu, nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Ocena złożonego Wykazu dokonana przez Zamawiającego, wobec

uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w powyższym zakresie

jest prawidłowa, zaś stawiany w tej mierze zarzut – nie zasługuje na uwzględnienie.

59

[7] W zakresie zarzutów, wskazujących na bezpodstawne uznanie przez

Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ:

Podzielono w pełni dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty złożonej przez

Odwołującego.

Jak wskazano na wstępie – w części wstępnej, Tabela 4 w sposób kompletny miała

prezentować oferowane rozwiązanie. Nie ulega także wątpliwości, że, skoro Zamawiający

wymagał w niej podania producenta oraz nazwy, modelu oferowanego urządzenia, to

oznacza to tyle, że oferowane komponenty, jakie wykonawca zamierzał zastosować do

realizacji zadania należało w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy skonkretyzować. Nie

bez powodu Zamawiający zastrzegł w części instrukcyjnej tej tabeli, że będzie ona służyła

„weryfikacji zgodności realizacji zamówienia z treścią oferty, w tym w szczególności:

• zgodności przedmiotowej (asortymentowej) dostarczonego komponentu z ofertą,

• zbieżności przenoszonych praw autorskich i udzielanych licencji z ofertą,

• zgodności dostawy danego komponentu z lokalizacją wskazaną w ofercie (podział na

węzły),

• zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w ofercie.”

Oznacza to tyle, że z treści oferty – zawartości Tabeli 4 - Zamawiający powinien móc

odczytać informacje, jakie komponenty urządzenia, oprogramowanie zostały zaoferowane.

Jeśli Odwołujący podał, w większości pozycji tej Tabeli ten sam produkt, wskazując

następnie, że oferuje jednolite rozwiązanie, oparte na chmurze usług, to zasadnym było

powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy oferowane rozwiązanie jest

zgodne z SIWZ.

Odwołujący, dwukrotnie wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia w związku z tym

treści oferty, podał m.in., że oferowane rozwiązanie będzie stworzone i skonfigurowane

przez producenta jako jedna całość, co trafnie dało podstawę do wnioskowania przez

Zamawiającego, że nie składa się z wymaganych komponentów. Wykonawca podał także,

że w zawartej z Zamawiającym umowie dookreślone zostaną elementy dotyczące dostaw

i usług i to na podstawie tej umowy Zamawiający zweryfikuje zgodność realizacji dostawy

z Umową. Trafnie także dostrzegł Zamawiający, że Odwołujący w złożonej ofercie zakładał

dla realizacji zamówienia, w sposób alternatywny różne komponenty.

60

Nie przesądzając zatem o tym, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest lepsze,

bardziej nowatorskie, dostrzeżenia wymaga, że nie odpowiada ono treści SIWZ.

Zamawiający w tym postępowaniu w sposób sztywny i nie znający odstępstw wymagał

zastosowania tych komponentów, jakie w sposób określony co do rodzaju „na sztywno”

narzucił w Tabeli 4 – te elementy muszą zatem zostać zastosowane dla opracowania

zamawianego systemu. Te elementy musiały także już na etapie oferty zostać

skonkretyzowane przez wykonawcę, w sposób wskazujący na ich producenta, nazwę

handlową, typ/model.

Treść Tabeli 4 zamieszczonej w ofercie Odwołującego zasadnie wywołała wątpliwości

Zamawiającego, zaś złożone wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości: oferta

Odwołującego, wskazując na skonkretyzowanie oferowanych urządzeń dopiero na etapie

wykonywania umowy nosi cechy wariantowej, nie pozwala także na realizację celu jakim jest

weryfikacja zgodności realizacji zamówienia z treścią oferty, w tym zgodności przedmiotowej

(asortymentowej) dostarczonego komponentu z ofertą, zbieżności przenoszonych praw

autorskich i udzielanych licencji z ofertą, zgodności dostawy danego komponentu

z lokalizacją wskazaną w ofercie (podział na węzły), zgodności cen dostarczonych

komponentów z cenami wskazanymi w ofercie.

Powyższe nakazuje uznać ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft

International Luxemburg w Luxemburgu za nieodpowiadającą treści SIWZ, zaś oceną

dokonaną przez Zamawiającego – za znajdującą umocowanie w treści Tabeli 4 oraz

złożonych wyjaśnieniach oferty.

IV. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCÓW

SIĘ O SYGNITY SA WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH UDZIELENIE ZAMÓWIENIA

W WARSZAWIE, OCHRONY SPÓŁKĘ ENIGMA SYSTEMY INFORMACJI

Z OGRANICZONĄ W COMP SA WARSZAWIE, ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

W WARSZAWIE, ADASA SISTEMAS SA W BARCELONIE (spr. o sygn. KIO 1073/13):

Odwołujący zakwestionował zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Qumak SA

w Warszawie, jako niezgodnej z SIWZ, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy; art.

8 ust. 1 i 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie Qumak SA

w Warszawie informacji: części formularza ofertowego w pkt 4 (tabela 4 „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie”), tj. kolumn: „nazwa handlowa/deklaracja opracowania

programu” i „oznaczenie i wersja” (na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. powyższy zarzut

61

został wycofany) oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący, w zakresie

podtrzymanego zarzutu, wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,

odrzucenia oferty Qumak SA w Warszawie jako niezgodnej z SIWZ, dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,

że postanowienia SIWZ w jednoznaczny sposób wskazują, iż w ramach przedmiotu

zamówienia, Zamawiający wymagał dostarczenia licencji grupowej na oferowane

oprogramowanie biurowe, tak aby Zamawiający w ramach zakupionej licencji miał możliwość

dalszego przekazywania licencji pojedynczych innym jednostkom organizacyjnym.

Jakkolwiek Qumak (zdaniem Odwołującego, w sposób nieuzasadniony) zastrzegł w pkt 4

Formularza ofertowego producenta i nazwę handlową oferowanego oprogramowania, to

analiza dostępnego na rynku oprogramowania spełniającego wymagania Zamawiającego,

pozwala na ustalenie, iż producentem oprogramowania oferowanego przez Qumak jest firma

Microsoft. W aktualnej ofercie tego producenta, program licencjonowania grupowego

umożliwiający udzielanie sublicencji innym jednostkom organizacyjnym i spełniający

określone w SIWZ wymagania Zamawiającego to Program Licencyjny Select Plus. Zgodnie

z informacjami producenta (powszechnie dostępnymi, jak również uzyskanymi na zapytanie

skierowane bezpośrednio do przedstawiciela Microsoft Polska), Program Licencyjny Select

Plus (Microsoft Select License) jest dostępny za pośrednictwem kanału autoryzowanych

partnerów firmy Microsoft posiadających status partnerski zwany LAR - Large Account

Resellers. Status partnerski LAR jest przyznawany wybranym przedsiębiorstwom

działającym na danym rynku lokalnym. Tylko jego posiadanie, na podstawie zawieranej

indywidualnie między partnerem i Microsoft umowy, uprawnia do sprzedaży ostatecznemu

użytkownikowi (w tej sytuacji - Zamawiającemu) licencji oprogramowania uprawniającej go

do dalszego przekazywania pojedynczych licencji oprogramowania innym jednostkom

organizacyjnym. Lista podmiotów posiadających ww. status LAR na terenie Polski jest

informacją jawną, dostępną na oficjalnej stronie internetowej Microsoft, pod adresem:

http://www.microsoft.com/poland/lar/. Na liście tej nie znajduje się Qumak S.A., który

ponadto w niniejszym postępowaniu składa ofertę samodzielnie, nie zaś jako członek

konsorcjum utworzonego wspólnie z którymkolwiek z autoryzowanych partnerów Microsoft

posiadających status LAR. Również z informacji uzyskanych bezpośrednio od producenta

wynika, iż partnerami o statusie LAR są tylko i wyłącznie następujące podmioty: A.P.N.

Promise S.A., Asseco Poland S.A., Betacom SA ComArch S.A., COMPAREX Poland

member of Comparex Group Consortia Sp. z o.o., Dell Polska, Fujitsu Technology Solutions

Sp. z o. o., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Insight Technology Solutions GmbH Integrit

62

Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o., SoftwareONE Polska Sp. z.o.o., Sygnity S.A.,

TALEX S.A. Z powyższych faktów wynika, iż Qumak nie posiadając statusu autoryzowanego

partnera firmy Microsoft, nie jest uprawniony do sprzedaży programu licencyjnego typu

Select, który odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zastrzeżenie wskazanej informacji,

w tym przypadku nieuprawnione, uniemożliwia ostateczne potwierdzenie powyższego

zarzutu samodzielnie przez Odwołującego. Możliwością taką, w przypadku podtrzymania

zastrzeżenia jawności Formularza ofertowego, dysponują jednakże skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej i Zamawiający. Nie ulega jednocześnie wątpliwości, iż

zaoferowanie przez Qumak innego oprogramowania niż oprogramowanie typu Select lub też

oświadczenie o zaoferowaniu wskazanego programu licencjonowania grupowego bez

możliwości jego autoryzowanej odsprzedaży, oznacza, iż wykonawca ten złożył ofertę

niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Niezgodność oferty z treścią SIWZ stanowi, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, samodzielną podstawę

dla odrzucenia oferty Qumak.

Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie,

Enigma Systemy Ochrony Informacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA w Barcelonie oraz

uzasadniającą je argumentację, odwołanie podlega oddaleniu. Za powyższą oceną

przemawiały następujące okoliczności:

Zamawiający w pkt W 185 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (str.110),

wskazał iż: „Oprogramowanie: Pakiet biurowy dostarczony wraz z komputerem stacjonarnym

spełniający grupę wymagań GW 37. Oferowany pakiet biurowy musi być dystrybuowany na

podstawie licencji grupowej umożliwiającej swobodne przenoszenie zakupionych przez

Zamawiającego licencji oprogramowania na inne komputery oraz umożliwiać przekazanie

pojedynczych licencji oprogramowania innym jednostkom organizacyjnym”. We wzorze

umowy (zał. B do SIWZ), Zamawiający podał, w § 13 ust. 13.10: „licencja, o której mowa

w ust. 13.6 oraz 13.8 Umowy, będzie uprawniała Zamawiającego (i Użytkowników Systemu)

do korzystania z Oprogramowania: a) do którego Wykonawca posiada pełne prawa

majątkowe autorskie, w tym prawo do udzielenia licencji, b) do którego (elementów)

majątkowe prawa autorskie posiadają osoby trzecie; Wykonawca oświadcza. że posiada

prawo do udzielania licencji/sublicencji na te składniki Oprogramowania lub gwarantuje

udzielanie licencji na nie przez osoby trzecie, o których mowa powyżej, na czas

obowiązywania licencji Oprogramowania, w zakresie określonym w Umowie.”

63

Odwołujący upatruje niezgodności oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ w oparciu o tezę,

że jedynie oprogramowanie Microsoft spełnia wymagania stawiane treścią SIWZ, zatem

wykonawca musi oferować jedno z wskazanych oprogramowań tego producenta, przy czym,

jeśli wykonawca ten nie uczestniczy w programie partnerskim Select Plus prowadzonym

przez Microsoft (w tym uczestniczy piętnaście podmiotów, których wykaz ze strony

internetowej powadzonej przez Microsoft Odwołujący złożył – dowód nr [12]), to oznacza to

ofertę nieodpowiadającą SIWZ.

Podkreślenia jednak wymaga, że oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego

świadczenia – tu: dostawy określonego, spełniającego postawione przez Zamawiającego

wymagania przedmiotu – w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby

poglądem, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis

potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania

o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy

do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz

zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą

w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do

zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców

świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do

zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Rozważanie złożonej przez wykonawcę deklaracji, wbrew jej

treści wyrażonej w Tabeli 4, w istocie sprowadza się do odgadywania intencji wykonawcy

zaoferowania przedmiotu niegodnego z SIWZ na podstawie nie wyartykułowanych w ofercie

okoliczności. Przypomnienia wymaga, że w sprawie mamy do czynienia z ofertą kierowaną

w konkretnym postępowaniu, zaś samo oświadczenie o oferowanym przedmiocie ma

znaczenie oświadczenia o charakterze zobowiązaniowym, składanym w warunkach

konsekwencji wynikających z umowy, w tym kar umownych czy nawet odstąpienia od

umowy. Poszczególni wykonawcy składając tego rodzaju oświadczenia, czynić to muszą

z uwzględnieniem konsekwencji o charakterze umownym, w tym dolegliwości związanych

z nienależytym wykonaniem umowy. Niezgodność dostarczonego przedmiotu z SIWZ,

dostrzeżona na etapie wykonania umowy musi skutkować nałożeniem przewidzianych

w SIWZ oraz przepisach prawa cywilnego sankcji. Przez ten pryzmat muszą być także

64

rozpatrywane oświadczenia zawarte w ofercie. Postępowanie o zamówienie publiczne

stanowi bowiem mechanizm służący wyborowi wykonawcy, z którym zawarta zostanie

umowa, co z perspektywy Zamawiającego sprowadza się do analizy oferty, rozumianej jako

oświadczenie woli wykonania zamówienia w sposób zaprezentowany w postępowaniu.

Zatem to oświadczenie, wyrażone w odpowiednim formularzu (zwyczajowo stosowane

formularze cenowe, asortymentowe), dopełnione – w sytuacjach gdy Zamawiający tego

wymagał o materialne elementy składające się na tę ofertę (próbki, karty katalogowe, opisy)

- ma kluczowe znaczenie dla oceny oferty.

Podkreślenia dalej wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje niezgodności oferowanego

przedmiotu z SIWZ – przeciwnie, odgadując, że musi to być produkt z gamy produktów firmy

Microsoft – bo tylko taki odpowiada wymaganiom SIWZ, podaje, że wykonawca Qumak SA

w Warszawie, nie uczestnicząc w programie Select Plus i nie posiadając statusu Large

Account Reseller nie jest uprawniony do oferowania licencji z prawem ich dalszego

przekazania innym jednostkom.

Uznaniu powyższego stanowiska za trafne stoją na przeszkodzie następujące okoliczności:

- po pierwsze - fakt, że w razie oferowania określonego przedmiotu mamy do czynienia

z oświadczeniem woli, zobowiązaniem się do spełnienia określonego świadczenia, w czasie,

miejscu i na warunkach określonych przez zamawiającego. Oznacza to, że to oświadczenie,

jeśli w zakresie oferowanego przedmiotu koresponduje z wymaganiami Zamawiającego

(w analizowanej sprawie Odwołujący nie tylko nie stawia tezy, że oferowane licencje nie

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, ale przeciwnie – swoją argumentację odnosi do

odgadywanych licencji Microsoft, zakładając że są to licencje zgodne z SIWZ), nie może być

uznane za niezgodne z SIWZ w oparciu o przypuszczenia i spekulacje, że wykonawca,

w momencie zaktualizowania się obowiązku ich dostarczenia, nie będzie posiadał

stosownego tytułu do ich sprzedaży. Jeśli wykonawca zobowiązuje się do spełnienia

określonego świadczenia, i to świadczenie spełnia wymagania zamawiającego, trudno

zakładać niezgodność oferty z SIWZ. Nie mamy tu do czynienia ze świadczeniem

obiektywnie niemożliwym, i takiego też twierdzenia Odwołujący nie stawia (choć treść

zarzutu i potwierdzająca go argumentacja zdaje się zmierzać raczej do wykazania, nie że

przedmiot świadczenia jest niezgodny z SIWZ, ale że Qumak SA w Warszawie nie może go

skutecznie zaoferować).

W tych okolicznościach, sprowadzenie kwestii oświadczenia woli – zobowiązania się

wykonawcy do określonego świadczenia do sfery faktu, wobec którego strony wykazały

inicjatywę dowodową składając różne oświadczenia, wydruki z internetu, umowy dotyczące

programu Select Plus, wydaje się niewłaściwe. Oświadczenie woli jest deklaracją na

65

przyszłość i - jeśli nie nosi cech nierealnego, obiektywnie niemożliwego, odpowiadającego

przy tym treści SIWZ – nie sposób go rozpatrywać przez pryzmat podstawy do odrzucenia

oferty, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;

- po drugie – nawet jeśli zgodzić się z tezami prezentowanymi przez Odwołującego oraz

wykonawcami, którzy przystąpili po jego stronie, że tylko podmiot uczestniczący w programie

Select Plus mógłby dostarczyć Zamawiającemu sporne licencje, nie sposób wyłączyć takiej

sytuacji, że wykonawca, na moment dostawy, taki status będzie posiadał. Odwołujący oraz

Przystępujący po jego stronie zdają się całkowicie zapominać, że ofertę stanowi

zobowiązanie się wykonawcy do spełnienia świadczenia – tu: dostawy licencji, które mogą

być przenoszone na dalsze podmioty – co będzie miało miejsce w przyszłości. Na moment

składania oferty wykonawca musi mieć zdolność do realizacji zamówienia, zgodnie z jego

zakresem, wyrażaną jego własnymi możliwościami, co jednak nie jest tożsame

z posiadaniem już gotowego przedmiotu czy jego składowych do dyspozycji. Jeśli więc

wykonawca zobowiązał się do dostarczenia określonego przedmiotu, i ten przedmiot

odpowiada treści SIWZ, nie sposób spekulować, że wykonawca nie dostarczy go w terminie,

jaki wynika z porozumienia umownego łączącego go z Zamawiającym;

- po trzecie - Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie wykazywali, że skoro Qumak

SA w Warszawie nie jest uczestnikiem programu Partnerskiego Select Plus, nie posiada

statusu Large Account Reseller, to nie może przenieść na Zamawiającego w ramach

przedmiotowego zamówienia licencji do oprogramowania biurowego, które by mogło być

dalej przekazywane podległym jednostkom. Wbrew jednak tym twierdzeniom, nawet jeśli

wykonawca Qumak SA w Warszawie dostarczyłby sporne licencje, nabywając je uprzednio

od podmiotu posiadającego status Large Account Reseller i uczestniczącego w programie

Select Plus (na rozprawie uczestnicy, hipotetycznie, utożsamiali taką sytuację

z podwykonawcą, co raczej powinno odnosić się do poddostawcy), nie ma przeszkód do

takiego pomiędzy podmiotem ukształtowania stosunku prawnego uczestniczącym

w spornym programie a Zamawiającym, że zostaną skutecznie, w sposób czyniący zadość

również wszystkim wymaganiom rachunkowym i podatkowym, przeniesione prawa z tego

tytułu na Zamawiającego;

- po czwarte wreszcie – nie sposób wyłączyć, że wykonawca oferujący przedmiot, co do

którego jego producent stosuje pewne praktyki sprzedaży, zawrze stosowne porozumienie,

na mocy którego, niezależnie od stosowanych zwykle praktyk rynkowych (eksponowane

przez strony umowy w programie Select Plus i reglamentowanie podmiotów uprawnionych

do sprzedaży licencji z prawem do ich dalszego przenoszenia) uzyska możliwość oferowania

takich licencji. W warunkach gospodarki rynkowej, opartej na zasadzie swobody umów (art.

353 1 Kc) zakładanie, że takie porozumienie nie jest możliwe i wnioskowanie na tej podstawie

66

o niezgodności oferty z SIWZ, nie zasługuje na zrozumienie.

Bez znaczenia dla oceny treści oferty przez pryzmat jej zgodności z SIWZ jest rozważanie,

w jaki sposób wykonawca uzyska możliwość nabycia spornych licencji i przeniesienia ich na

Zamawiającego: istotne jest, że w sposób prawnie skuteczny zobowiązał się wobec

Zamawiającego do dostarczenia takich licencji, a także że nie jest obiektywnie niemożliwym

ich uzyskanie przez Qumak SA w Warszawie i zaoferowanie Zamawiającemu na warunkach

wymaganych w treści SIWZ. Nie oznacza to także, wbrew stanowisku prezentowanemu na

rozprawie w dniu 24 maja 2013 r. przez Odwołującego, że wykonawca Qumak SA

w Warszawie próbuje Zamawiającemu sprzedać produkt obarczony wadą prawną

w rozumieniu art. 556 § 2 Kc; w takiej sytuacji sprzedawca jest zwolniony

z odpowiedzialności wobec Zamawiającego, jeżeli ten wie o wadzie.

Złożone przez Odwołującego oraz Przystępujących po jego stronie wykonawców różnego

rodzaju umowy partnerskie w systemie Select Plus, oświadczenia zasadach funkcjonowania

sprzedaży w ramach tego systemu potwierdzają jedynie pewne praktyki rynkowe firmy

Microsoft, pewne relacje łączące różne podmioty z tą firmą, nie przekonują jednak o tym, co

jest istotne, a mianowicie, że wykonawca Qumak SA w Warszawie nie dostarczy

Zamawiającemu właściwych, zgodnych z wymaganiami stawianymi w postępowaniu licencji.

Każdy z tych dowodów potwierdza jedynie to, co z niego wynika: przykładowo, że określony

podmiot ma w określony sposób ukształtowane relacje z firmą Microsoft, że podmiot ten

stosuje określone wzorce umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie nabędzie

licencji pozwalających na ich dalsze przenoszenie, do czego zobowiązał się wobec

Zamawiającego w złożonej ofercie.

Ponadto, można się zastanawiać w tym miejscu, czy właściwe jest sprowadzanie do sfery

faktu oświadczenia woli wykonawcy o zobowiązaniu się dostarczenia określonego

przedmiotu, które to oświadczenie nie nosi cech nierealnego czy dotyczącego świadczenia

niemożliwego oraz prowadzenie procesu dowodowego nie na okoliczność określonego faktu,

ale skierowanego przeciwko oświadczeniu o charakterze zobowiązaniowym.

Stąd, przykładowo twierdzenia, że wykonawca Qumak, nie posiadając statusu

autoryzowanego partnera firmy Microsoft, nie jest uprawniony do sprzedaży programu

licencyjnego typu Select, który odpowiada wymaganiom Zamawiającego, a także że

zaoferowanie przez Qumak innego oprogramowania niż oprogramowanie typu Select lub też

oświadczenie o zaoferowaniu wskazanego programu licencjonowania grupowego bez

możliwości jego autoryzowanej odsprzedaży, oznacza, iż wykonawca ten złożył ofertę

niezgodną z wymaganiami Zamawiającego (podlegającą – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Prawo zamówień publicznych - odrzuceniu), należało uznać za niewystarczające dla

67

wykazania, że takie produkty nie zostaną dostarczone. Odwołujący nie tylko nie wykazał, że

oferowane licencje nie odpowiadają treści SIWZ, a wręcz przeciwnie – opierał zarzut

o założenie, że nieznane mu z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji,

licencje odpowiadają SIWZ, lecz wykonawca Qumak SA w Warszawie nie może dokonywać

skutecznego rozporządzenia nimi w sposób pozwalający na dalsze ich przenoszenie na

jednostki podległe wobec Zamawiającego. W analizowanej sprawie, w zakresie

wyznaczonym treścią postawionych zarzutów Odwołujący, obowiązkowi wykazania ich

zasadności, nie sprostał.

V. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ ASSECO

POLAND SA W RZESZOWIE (spr. o sygn. KIO 1078/13):

Odwołujący złożył odwołanie, wobec:

1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ze względu na

fakt, iż oferty złożone przez następujących wykonawców: Comarch S.A., konsorcjum

firm SMT Software S.A. i Intrasoft International S.A., Qumak S.A., konsorcjum firm

Sygnity S.A., Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Adasa Sistemas S.A.,

COMP S.A. zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm Ericpol Sp. z o.o., GISPartner Sp.

z o.o., APN Promise S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8) i pkt 1) i 2) ustawy,

ze względu na fakt, iż oferta Konsorcjum Ericpol została podpisana przez osobę

nieupoważnioną do reprezentacji,

3. ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wezwania Konsorcjum Ericpol

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia pełnomocnictwa,

4. objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa korespondencji wystosowanej do wykonawców

w zakresie wyjaśnień treści oferty w zakresie punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela

kalkulacji ceny” i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie", pomimo że

informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez

68

następujących wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A.,

Konsorcjum firm S&T Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., Konsorcjum firm Unizeto

Technologies S.A. i NTT System S.A., Comarch S.A., Konsorcjum SMT, jako niejawnych

wyjaśnień treści oferty w zakresie punktów formularza ofertowego: „Tabela kalkulacji

ceny" i 4. „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”, pomimo że informacje

zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy ze

względu na fakt, iż treść ofert złożonych przez następujących wykonawców: Comarch

S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol,

Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T, nie odpowiada treści istotnych warunków

zamówienia, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą poprawie na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3) ustawy w zakresie warunków przekazania majątkowych praw autorskich,

7. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na

fakt, iż następujących wykonawcy: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A.,

Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T,

wielokrotnie odpłatnie w swoich ofertach zaoferowali przeniesienie tych samych

majątkowych praw autorskich do programu komputerowego na rzecz Zamawiającego,

8. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy,

w związku z art. 64 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 387 § 1

kodeksu cywilnego w rozumieniu przepisów o pierwotnej niemożności świadczenia, ze

względu na fakt, iż następujących wykonawcy: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak

S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T,

wielokrotnie odpłatnie w swoich ofertach zaoferowali przeniesienie tych samych

majątkowych praw autorskich do programu komputerowego na rzecz Zamawiającego,

9. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sygnity na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4)

Ustawy ze względu na fakt, iż Konsorcjum Sygnity nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

10. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty Qumak S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3

69

Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze

względu na fakt, iż Qumak S.A. zaoferował programy komputerowe, do których mają być

przekazane majątkowe prawa autorskie, poniżej kosztów wytworzenia,

11. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty Qumak S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy ze względu na fakt, iż Qumak S.A. nie zaoferował programów komputerowych,

do których mają być przekazane majątkowe prawa autorskie, dla etapów 4 Wdrożenie

Pilotażowe Systemu i 5 Wdrożenie Produkcyjne Systemu, które były wymagane przez

SIWZ, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą poprawie na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3) ustawy,

12. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty Qumak S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy ze względu na fakt, iż Qumak S.A. zaoferował dostawy oprogramowania

standardowego w terminach niezgodnych z SIWZ, a sprzeczność ta nie jest omyłką

podlegającą poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy,

13. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia oferty Qumak S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3)

i 6) ustawy ze względu na fakt, iż Qumak S.A. zaoferował dostawy sprzętu

komputerowego poniżej kosztów wytworzenia/zakupu, a oferta w tym zakresie zawiera

błąd w obliczeniu ceny,

14. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy ze

względu na fakt, iż treść ofert złożonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum

Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto,

Comarch S.A., nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia w zakresie

oferowanej platformy wirtualizacyjnej, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą

poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.

15. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.

zaniechania odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy ze

względu na fakt, iż treść ofert złożonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum

Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto,

Comarch S.A., Konsorcjum SMT, nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia

w zakresie oferowanego oprogramowania do tworzenia kopii zapasowych i archiwizacji

danych, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą poprawie na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3) ustawy.

70

Odwołujący zarzucił:

1. niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego polegającą na wyborze

oferty Qumak S.A. jako oferty najkorzystniejszej,

2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. oceny złożonych przez następujących wykonawców: Comarch S.A.,

Konsorcjum SMT, Qumak SA, Konsorcjum Sygnity, na podstawie art. 90. ust. 1

ustawy wyjaśnień zgodnie z przepisami ustawy;

3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert następujących wykonawców: Comarch S.A.,

Konsorcjum SMT, Qumak SA, Konsorcjum Sygnity, pomimo iż oferty te zawierają

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś w/w wykonawcy nie

złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 2 - 3 ustawy,

4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8) i pkt 1) i 2) ustawy, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Ericpol, pomimo iż oferta ta została podpisana przez

osobę nieupoważnioną do reprezentacji,

5. z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum Ericpol do uzupełnienia pełnomocnictwa,

6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2

i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86 ust. 4

ustawy, poprzez objęcie przez Zamawiającego tajemnicą przedsiębiorstwa

korespondencji wystosowanej do wykonawców w zakresie wyjaśnień treści oferty w

zakresie punktów ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny” formularza

i „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie", pomimo że informacje

zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

7. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2

i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie o art. 86 ust. 4

ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum

Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto, Comarch S.A.,

Konsorcjum SMT, jako niejawnych wyjaśnień części ofert ww. wykonawców

(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa)w zakresie

punktów formularza ofertowego: „Tabela kalkulacji ceny" i 4. „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie", pomimo że informacje zawarte w ww.

zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

71

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert następujących wykonawców: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A.,

Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T,

pomimo iż treść ofert złożonych przez w/w wykonawców nie odpowiada treści

istotnych warunków zamówienia, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą

poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy,

9. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

następujących wykonawców: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A.,

Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T,

pomimo iż wykonawcy ci wielokrotnie odpłatnie w swoich ofertach zaoferowali

przeniesienie tych samych majątkowych praw autorskich do dzieła na rzecz

Zamawiającego,

10. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, w związku z art. 64 ustawy o prawie

autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert następujących wykonawców: Comarch S.A.,

Konsorcjum SMT, Konsorcjum Sygnity, Ericpol, Qumak S.A., Konsorcjum

Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T, pomimo iż w/w wykonawcy wielokrotnie

odpłatne w swoich ofertach zaoferowali przeniesienie tych samych majątkowych praw

autorskich do dzieła na rzecz Zamawiającego,

11. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Sygnity z postępowania, pomimo iż Konsorcjum Sygnity nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

12. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak

S.A., pomimo iż Qumak S.A. zaoferował programy komputerowe, do których mają

być przekazane majątkowe prawa autorskie, poniżej kosztów wytworzenia,

13. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Qumak S.A., pomimo iż Qumak S.A. nie zaoferował programów

komputerowych, do których mają być przekazane majątkowe prawa autorskie, dla

etapów 4 Wdrożenie Pilotażowe Systemu i 5 Wdrożenie Produkcyjne Systemu, które

były wymagane przez SIWZ,

14. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Qumak S.A., pomimo iż Qumak S.A. zaoferował dostawy oprogramowania

72

standardowego w terminach niezgodnych z SIWZ,

15. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Qumak S.A., pomimo iż Qumak S.A. zaoferował dostawy sprzętu

komputerowego poniżej kosztów wytworzenia/zakupu, a oferta w tym zakresie

zawiera błąd w obliczeniu ceny,

16. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert następujących wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak

S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto, Comarch S.A., pomimo iż treść tych

ofert nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia w zakresie oferowanej

platformy wirtualizacyjnej, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą poprawie na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.

17. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia

ofert następujących wykonawców: Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak

S.A., Konsorcjum S&T, Konsorcjum Unizeto, Comarch S.A., Konsorcjum SMT,

pomimo iż treść tych ofert nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia w

zakresie oferowanego oprogramowania do tworzenia kopii zapasowych i archiwizacji

danych, a sprzeczność ta nie jest omyłką podlegającą poprawie na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3) ustawy.

W oparciu o postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert,

2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. dokonania ponownej oceny ofert,

4. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy ofert złożonych przez

następujących wykonawców: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak SA,

Konsorcjum Sygnity.

5. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 1) i 2) ustawy oferty złożonej

przez Konsorcjum Ericpol,

6. zostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum Ericpol do uzupełnienia

pełnomocnictwa,

7. odtajnienia (ujawnienia) korespondencji w zakresie wyjaśnień treści ofert w zakresie

punktów formularza ofertowego: 3. „Tabela kalkulacji ceny" i 4. „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie" zastrzeżonej przez Zamawiającego i

wykonawców, o (ujawnieniu) zawiadomienia Odwołującego odtajnieniu ww.

dokumentów oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów,

8. odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy ofert następujących

73

wykonawców: Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A., Konsorcjum Sygnity,

Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T.

9. odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w związku z art. 3 ust. 1

Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ofert następujących wykonawców:

Comarch S.A., Konsorcjum SMT, Qumak S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum

Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T,

10. odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy, w związku z art. 64

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 387. § 1 kodeksu

cywilnego ofert następujących wykonawców: Comarch S.A., Konsorcjum SMT,

Qumak S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto,

Konsorcjum S&T,

11. odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy oferty Qumak S.A.,

12. wykluczenia Konsorcjum Sygnity z postępowania,

13. dokonanie wyboru oferty Asseco Poland S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Uznano, że stawiane w odwołaniu zarzuty nie znalazły potwierdzenia z następujących

powodów:

[1] w zakresie zarzutów dotyczących podstawy do odrzucenia ofert Comarch S.A.

w Krakowie, Konsorcjum SMT; Qumak SA w Warszawie oraz Konsorcjum Sygnity,

z uwagi na rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych):

Po pierwsze, jak wskazano wyżej (pkt III [1] str. 12-14 uzasadnienia), zarzut w kształcie

i treści, jak postawiony w niniejszym postępowaniu, to jest odnoszący się do domniemywanej,

pozytywnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawców, podczas gdy takich

wyjaśnień w ogóle nie złożono (Zamawiający do nich nie wzywał), nie mógł być brany pod

uwagę. Także przypisane mu żądanie odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy, wobec braku ewentualnego wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny nie mogłoby być uwzględnione. Skoro Odwołujący nie postawił

żądania wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i odpowiadającej mu

argumentacji, nakierowanych na wykazanie, że ocena ofert wymienionych czterech

wykonawców była przedwczesną, bez zbadania poprawności kalkulacji ceny, nie można było

podzielić zarzutów i ich uzasadnienia, odnoszących się do obowiązku uznania cen ofert

74

wymienionych wykonawców za zawierających rażąco niską cenę. Orzeczenie o powyższym

– za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia z dnia 18 kwietnia

2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 – stanowiłoby wyjście poza zakres stawianych zarzutów,

czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe, uznano, że

nie można przyjąć rozszerzającego traktowania pojęcia zarzutu w odniesieniu do zarzutów,

jakie zostały podniesione w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie w spr. KIO 1078/13,

wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia ofert wskazywanych wykonawców

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś na

konieczność dokonania czynności wezwania wykonawców przez Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na

podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stawiany zarzut wyraźnie odniósł do obowiązku

odrzucenia ofert wykonawców, wobec odgadywanego przez siebie złożenia przez tych

wykonawców wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, na co wskazuje zarzut w pkt 2 i 3

odwołania (jego str. 4 in fine oraz 5): „2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie PZP, tj. oceny złożonych przez następujących wykonawców: 1)

Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4) Konsorcjum Sygnity, na podstawie art.

90. Ust. 1 Ustawy wyjaśnień zgodnie z przepisami Ustawy; 3. naruszenie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

następujących wykonawców: 1) Comarch S.A., 2) Konsorcjum SMT, 3) Qumak SA, 4)

Konsorcjum Sygnity, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zaś w/w wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania

określone w art. 90 ust. 2 - 3 Ustawy.”

Ponadto, znamienne jest tłumaczenie tego Odwołującego wyartykułowane na rozprawie

w dniu 4 czerwca 2013 r. (str. 5 protokołu z tej rozprawy), który wskazywał, że złożył

odwołanie „wychodząc z założenia, że Zamawiający wyczerpał tryb wyjaśnień na podstawie

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” a także: „zaniechanie Odwołującego

w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny wynikało z przeświadczenia Odwołującego, że

Zamawiający wezwał do takich wyjaśnień, które to przeświadczenie wynikało z tego, że

Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień, jednocześnie treść

tych wezwań nie była znana” (str. 7 protokołu z rozprawy z 4 czerwca 2013 r.).

Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że wyjaśnienie przez Zamawiającego elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w razie powzięcia przez zamawiającego

wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy jest

samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest podejmowana

75

w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 ustawy. Jednoznacznie co do tego wypowiedział się Sąd Okręgowy w Rzeszowie

w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12, uznając, że

wykraczającym poza podniesione zarzuty wskazujące na naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy

było uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że cena w ofercie wykonawcy jest rażąco

niska na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, co do których odwołujący

w danym postępowaniu nie postawił zarzutów, a wręcz przyznał, że nie było mu wiadomym,

że takie wyjaśnienia złożono. Sąd wyraźnie podał, że: „Najistotniejszym, zdaniem Sądu

Okręgowego jest fakt, że odwołanie Infostrategii wobec złożenia przez Konsorcjum Itmed

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. winno sprowadzać się już nie do wykazania, że

cena oferty Konsorcjum Itmed jest rażąco niska, a do wykazania jedynie nieprawidłowej

oceny przez zamawiającego złożenia wyjaśnień. Na tym etapie postępowania przedmiotem

zainteresowania może być jedynie dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych

wyjaśnień dotyczących ceny – czy te wyjaśnienia rozwiewają wątpliwości w odniesieniu do

ceny, czy ich treść pozwala na kategoryczne stwierdzenie, że cena została skalkulowana

poprawnie uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia. Odwołanie złożone przez

Infostrategię nie zawiera żadnego odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

Itmed. Podniesione w nim ogólnikowe zarzuty dotyczą rażąco niskiej ceny w kontekście

braku wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90

ust. 1 u.p.z.p.” W zakresie zarzutu stawianego w tej mierze przez Asseco Poland SA

w Rzeszowie w spr. KIO 1078/13 mamy do czynienia z odwrotną sytuacją – Odwołujący

zakładał, że wskazywani przez niego wykonawcy złożyli wyjaśnienia, wręcz odgadywał, że

takie wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wykonawcy złożyli, podczas gdy nie

miało to miejsca.

Zaniechania odniesienia się przez Odwołującego do obowiązku Zamawiającego do

wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

(art. 90 ust. 1 ustawy) oraz postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu nie może

tłumaczyć fakt nieudostępnienia przez Zamawiającego takich wyjaśnień. Po pierwsze – nic

nie stało na przeszkodzie, by taki zarzut postawić z tzw. „ostrożności procesowej”, co jest

praktyką relatywnie często spotykaną w takich sytuacjach. Po drugie – nie sposób dać wiary

tezie, jakoby Odwołujący miał mieć przekonanie o złożeniu wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny przez dokładnie czterech wykonawców

wskazanych w swoim odwołaniu, na tej podstawie że „oferty czterech wykonawców są na

poziomie około 65% budżetu Zamawiającego, nie jest więc zrozumiałe, dlaczego

Zamawiający nie wystąpił o te wyjaśnienia.” (str. 5 protokołu z rozprawy z 4 czerwca 2013 r.),

podczas gdy różnica w cenie ostatniej z tych ofert i ceny oferty Odwołującego nie jest na tyle

76

znacząca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity

SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Adasa Sistemas Sa w Barcelonie, Comp SA w Warszawie

- 63 947 205,04 zł; Odwołujący - Asseco Poland SA w Rzeszowie - 71 940 503,63 zł), by

Odwołujący w sposób miarodajny mógł przewidzieć, że właśnie dokładnie czterej wymienieni

przez niego wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy.

Odwołujący Asseco Poland SA w Rzeszowie w spr. KIO 1078/13 postawił wyłącznie zarzut

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest zaniechania

odrzucenia ofert czterech wykonawców, ze względu na to, że zawierają one rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwentnie, Odwołujący stawiając jedynie

ten zarzut, postawił skorelowane z nim żądanie odrzucenia ofert wykonawców Comarch SA

w Krakowie; Qumak SA w Warszawie; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International

Luxemburg w Luxemburgu; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Adasa Sistemas Sa w Barcelonie,

Comp SA w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy (str. 7 in fine – 8

odwołania). Odwołujący nie wyartykułował żądania wezwania do wyjaśnienia elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, a to wezwanie

jest przecież czynnością poprzedzającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy.

Po drugie, niezależnie od powyższego, dostrzeżenia wymaga artykułowane

w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że pojęcie rażąco niskiej ceny

jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo

określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,

kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot

zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać

indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,

sygn. akt II Ca 2194/05). Nie można także - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej

konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na

podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego

poziomu (tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli

Constanzo”). Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień

publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej

ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.

77

Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa

„prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje,

jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu

Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO z dnia

13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 284/09), że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane

w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem

odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość

(vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05)

oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy

uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co

oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia

poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia

2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste

jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla

niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od

realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,

ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest

wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie

może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia

18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81

(„Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli

Costanzo”)”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem

konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco

niskiej (wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno bowiem

zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,

w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO

z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).

Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, że samo

porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu do wartości

szacunkowej zamówienia (78.825.936,55 zł), nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że

Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie

skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego,

opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen

składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym

78

konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia

z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony

i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi się ona do nie dających się przewidzieć

zachowań wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego – ta konkurencja

jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą, przy

kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną.

Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać

najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do

odpowiedzi wykonawców. Istotne jest czy, ceny złożonych w postępowaniu ofert mają

charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić

się nie tyle do wartości szacunkowej, co do cen oferowanych na rynku.

Po drugie, lektura dokumentów postępowania, pozwala na spostrzeżenie, że rozpiętość cen

ofert złożonych w postępowaniu nie jest znacząca. Nie sposób pomijać okoliczności, że

w sprawie mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia o charakterze usługowym,

w którym znaczącą część kosztów związanych z realizacją zamówienia stanowi koszt pracy

ludzkiej. Koszt wykonania tego zamówienia zależy w relatywnie dużym stopniu od

wykonawcy, przykładowo od rodzaju relacji łączących wykonawcę z pracownikami,

usługodawcami, łatwiej też tutaj o większą swobodę w ustaleniu zróżnicowanych stawek

wynagrodzenia. Koszt ten w znacznej mierze może więc być poddany optymalizacji, przez

takie czy inne rozwiązania o charakterze organizacyjnym. Stąd zastrzeżenia Odwołującego,

oparte jedynie na porównaniu cen ofert wykonawców nie odnoszące się w żadnej mierze,

choćby pośrednio, do ponoszonych kosztów związanych z realizacją zamówienia, zdają się

być podniesionymi w oparciu o przypuszczenia Odwołującego, które jednak nie tylko nie

zostały wykazane, ale nawet uprawdopodobnione. Zamawiający przekonująco w odpowiedzi

na odwołanie wyjaśnił, że oceniając oferty pod tym względem, wziął pod uwagę: specyfikę

przedmiotu zamówienia - system informatyczny otwarty na dowolne w zasadzie rozwiązanie

zaproponowane przez wykonawców. Zamawiający podał, że przedmiot zamówienia dotyczy

nie tylko dostarczenia sprzętu i oprogramowania ale też zaprojektowania i zbudowania

systemu, a nadto został on skonstruowany w taki sposób, by wykonawcy mieli dużą

swobodę przy kształtowaniu rozwiązań, konfiguracji architektury, sprzętu. W okolicznościach

niniejszego postępowania, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że

wykonawcy stosują te same rozwiązania techniczne. Oferty pokazały, że wykonawcy

zaproponowali różne rozwiązania, a indywidualny dobór rozwiązań miał odzwierciedlenie w

cenie ofert. Zamawiający mając na uwadze, że opis przedmiotu zamówienia umożliwiał

zaoferowanie szerokiego spektrum rozwiązań / produktów o dużej rozpiętości cenowej

dokonał oszacowania wartości zamówienia na dość wysokim poziomie (przy uwzględnieniu

79

górnych cen), wobec czego istniało duże prawdopodobieństwo, że oferty będą znacząco

niższe niż szacunek wartości zamówienia, czemu sprzyjała możliwość wykorzystania w

realizacji zamówienia licencji i sprzętu posiadanego przez Zamawiającego. Powyższe

uwzględnia także dużą konkurencyjność rynku IT – Zamawiający wskazał na swoje

doświadczenie nabyte w ramach innych postępowań (w tym dotyczących projektu ISOK), jak

i dane pochodzące z rynku zamówień publicznych które wskazują, że standardem jest

oferowanie cen w postępowaniach informatycznych na poziomie niższym od przyjętego

szacunku zamówienia, np. w ostatni prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na

macierze CMP wpłynęły 4 oferty i wszystkie opiewały na ceny niższe niż wartość

szacunkowa zamówienia, w tym dwie na ceny stanowiły nieco ponad 50% tej wartości

zamówienia; w innym postępowaniu związanym z projektem ISOK (opracowanie algorytmów

map innych zagrożeń), prowadzonym przez Zamawiającego (otwarcie ofert odbyło się

w marcu br.) wpłynęły dwie oferty ważne i różnica cen pomiędzy nimi wynosiła blisko 40%.

Stąd także z tego powodu, zarzuty Odwołującego, nakierowane na wykazanie, że ceny ofert

czterech konkurencyjnych wykonawców są rażąco niskie, nie zasługiwałyby na aprobatę.

[2] zarzut dotyczący braku umocowania osoby podpisującej ofertę do dokonania tego

rodzaju czynności za wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Ericpol spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, GISPartner spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie do

podpisania oferty:

Odwołujący postawił tezę, iż osoba która podpisała w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Ericpol s p. z o. w Łodzi, GISPartner spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie ofertę,

umocowana, przez lidera tego Konsorcjum (Ericpol sp. z o.o.

w Łodzi), nie była do tego uprawniona, z uwagi na przekroczenie przez Prezesa Zarządu

Ericpol sp. z o.o. w Łodzi uprawnienia do zaciągania zobowiązań powyżej określonej

wysokości. Odwołujący powyższy zarzut wywiódł na podstawie zawartości wpisu

w Krajowym Rejestrze Sądowym, który brzmi: „przypadku powołania zarządu

do w spółki w zakresie spraw wieloosobowego, składania oświadczeń imieniu

niemajątkowych uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie. Do składania

oświadczeń w imieniu spółki w zakresie spraw majątkowych prezes zarządu uprawniony jest

samodzielnie, natomiast pozostali członkowie zarządu samodzielnie w sprawach

dotyczących zaciągania zobowiązań do kwoty 5000000,00 (pięć milionów) złotych lub

80

dokonania rozporządzeń do kwoty 5000000,00 (pięć milionów) złotych, a w sprawach,

których wartość przekracza tę kwotę, konieczne jest współdziałanie dwóch członków

zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem". W ocenie Odwołującego, tak opisany

sposób reprezentacji nie upoważnia samego prezesa zarządu Ericpol sp. z o.o. w Łodzi do

zaciągnięcia zobowiązania o wartości 69.546.719,82 zł (umocowania pełnomocnika do

takiej czynności), ale wymaga dla ważności tej czynności współdziałania dwóch członków

zarządu.

Powyższy zarzut zdaje się być postawionym w oparciu o pewną interpretację opisu zasad

reprezentacji w KRS, która jednak nie znajduje umocowania w treści tego zapisu.

Analiza tego postanowienia wskazuje tyle, że w zakresie spraw majątkowych Prezes

zarządu spółki uprawniony jest bez żadnych ograniczeń do dokonywania rozporządzania,

niezależnie od wartości, podczas gdy pozostali członkowie zarządu posiadają uprawnienie

do samodzielnego podejmowania takich czynności, do kwoty 5.000.000 zł. Dalsza część

tego postanowienia, ujęta po przecinku, mówiąca o obowiązku dwuosobowej reprezentacji

w razie czynności o wartości przekraczającej 5.000.000 zł, odnosi się w sposób oczywisty

do sytuacji, gdy członkowie zarządu nie posiadają uprawnienia do samodzielnego

dokonywania czynności. Skoro postanowiono, że Prezes zarządu do składania oświadczeń

w zakresie spraw majątkowych uprawniony jest samodzielnie, natomiast pozostali

członkowie zarządu samodzielnie w sprawach dotyczących zaciągania zobowiązań do

kwoty 5000000,00 złotych lub dokonania rozporządzeń do kwoty 5.000.000,00 zł to oznacza

to, że to postanowienie wyznacza zakres samodzielnej reprezentacji członków zarządu o

odpowiedniej randze. Dalsza część, wymagająca reprezentacji łącznej dwóch członków

zarządu lub członka zarządu działającego łącznie z prokurentem odnosi się zatem, do tych

sytuacji, gdy nie mamy do czynienia z uprawnieniem do samodzielnego działania, to zaś

zostało wyznaczone granicą 5.000.000 zł jedynie w odniesieniu do członków zarządu, a nie

jego Prezesa.

Gdyby miało być inaczej, sporne postanowienie w ogóle nie rozróżniałoby Prezesa zarządu

oraz członków zarządu, lecz mówiłoby o ogólnie o składaniu oświadczeń w imieniu spółki

w zakresie spraw majątkowych przez wszystkich członków zarządu samodzielnie

a w sprawach dotyczących zaciągania zobowiązań lub dokonywania rozporządzeń do kwoty

5.000.000 zł wymagało współdziałania dwóch członków zarządu lub członka zarządu

łącznie z prokurentem.

Z tego względu zarzut nie zasługiwał na akceptację.

Odwołujący postawił również wobec oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Ericpol spółki z o.o. w Łodzi, GISPartner spółki

81

z o.o. we Wrocławiu, APN Promise SA w Warszawie zarzut braku w ofercie pełnomocnictwa

wymaganego treścią art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający

w tym zakresie wykazał, że pismem z dnia 29 marca 2013 r. wezwał Konsorcjum Ericpol do

złożenia takiego pełnomocnictwa, na co w odpowiedzi złożone zostało stosowne

pełnomocnictwo (pismo z dnia 5 kwietnia 2013 r.).

[3] zarzut dotyczący bezpodstawnego uznania za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

informacji w zawartych uzupełnieniach dokumentów oraz wyjaśnieniach składanych

w toku postępowania przez Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Qumak S.A.,

Konsorcjum firm S&T Services Polska Sp. z o.o. i Action S.A., Konsorcjum firm

Unizeto Technologies S.A. i NTT System S.A., Comarch S.A., Konsorcjum SMT:

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając wskazany zarzut w zakresie odnoszącym się do

dokumentów składanych w toku badania ofert (wyjaśnień i uzupełnień), uznała, że został on

podniesiony po upływie terminu na kwestionowanie zasadności zastrzeżenia informacji

dokonanego przez wykonawców. Zgodnie z art. 189 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy, Izba

zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi na posiedzeniu jedną

z okoliczności, wymienionych w pkt 1 – 7 tego przepisu. Wskazane w tym artykule

okoliczności stanowią bowiem negatywne przesłanki procesowe, uniemożliwiające

rozpoznanie odwołania co do jego meritum i tym samym ich zaistnienie rodzi konieczność

wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania.

Podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dotyczące zaniechania ujawnienia informacji zawartych w ofertach oraz ich uzupełnieniach -

w świetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały

wniesione po upływie terminu wskazanego w tym przepisie. Zgodnie z powołanym art. 182

ust. 3 pkt 1 ustawy – wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich

jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako

taka winna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – odwołanie

wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie,

ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności – braku

uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie

zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców uczestniczących

w postępowaniu o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy

82

stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy,

oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zachowując

należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich ujawnienia może powziąć

z upływem terminu wyznaczonego na złożenie oferty, bądź, o ile jest to uzasadnione

okolicznościami – w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku

o udostępnienie oferty (ofert).

W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący, w tej części powziął informację

o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 18 kwietnia 2013 r.,

albowiem w tym dniu, Zamawiający wyraźnie zakomunikował, że udostępni jedynie część

ofert, która nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w korespondencji

mailowej podał bowiem, że w dniu 4 kwietnia 2013 r. udostępnił Odwołującemu formularze

ofertowe w takim zakresie, w jakim nie zostały objęte przez Wykonawców zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający wskazał, że przeprowadził badanie zasadności

częściowego objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa ofert złożonych

w podstępowaniu, w tym wezwał wszystkich Wykonawców do szczegółowego uzasadnienia

zastrzeżenia tajności części oferty; po przeanalizowaniu wyjaśnień udzielonych w tym

zakresie przez Wykonawców, Zamawiający uznał, że w odniesieniu do informacji

zastrzeżonych, w tym zawartych w formularzu ofertowym pkt 3 i 4 formularza (Tabele 3 i 4)

spełnione są przesłanki ich utajnienia, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający

wyraźnie podał, że nie dokona odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawców

w postępowaniu i że odmawia udostępnienia części ofert objętych przez Wykonawców

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Odwołujący

zdawał się właściwie odczytać intencje Zamawiającego w tym zakresie, skoro w odniesieniu

do zastrzeżenia informacji, złożył w dniu 26 kwietnia 2013 r. odwołanie w spr. KIO 980/13.

Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy,

termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się

również od daty - przy zachowaniu należytej staranności - możliwości powzięcia informacji

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez

wykonawcę.

Zatem wykonawca, któremu Zamawiający udostępnił oferty wykonawców konkurencyjnych,

mógł i powinien niezwłocznie sygnalizować bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego za

objęte tajemnicą określonych informacji – a w razie nieudostępnienia pełnej dokumentacji

i uzyskania wiedzy, że Zamawiający jest jeszcze w trakcie badania tego zastrzeżenia –

83

kwestionować tę czynność lub zaniechanie, gdy Zamawiający dokona oceny zasadności

zastrzeżenia informacji.

W dacie 18 kwietnia 2013 r. Zamawiający zatem zakomunikował Odwołującemu o uznaniu

za prawidłowo objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w ofertach

wykonawców. Po tym dniu zatem, Odwołujący, nie zgadzając się z uznaniem za poprawnie

uznane za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w ofertach, mógł – w ciągu

dziesięciu dni, o których stanowi przepis 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – kwestionować tę ocenę

Zamawiającego.

Wyartykułowane w złożonym w dniu 6 maja 2013 r. odwołaniu zarzuty w odniesieniu do

powyższej czynności, należy uznać za spóźnione. Rzeczą danego wykonawcy, działającego

z należytą – z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie

publiczne – starannością, jest podejmowanie czynności realizujących interes we właściwym,

wyznaczonym przez przepisy terminie. W analizowanej sprawie, termin ten upływał

z momentem czytelnego wyartykułowania przez Zamawiającego stosunku do dokonanych

przez wykonawców zastrzeżeń informacji, co nastąpiło – w odniesieniu do Odwołującego

w dniu zakomunikowania o nieudostępnieniu ofert (mail Zamawiającego z dnia 18 kwietnia

2013 r.).

Ponadto, zauważyć trzeba że nieujawnienie przez Zamawiającego części dokumentów

złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego SMT Software SA we Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg

w Luxemburgu, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust.

2 ustawy, z jednej strony z uwagi na to że z jednej strony podzielono ocenę Zamawiającego

o zaistnieniu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy oraz do odrzucenia oferty tego

wykonawcy, z drugiej zaś – że brak postulowanych informacji nie stanął Odwołującemu na

przeszkodzie zapoznania się z tym dokumentami. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na

odwołanie, że w odniesieniu do pytań kierowanych do Konsorcjum SMT, powinny one zostać

udostępnione Odwołującemu, bowiem dotyczyły jawnej części oferty. Nieudostępnienie

Odwołującemu żądania wyjaśnień dotyczących treści tabeli nr 3 i 4, kierowanego do

Konsorcjum SMT, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, skoro Odwołujący miał

dostęp do treści tych tabel oraz do uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty

Konsorcjum SMT, miał możliwość dokonania oceny poprawności oferty. Zamawiający

przyznał także, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum SMT doszło do zasłonięcia

nazwy produktu HP SCE EE przez pomyłkę, ale nie utrudniło to Odwołującemu ustalenia

o jaki produkt chodzi (czego dowodzi treść odwołania).

84

Powyższe dotyczy także dokumentów dotyczących oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S&T Services Polska spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Action SA w Warszawie – jakiekolwiek

zarzuty Odwołującego wobec tego wykonawcy, biorąc pod uwagę, że jego oferta został niżej

sklasyfikowana, nie rzutują na sytuację Odwołującego, nie mogą mieć więc wpływu na wynik

postępowania, o którym stanowi art., 192 ust. 2 ustawy. Analogiczny wniosek dotyczy tych

wykonawców, których oferty zostały odrzucone (oferta Comarch SA w Warszawie). Zarzuty

wobec konsorcjum Unizeto, Odwołujący wycofał.

[4] zarzut zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum Sygnity, Comarch S.A., Qumak

S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum

S&T, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 8) ustawy powodu podwójnej wyceny praw

autorskich w odwołaniu Asseco (KIO 1078/13)

Odwołujący w powyższym zakresie podał na rozprawie, że wnioskował na podstawie

wezwania skierowanego do siebie (wezwanie z 12 kwietnia 2013 r.), że inni wykonawcy

wycenili prawa autorskie dwukrotnie – na co wskazuje treść tabeli 4 „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie”, gdzie należało podać kilkukrotnie to samo

oprogramowanie, ale raz wycenić. W ocenie Odwołującego w wierszach 1-5 Tabeli 4

„Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”, w odniesieniu do węzła centralnego

ISOK, należało wycenić prawa autorskie a następnie to samo oprogramowanie - ponieważ

ponownie miało ono być wdrożone w odniesieniu do centrum zapasowego ISOK – należało

ująć w poz. 40-41, 47-49, ale już bez odrębnej wyceny.

Biorąc pod uwagę powyższy zarzut, uzasadniającą go argumentację, dostrzeżenia wymaga

charakter Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”. Miała ona służyć

przede wszystkich prezentacji sprzętu, oprogramowania, jakie wykonawca zamierza użyć

w celu stworzenia zamawianego systemu. Rolą tego formularza nie miała być wycena

oferowanych rozwiązań, choć – jak wskazuje wyraźnie przypis do tego formularza – zawarta

na jego wstępie „instrukcja” wypełnienia, ceny za wyszczególnione elementy miały mieć

charakter rzeczywistych. Potwierdził to też Zamawiający na rozprawie, podając na rozprawie

w dniu 5 czerwca 2013 r., że Tabela 4 miała wskazywać rzeczywiste ceny za przenoszone

na rzecz Zamawiającego produkty, a nie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku

z wykonywaniem zamówienia.

85

Uznano, po pierwsze, że wobec dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości ujmowania

przez wykonawców w tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie” nie

tylko kategorii oprogramowania i sprzętu wyraźnie przez Zamawiającego narzuconych, ale

także tych, które wynikają z własnej koncepcji wykonawców, nie sposób stawiać tezy, że

każdorazowo dla Węzła Centralnego oraz dla Centrum Zapasowego ISOK musiało być

wskazywane to samo oprogramowanie. Tym samym i jego wycena w odniesieniu do Węzła

Centralnego oraz Centrum Zapasowego nie musiała być identyczna. Wykonawcy na

rozprawie wskazywali w powyższym zakresie, że nie zawsze i nie w pełni oprogramowanie

dla Węzła Centralnego i Centrum Zapasowego musi być identyczne. Także Zamawiający

podawał, że dla obu węzłów „niezupełnie musi to być zaoferowane tożsame

- musi mieć oprogramowanie oprogramowanie w Węźle Zapasowym dodatkową

funkcjonalność śledzenia czynności w Węźle Centralnym w celu ewentualnego przejęcia

czynności tego Węzła” (oświadczenie na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r.). Zamawiający

podał także, że nie zawarł w SIWZ wymagania, by w Węźle Centralnym oraz Centrum

Zapasowym było zastosowane to samo oprogramowanie; to oprogramowanie musi spełniać

te same wymagania. Zamawiający podał jako przykład oprogramowanie do wykonywania

backupu, które mogło być, w jego ocenie, inne w Węźle Centralnym i inne w Centrum

Zapasowym, czemu Odwołujący zaprzeczał, odnosząc powyższe do wymagania W 905,

gdzie, jego zdaniem, Zamawiający wyraźnie postawił wymaganie, aby oprogramowanie do

archiwizacji danych i kopii zapasowych (backup) obsługiwało oba węzły oraz pkt 4.1.3 SIWZ

str. 51-52, w którym w którym wymieniono moduły, a na końcu wskazano, że te moduły mają

swoim zakresem odpowiadać modułom z Węzła Centralnego. Zamawiający wywodził z

powyższego, że oprogramowanie nie musiało być to samo, ale że miało być pod względem

funkcjonalnym takie samo. Powyższe, rozbieżne stanowiska Zamawiającego oraz

Odwołującego, co do rozumienia tych samych wymagań, jakkolwiek obrazują ujawniające się

w wielu warstwach odmienne rozumienie SIWZ przez Zamawiającego i wykonawców (co

wielokrotnie ujawniał przebieg rozprawy), powinny być rozwiane analizą treści powyższych

postanowień. Zamawiający w nich nie wskazał wyraźnie, że ma tam być użyte te samo

oprogramowanie, a jedynie, że mają być zachowane analogiczne funkcjonalności.

Na uwagę zasługuje przy tym – przykładowo – postanowienie Załącznika nr 1 do SIWZ „Opis

przedmiotu zamówienia" punkt 4.1.3 Węzeł ISOK-IMGW: Centrum Zapasowe: „Centrum

zapasowe zlokalizowane będzie w oddzielnej lokalizacji fizycznej, na terenie kraju, w miejscu

wskazanym przez Zamawiającego, co będzie zabezpieczeniem przeciw jednoczesnemu

wykluczeniu z pracy obydwu węzłów, ze względu na awarię prądu, łącza danych lub inne

nieprzewidziane zdarzenie losowe (np. pożar). ... Zgodnie z prezentacją graficzną w węźle

ISOK-IMGW: Centrum Zapasowe można wyróżnić następujące moduły: ISOK-IMGW:

86

Centrum Zapasowe: Krajowy Portal ISOK, ISOK-IMGW: Centrum Zapasowe: Portal ISOK

wewnętrzny, 1S0K-1MGW: Centrum Zapasowe: Warstwa integracyjna, ISOK-IMGW:

Centrum Zapasowe: Warstwa usług, ISOK-IMGW: Centrum Zapasowe: Przetwarzanie

Danych, ISOK-IMGW: Centrum Zapasowe: Repozytorium danych, ISOK-IMGW: Centrum

Zapasowe: Administracja i zarządzanie infrastrukturą, które zakresem są tożsame swoim

odpowiednikom z węzła ISOK-IMGW: Węzeł Centralny." (analogiczne brzmienie posiada

Załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” punkt 4.1.6 ). Nie mówi się tam o

konieczności zaoferowania tego samego oprogramowania w Centrum Zapasowym które

zastosowano w Węźle Centralnym, ale o tym, że mają one być zakresem tożsame z ich

odpowiednikami z Węzła Centralnego ISOK – IMGW. Wskazywanie na tożsamość zakresu,

nakazuje uznać, że nie jest to tożsamość przedmiotowa, ale funkcjonalna, potwierdza to

następnie wskazanie, że moduły mają być tożsame zakresem z ich odpowiednikami, co

także potwierdza, że nie muszą to być identyczne elementy, ale odpowiedniki tych, jakie

zastosowano w Węźle Centralnym ISOK. W tych okolicznościach, wniosek Odwołującego

o obowiązku zainstalowania tego samego oprogramowania w celu zapewnienia pełnej

zastępowalności funkcjonalności obu węzłów ISOK-IMGW: Centrum Zapasowego oraz

Węzła Centralnego jest nieuprawniony – sposób dojścia do uzyskania tej zastępowalności,

zastosowanie konkretnych rozwiązań i oprogramowania Zamawiający pozostawił swobodzie

wykonawców.

Nie sposób przy tym, na podstawie postanowień SIWZ przyjąć, by Zamawiający postawił

wymóg, by we wskazywanych punktach wykonawcy ujmowali (wyceniali) to samo

oprogramowanie. Gdyby tak było – gdyby intencją Zamawiającego miało być zaoferowanie

tego samego oprogramowania w różnych częściach tabeli 4 „Wyszczególnienie

komponentów zawartych w ofercie” i jego jedna tylko wycena w danej pozycji – to powinno to

znaleźć wyraz w konstrukcji formularza, przykładowo w jednym miejscu jedynie wymagając

jego podania, albo zawierając wyraźną instrukcję co do jego wypełnienia, wskazującą, że

w zakresie poszczególnych komponentów pewne – te same elementy mają zostać

dwukrotnie podane. Co więcej, argumentacja Odwołującego zdaje się prowadzić do tezy, że

w zakresie pewnych komponentów musi być dwa razy zainstalowane to samo

oprogramowanie i jedynie raz wycenione (przykładowo: tylko dla Węzła Centralnego albo

tylko dla Centrum Zapasowego). Do takiego wniosku prowadzi choćby stanowisko

Odwołującego, zgodnie z którym, oprogramowanie do wykonywania backup’u o którym

mowa w wymaganiu W 905 musiało być to samo w Węźle Centralnym i Centrum

Zapasowym. Gdyby tak było, że w zakresie pewnych elementów – tych co do których

Odwołujący zarzuca podwójną wycenę praw autorskich – należy jedynie raz uwzględnić

dane oprogramowanie i jedynie raz wycenić – to Tabela 4 w tej części nie powinna powielać

87

takich pozycji. Idąc za tokiem rozumowania Odwołującego, w pozycjach, które powinny być

wycenione, jako te które za pierwszym razem prezentują to samo oprogramowanie, mające

być użyte więcej razy powinno znajdować się pole do wypełnienia przez wykonawcę –

scharakteryzowania oferowanego oprogramowania, a następnie do jego wyceny, zaś

w każdym następnym wypadku, gdy - zgodnie z wymaganiami stawianymi w SIWZ, jakich

upatruje w tej mierze Odwołujący – miałoby mieć miejsce powtórne użycie tego samego

oprogramowania, pozycja powinna bądź w ogóle się nie pojawiać, bądź być „zaślepiona” dla

wypełniającego Tabelę 4. Skoro jednak Zamawiający tak skonstruował sporną tabelę,

wyspecyfikował w sposób nie pozwalający na ich ujmowanie konkretne pozycje do

wypełnienia przez wykonawców i wyceny przez nich oferowanego sprzętu czy

oprogramowania, to nie sposób upatrywać w tym zakresie niedopuszczalnego zaoferowania

dwa razy tego samego elementu, czy też – jak twierdzi Odwołujący – dwukrotnej wyceny

tych samych praw autorskich.

Poszczególni wykonawcy, których oferty w tej mierze kwestionował Odwołujący wykazywali,

że dla Węzła Centralnego oraz Centrum Zapasowego nie zawsze zastosowali to samo

oprogramowanie, albo że zastosowali to samo oprogramowanie z pewnymi modyfikacjami

(na taką możliwość wskazywał także Zamawiający na rozprawie 4 czerwca 2013 r.);

Przystępujący konsorcjum Sygnity wskazywał, że zaoferowanie w ofercie konsorcjum

Sygnity oprogramowanie w zakresie Węzła Centralnego i Centrum Zapasowego jest

zakresem i funkcjonalnością identyczne, występują jednak różnice w skryptach

konfiguracyjnych i uruchomieniowych; te elementy różnicujące oprogramowanie powodują,

że odrębnie wyceniono prawa autorskie; Przystępujący konsorcjum SMT Software podawał,

że jego oferta zawiera różne ceny w odniesieniu do Węzła Centralnego i Centrum

Zapasowego - przy Centrum Zapasowym wykonawca przewidział dodatkowe elementy,

inaczej ten system nie zadziałałby zgodnie z założeniem, do jakiego został stworzony;

Przystępujący Konsorcjum Ericpol podał, że dla Centrum Zapasowego zaoferowane zostały

w ofercie Przystępującego dodatkowe elementy.

Powyższe, wobec dopuszczenia przez Zamawiającego relatywnie dużej swobody

wykonawców w zakresie oferowanych rozwiązań, w tym przede wszystkim wobec nie

zawarcia w SIWZ (w tym w Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”)

takich postanowień, które by pozwalały na uznanie, że wymagano w określonym zakresie

tych samych elementów i by nałożono obowiązek zaprezentowania ich wyceny w jednolity,

ujęty w konkretnej pozycji Tabeli sposób, nie pozwalał na uznanie, że zasadnym jest zarzut

wskazujący na wielokrotną (podwójną) wycenę tych samych praw autorskich. Podkreślenia

bowiem wymaga, że inną sprawą jest zaoferowanie określonego rozwiązania, określenie go

w formularzu (spornej Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”)

88

w wymaganej przez Zamawiającego pozycji (nie sposób w tym miejscu pomijać, że te

pozycje Zamawiający narzucił w pewien sposób „na sztywno”, pozwalając dodawać kolejne

elementy ale nie ujmować tych, które Zamawiający podał w Tabeli), inną zaś prezentacja

wyceny tak zaoferowanego przedmiotu. Zamawiający nie zakreślił przecież ram, jak tej

wyceny dokonywać – czy należy ją przypisać raz do tego samego oferowanego elementu, a

w następnych sytuacjach posłużenia się tym samym oprogramowaniem pomijać (wyceniać

0,00 zł), czy może w jakiejś proporcji „rozbijać” pomiędzy te elementy.

Po drugie, dostrzeżenia wymaga – i wynika to wyraźnie z przeznaczenia Tabeli 4

„Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie” opisanego we wstępnej, instrukcyjnej

części tego formularza – że ta Tabela nie służyła zasadniczo do prezentacji ceny w

postępowaniu. Dla celów rozliczenia miała służyć Tabela 3 „Tabela kalkulacji ceny". Nie

sposób zatem przypisywać Tabeli 4 „Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie”

tego znaczenia, że takie lub inne rozłożenie ceny za dany element, jeśli w rzeczywistości

odzwierciedla jego cenę, ale zostało w Tabeli w pewien sposób rozbite w ramach różnych

komponentów - jest niewłaściwe. Zgodzić się w tej mierze należy z Zamawiającym, że

wskazanie kosztów dostarczenia określonych komponentów czy składników systemu nie

oznacza jeszcze, że zostaną dwukrotnie czy wielokrotnie przeniesione prawa autorskie.

Powyższe jest bowiem jedynie kwestią prezentacji tej ceny w podziale na komponenty,

węzły, nie stanowi zaś wyceny praw autorskich. Nawet jeśli bowiem przyjąć, że z takich czy

innych względów jest ono niedoskonałe, to nie sposób powyższego traktować, jak czyni to

Odwołujący, jako czynu nieuczciwej o którym traktuje art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumianego jako działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta, jak również naruszenia przepisu art. 64 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych. Prezentacja ceny w ramach tej Tabeli nie jest tożsama z dwukrotnym

przeniesieniem praw autorskich. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z brzmieniem pkt

13.14 wzoru umowy, prawa autorskie przechodzą na Zamawiającego z chwilą podpisania

protokołu odbioru, zatem kwestia ewentualnego rozliczenia, kształtu faktury jest sprawą

wtórną a w każdym razie nie prowadzi do uznania, że mamy do czynienia z czynem

nieuczciwej konkurencji. Nie sposób także dopatrzeć się – wbrew odmiennemu twierdzeniu

Odwołującego, by zaoferowanie w ramach Węzła Centralnego oraz Centrum Zapasowego

oprogramowania wycenionego w zakresie jednego jak i drugiego elementu, stanowiło

niezgodność z SIWZ. Odwołujący zdaje się przypisywać inne znaczenie postanowieniom

SIWZ, zakładając, że Zamawiający postawił wymaganie, by w ramach Węzła Centralnego

oraz Centrum Zapasowego zastosować te same elementy oprogramowania, podczas gdy

lektura treści postanowień SIWZ przytaczanych przez Odwołującego nie dostarcza podstaw

89

do takiego wniosku: wskazanie, że odpowiednie moduły z Węzła Centralnego oraz Centrum

Zapasowego są zakresem tożsame swoim odpowiednikom z węzła, nie oznacza, że są one

takie same, lub wykorzystują wyłącznie to samo oprogramowanie.

Po trzecie, podkreślenia wymaga treść postawionych w tej mierze zarzutów: Odwołujący

stawiając w odniesieniu do tego elementu stanu faktycznego zarzut zaniechania odrzucenia

ofert Qumak S.A., Konsorcjum Sygnity, Konsorcjum Ericpol, Comarch S.A., Konsorcjum

SMT, Konsorcjum Unizeto, Konsorcjum S&T (w odniesieniu do ostatnich czterech

wykonawców potwierdzenie zarzutów pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania,

o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy, z uwagi na odrzucenie ich ofert), jako stanowiących

czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przyjmuje błędne założenie, że wykonawcy

dwukrotnie wycenili to samo, podczas gdy w sprawie zostało wykazane, że – po pierwsze –

oferowane przez poszczególnych wykonawców dla Węzła Centralnego oraz Centrum

Zapasowego rozwiązania nie były tymi samymi; po drugie zaś – rozłożenie ceny na dwa

elementy Systemu, który jest przedmiotem zamówienia, to jest na Węzeł Centralny oraz

Centrum Zapasowe nie jest tożsame z zaoferowaniem dwa razy tego samego przedmiotu,

ani jego dwukrotną wyceną. Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że tego rodzaju rozbicie ceny

było niewłaściwe (niezgodne z intencją Zamawiającego, któremu to jednak wnioskowi

sprzeciwia się kształt formularza opracowanego przez Zamawiającego – Tabeli 4, która

zawiera wyodrębnione pola do wyceny elementów zarówno przy Węźle Centralnym jak

i Centrum Zapasowym), to podlegałoby rozważeniu jego poprawienie na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy.

Z tych względów, nie znalazły w powyższej mierze potwierdzenia zarzuty wskazujące na to,

że złożenie ofert przez siedmiu wykonawców, wszystkich innych poza Odwołującym, stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji a także, że te oferty są niezgodne z SIWZ. Nie sposób także,

w świetle powyższego, zgodzić się z dalszym zarzutem, że mamy tu do czynienia ze

świadczeniem niemożliwym, o którym stanowi art. 387 Kc. Tego świadczenia niemożliwego

Odwołujący upatruje konsekwentnie w złożeniu przez wykonawców ofert, których

przedmiotem jest dwukrotne przeniesienie majątkowych praw autorskich do tego samego

dzieła za odrębnym za każdym razem wynagrodzeniem. Jak wykazano wyżej, podanie ceny

w Tabeli 4 w odniesieniu do Węzła Centralnego oraz Centrum Zapasowego ISOK – IMGW

nie jest tożsame z przeniesieniem praw autorskich do oferowanego oprogramowania

kilkakrotnie ani z dokonaniem jego podwójnej wyceny.

90

[5] zarzut dotyczący braku właściwego umocowania osoby podpisującej za

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity

SA w Warszawie, Enigma Systemy Ochrony Informacji spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Comp SA w Warszawie, Adasa Sistemas SA

w Barcelonie oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu:

Załączone do oferty Konsorcjum Sygnity Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia

z postępowania dla firmy Sygnity S.A. zostało podpisane przez osobę, dla której w ofercie

zostało zamieszczone pełnomocnictwo od lidera konsorcjum, w którego treści znajduje się

zapis „na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 grudnia 2012r. ustanawiamy Panią (…)

Pełnomocnikiem do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, jak również każdego z nich z osobna w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego".

Nie sposób podzielić stanowiska prezentowanego w tej mierze przez Odwołującego, że tak

opisany zakres umocowania pełnomocnika nie pozwala w imieniu jednego z członków

konsorcjum – Sygnity SA w Warszawie złożyć oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu

z postępowania. Zwrócić trzeba uwagę, że znajdujące się na str. 235 i 236 oferty

pełnomocnictwo dla osoby podpisującej oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu jest

pełnomocnictwem rodzajowym, obejmuje ono uprawnienie do działania zarówno za

poszczególnych członków konsorcjum jak i jego lidera (Sygnity SA w Warszawie)

w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Oznacza to całokształt czynności

podejmowanych w tym postępowaniu, składanie i podpisywanie wszelkiego rodzaju

oświadczeń, jakie w tym postępowaniu są wymagane.

Niezrozumiałą przy tym zupełnie jest argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą

„Załączone pełnomocnictwo zezwala jedynie na występowanie/reprezentowanie firm

tworzących konsorcjum, ale nie na tworzenie dokumentów w imieniu tych firm.”. Przecież

reprezentowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to przede wszystkich

dokonywanie czynności na piśmie; sporządzanie dokumentów – przypomnienia wymaga, ze

w myśl art. 9 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie

zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem

formy pisemnej.

91

Stąd brak było podstaw do podzielenia wniosku Odwołującego, że Konsorcjum Sygnity

powinno zostać wykluczone z postępowania wobec niezłożenia prawidłowego oświadczenia,

a jeśli wykonawca nie był wzywany jeszcze w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, to ewentualnie -

w przypadku, gdyby oferta Konsorcjum Sygnity nie podlegała odrzuceniu - powinien zostać

wezwany do uzupełnienia brakującego oświadczenia.

[6] w zakresie zarzutu dotyczącego podstawy odrzucenia oferty Qumak SA

w Warszawie z powodu zaniżenia wyceny praw autorskich – jako czynu nieuczciwej

konkurencji, a także wobec sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ

Odwołujący powyższe zarzuty osadził w fakcie zaoferowania przez Qumak SA w Warszawie

oprogramowania, które w Tabeli 3 „Tabela kalkulacji ceny" zostało wycenione łącznie na

kwotę 12.149,00 zł, co obejmuje oprogramowanie przekazywane Zamawiającemu wraz

z prawami autorskimi. W ocenie Odwołującego jest to kwota niewiarygodnie niska,

nierzetelna; nie jest możliwe wyprodukowanie w ramach takiego wynagrodzenia

oprogramowania o funkcjonalności wskazanej w SIWZ - w innych ofertach kwota ta wynosi:

w ofercie Asseco Poland S.A. - 17 733 294,08 zł brutto, w ofercie Konsorcjum SMT - 5 782

082,40 zł brutto.

Ponadto, zdaniem Odwołującego przedmiotowe oprogramowanie występuje w ofercie

Qumak SA w Warszawie jedynie w związku z etapami dokumentacyjnymi, w etapie 1

Opracowanie Planu Podprojektu i etapie 2 Opracowanie Projektu Technicznego. Qumak

S.A. nie zaoferował tego oprogramowania w etapach 4 Wdrożenie Pilotażowe Systemu i 5

Wdrożenie Produkcyjne Systemu, w których zgodnie z załącznikiem 2 do SIWZ

„Harmonogram Rzeczowo Finansowy” wymagane jest dostarczenie produktów będących

przedmiotem odbioru „Kod źródłowy systemu". W związku z tym oferta, zdaniem

Odwołującego, nie spełnia wymagań SIWZ.

Biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną w odniesieniu do powyższego zarzutu,

uznano, że nie sposób w powyższej mierze przypisać wykonawcy Qumak SA w Warszawie

czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze – zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W świetle powyższego przepisu, czynu nieuczciwej konkurencji należy

upatrywać przez pryzmat złożenia całej oferty, nie są wystarczającymi dla uznania takiego

czynu pewne działania, które rozpatrywane w całości nie wpisują się w definicję czynu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na w tym zakresie na art. 3 ust. 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

92

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta.

W sprawie mamy do czynienia ze złożonym przedmiotem zamówienia, jakim jest

zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu informatycznego a następnie – po jego

wdrożeniu - świadczenie usługi gwarancyjnej. Na wykonanie tego zadania składa się szereg

działań, poczynając od opracowania szczegółowej koncepcji, dostarczenie elementów

sprzętu i oprogramowania niezbędnych do budowy systemu, wytworzenie elementów

autorskich tego systemu, konfiguracja. Niezbędne dla wykonania przedmiotowego zadania

wytworzenie oprogramowania i związana z tym konieczność przeniesienia praw autorskich

pozostaje w gestii wykonawcy. O ile pewne elementy sprzętu, oprogramowania,

niezbędnego do budowy systemu wykonawcy będą musieli nabyć na rynku od innych

podmiotów, to sporne - w zakresie tego zarzutu - oprogramowanie przekazywane

Zamawiającemu wraz z prawami autorskimi jest, co do zasady, wytwarzane samodzielnie

przez wykonawcę. Wyłączną domeną wykonawcy jest w takim wypadku taka lub inna

wycena tego elementu niezbędnego dla realizacji zadania. Nie jest więc tak, jak podaje

Odwołujący w odwołaniu, że koszt wytworzenia oprogramowania nie może być znikomy, ale

musi stanowi istotną część ceny oferty. Skoro, z perspektywy wykonawcy, ma on wykonać

na rzecz Zamawiającego system informatyczny, to te czynności jakie się z tym wiążą,

a spoczywają wyłącznie na wykonawcy (wykonawca sam je wytworzy) pozostają w sferze

jego swobody. Wykonawca może – wytwarzając autorskie oprogramowanie dla celu tego

postępowania – wycenić je na dowolnym poziomie, nie można bowiem przyjąć, że istnieje

pewien koszt wytworzenia oprogramowania, który wykonawca musi ponieść, przykładowo

nabywając je od podmiotu trzeciego. W przeciwieństwie do tych elementów, które

wykonawca kupi od innych podmiotów, po pewnej ustalonej, rynkowej cenie, elementy przez

niego wytwarzane mieszczą się w swobodzie jego wyceny, szczególnie, że koszt realizacji

zamówienia a także dochód, jaki z tego tytułu osiągnie, odnoszony być może do całego

przedsięwzięcia, a nie jednostkowych w tym wypadku elementów związanych z realizacją

zamówienia.

Tak też na rozprawie argumentował wykonawca Qumak SA w Warszawie: ten koszt ujęty

jest w kolumnie tabeli 3 w kolumnie tytułowanej „usługi”, „koszty dokumentacji”: koszt

wytworzenia oprogramowania to w znacznej mierze koszt usługi świadczonej przez

człowieka; koszt produkcji oprogramowania na użytek tego postępowania jest wyższy, aniżeli

podane w tabeli 12 149 zł, ale na ten koszt składają się prace programistów, analityków,

elementy związane z produkcyjnym i pilotażowym wdrożeniem - te koszty ujęte są

w kolumnie „usługi”

93

Stąd na podstawie samego tylko faktu wyceny tego elementu zamówienia, w części

odnoszącej się do oprogramowania przekazywanego Zamawiającemu wraz z prawami

autorskimi, Odwołujący nie wykazał by stanowiło ono działanie pozwalające uznać złożenie

oferty za czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący także w zakresie zaoferowania oprogramowania przekazywanego

Zamawiającemu wraz z prawami autorskimi wykazywał niezgodność oferty z SIWZ, z uwagi

na to, że Qumak SA w Warszawie przeniesienie spornego oprogramowania przypisał do

dwóch pierwszych etapów realizacji zamówienia, to jest etapów: 1 Opracowanie Planu

Podprojektu i etapu 2 Opracowanie Projektu Technicznego. Dostrzeżenia jednak wymaga,

że powyższe nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ: jeśli wykonawca zaoferował

i wycenił programy komputerowe, do których mają być przekazane majątkowe prawa

autorskie przypisując je do etapu 1 i 2, to oznacza to tyle tylko, że wykonawca wyraża

gotowość ich dostarczenia wcześniej niż wynika to z Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego. Przekazanie tego oprogramowania, wkomponowanie go do systemu może

nastąpić później, stosownie od potrzeby ujawniającej się w toku realizacji zamówienia i planu

jego realizacji. Wcześniejsza gotowość do dostarczenia wskazanych elementów nie stanowi

zatem niezgodności z SIWZ. Ponadto, zgodnie z przyjętą w postępowaniu zasadą – zapłata

ma nastąpić dopiero po podpisaniu protokołu odbioru.

Stąd i w tej części zarzut, wskazujący na niezgodność oferty Qumak SA w Warszawie

z SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.

[7] w zakresie zarzutu niegodności oferty Qumak SA w Warszawie z SIWZ, z uwagi na

niezachowanie terminów dostawy oprogramowania standardowego:

Odwołujący, opierając się o udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienie treści SIWZ

(oodpowiedź na pytanie 18 z dokumentu z pakietu 28 odpowiedzi Zamawiającego

z 30 stycznia 2013 r.) o treści „Pytanie odnośnie Załącznika 2 do SIWZ: Czy Etap 3

"Dostawa, instalacja i konfiguracja Platformy Sprzętowej" dotyczy i obejmuje swoim

zakresem dostawę wymaganych licencji oprogramowania standardowego (np. systemy

operacyjne, RDBMS, ESB, BPMS)?" udzielił odpowiedzi o treści „Etap 3 oznacza

przygotowanie kompletnej platformy pod instalację pilotażową systemu ISOK. Dostawa

obejmuje sprzęt oraz licencje oprogramowania standardowego (w tym systemy operacyjne,

RDBMS, ESB, BPMS]", wywodzi, że skoro Qumak SA w Warszawie zaoferował dostawę

całości oprogramowania (licencje) przypisując je do etapu 4 Wdrożenie Pilotażowe Systemu

i etapu 5 Wdrożenie Produkcyjne Systemu, to oferta tego wykonawcy nie odpowiada SIWZ.

94

Jak wynika z treści oferty Qumak SA w Warszawie, wykonawca ten zaoferował dostawę

oprogramowania po części w etapie 3, a także przypisując ją do dalszych etapów: 4 i 5. Dla

etapu 3 te dostawy wykonawca Qumak SA w Warszawie wycenił na 7.151.097,00 zł, nie ma

zatem podstaw do przyjęcia, że dostawa oprogramowania nastąpi wyłącznie w etapach

ściśle produkcyjnych, w których Zamawiający powinien już dysponować oprogramowaniem

(4 Wdrożenie Pilotażowe Systemu i etapu 5 Wdrożenie Produkcyjne Systemu). Tego rodzaju

wnioskowanie stanowi raczej spekulacje co do treści oferty wykonawcy, która przecież

odzwierciedla założony przez danego wykonawcę sposób realizacji zamówienia, w tym

przypisanie, przykładowo, dostawy oprogramowania, do etapu, w którym zamierza

wykorzystać taką jego część, jaka na danym etapie będzie potrzebna. Dostawa części

oprogramowania w etapie 3, oraz przypisanie jego części w Tabeli dla etapu 4 i 5, nie

oznacza, jeszcze, że w etapie 3 wykonawca nie dostarczy kompletnej Platformy Sprzętowej.

Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w żadnym postanowieniu SIWZ nie nałożył obowiązku,

by koszt związany z przekazaniem praw autorskich był powiązany z danym etapem i nie

wymagał ujęcia w Tabeli 3 kosztów praw autorskich dotyczących wytworzenia

oprogramowania w danym etapie. Wyjaśnił także, że koszty ujęte w tabeli kalkulacji ceny

w ofercie Qumak SA w Warszawie rozumiał tak, że w zakresie przekazania praw autorskich

do oprogramowania wykonawca przekazuje prawa autorskie do prototypu, co zostało

zawarte w ramach etapów poprzedzających etap 3, 4 i 5, co uznano za prawidłowe i nie

naruszające postanowień SIWZ.

Stąd i ten zarzut nie znalazł potwierdzenia.

[7] w zakresie zarzutu dotyczącego podstawy do odrzucenia oferty Qumak SA

w warszawie, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz błąd w obliczeniu

ceny, z uwagi na zaoferowanie elementów sprzętu poniżej kosztów wytworzenia:

Bezspornie, w ofercie Qumak SA w Warszawie, dla sprzętu ujętego w poz. 50-80 Tabeli 4,

wykonawca ten, w kolumnie tabeli traktującej o koszcie dostawy/licencji/praw autorskich

podał ceny 123 zł. Dotyczy to takich elementów sprzętu, jak: szafy rack, platforma sprzętowa

baz danych, serwery blade, obudowy blade, macierze SAN/NAS, serwer backup, sieć 10

GbE, sieć FC, urządzenie taśmowe, stacje robocze dla administratorów. W tych pozycjach

mieszczą się elementy sprzętu wymagane dla wykonania zamówienia, przy czym ich ilości

nie są prezentowane w Tabeli 4, a wynikają już z zawartości opisu przedmiotu zamówienia.

Z tego względu każdorazowo, dane pozycje obejmują większą ilość danego sprzętu –

przykładowo, jeśli chodziło o serwery blade – tabela dotyczy ich 32 sztuk, wymaganych

w Opisie przedmiotu zamówienia. Tabela – poza kolumną odnoszącą się do kosztu

95

dostawy/licencji/praw autorskich obejmuje dla każdego elementu sprzętu czy

oprogramowania kolumnę – koszt wdrożenia. Tabela – dla celu zaprezentowania przez

wykonawcę oferowanego rozwiązania obejmowała następujące kolumny: „Nazwa

handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja", „Koszt wdrożenia'',

„Koszt licencji/praw autorskich/dostawy". Zatem każdy oferowany w postępowaniu element

był prezentowany ze wskazania w sposób ogólny jego kategorii (co narzucił już

Zamawiający), skonkretyzowania przez wykonawcę jego producenta, typu, modelu

a następnie wyceny w podziale na koszt dostawy – dla sprzętu (dla oprogramowania

standardowego – koszt licencji, dla oprogramowania wytworzonego przez wykonawcę –

kosztu praw autorskich) oraz koszt wdrożenia.

Wykonawca Qumak tłumaczył wycenę wymienionych elementów sprzętu na 123 zł, tym, że

w praktyce sprzęt dostarczany jest w pewnym pakiecie, a sprzedawcy nie wyodrębniają

kosztów wdrożenia sprzętu czy oprogramowania, co potwierdza załączone do wyjaśnień

Przystępującego z 17 kwietnia 2013 r. pismo innego podmiotu. Wykonawca zgodził się przy

tym z tezą że nie można kupić serwerów Blade za cenę 123 zł (dotyczyłoby to 32 sztuk tych

serwerów), wskazując że koszty elementów sprzętu ujęte zostały w innych pozycjach Tabeli

4, to jest w usługach wdrożeniowych, częściowo w oprogramowaniu. Potwierdza powyższe

wyjaśnienie tej kwestii dokonane przez Qumak SA w Warszawie w piśmie z dnia 19 marca

2013 r. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że, przykładowo dla serwerów blade, wykonawca

wycenił usługę wdrożeniową dla wszystkich serwerów na kwotę 25.707 zł.

Zwrócić w tym miejscu należało uwagę na treść instrukcji poprzedzającej Tabelę 4 – mówi

ona dla każdego z elementów o dwóch kategoriach ujmowanych w ramach wyceny: odrębnie

o koszcie dostawy/licencji/praw autorskich oraz odrębnie o koszcie ich wdrożenia. Trzeba

zatem przyjąć, że w Tabeli, w sposób kompletny należało zaprezentować koszt dostarczenia

Zamawiającemu danych elementów, z rozbiciem ich na koszt pozyskania danego elementu

na rynku, rozumiany jako koszt dostawy (zakupu sprzętu), koszt licencji – gdy mamy do

czynienia z oprogramowaniem gotowym lub koszt wytworzenia własnego programowania –

koszt praw autorskich – gdy mamy do czynienia z oprogramowaniem stworzonym na

potrzeby tego postępowania, oraz koszt wdrożenia – który odnosił się do czynności

związanych z wkomponowaniem danego elementu do systemu. Tak czy inaczej, w Tabeli,

w sposób pełny i kompletny należało podać – w rozbiciu na te dwa elementy, koszty

dostarczenia określonych elementów. Można zgodzić się przy tym, że nie może mieć

negatywnego znaczenia – zważywszy, że Tabela 4 miała służyć przede wszystkim

prezentacji oferowanego asortymentu a nie jego wycenie (znaczenie kalkulacji ceny posiada

dopiero Tabela 3) ewentualne ujęcie kosztu sprzętu nie w kolumnie „koszt dostawy” ale

w kolumnie „koszt wdrożenia”.

96

Zgodzić się trzeba z Odwołującym – co potwierdził także wykonawca Qumak SA

w Warszawie - że nie sposób kupić 32 serwerów blade za cenę 123 zł, czyli poniżej 4 zł za

sztukę. Czy, uwzględniając ewentualne dodatkowe koszty przypisane przez Qumak do tych

serwerów, to jest ujęte w kolumnie „koszt wdrożenia” na kwotę 25.707 zł (co daje niespełna

804 zł za serwer), możliwe jest dokonanie takiego zakupu, pozostawić należało

wnioskowaniu nie tylko profesjonalistów obrotu informatycznego (na marginesie, dostrzec

przy tym wymaga, że Odwołujący w swoim odwołaniu wskazywał jedynie, że nie jest możliwe

zakupienie 32 serwerów blade w cenie 123 zł, nie czynił takiego wniosku z uwzględnieniem

kosztów ujętych w kolumnie „koszt wdrożenia”). Inni wykonawcy wyceniali serwery na kwoty:

Asseco - 14 000 zł, konsorcjum S&T - 13 000, konsorcjum SMT Software - 30 000 zł.

Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zgodnie z instrukcją wypełnienia spornej Tabeli, ma ona

służyć m.in. weryfikacji, w toku realizacji umowy zgodności cen dostawy sprzętu z tymi

podanymi w ofercie. Oznacza to tyle, że wykonawca będzie miał obowiązek dostarczenia

Zamawiającemu na etapie wykonywania wymienionych w Tabeli 4 elementów sprzętu po

cenach, jakie w tej tabeli podał. Tabela w jej części instrukcyjnej, wyraźnie się odnosi do

„zgodności cen dostarczonych komponentów z cenami wskazanymi w ofercie” – co oznacza,

że na etapie dostawy wykonawca jest obowiązany do zachowania tych cen oferowanych

produktów, jakie podał w ofercie – Tabeli 4. Nie jest to tożsame z cenami, po jakich nabywa

ten sprzęt – z treści tabeli 4 nie wynika obowiązek zaprezentowania kosztów, jakie

wykonawca ponosi w celu nabycia składników do oferowanego systemu, ale cen, po jakich

oferuje Zamawiającemu te produkty.

Nie jest więc tak, jak mówi się w złożonej przez Odwołującego opinii, traktowanej jako

stanowisko strony (z uwagi na zawarte w niej rozważania mające charakter prawny, nie zaś

ustaleń faktycznych, oraz z uwagi na opracowanie jej nie przez biegłego powołanego przez

KIO – dokument nr [24]), że ceny w Tabeli mają umożliwiać weryfikację ceny dostawy

sprzętu z wartościami podanymi w Tabeli 3. Nie chodzi tu bowiem o ceny, po jakich

wykonawca nabywa oferowane elementy (jakie ponosi koszty w związku z tym), ale o ceny,

za które przenosi je na Zamawiającego.

Istotną przy tym dla oceny stawianego zarzutu jest okoliczność, że wykonawca zaoferował

sporne elementy sprzętu, nie można więc, na podstawie zawartości Tabeli 4 – jej pozycji 50

– 80 powiedzieć, że wykonawca nie zaoferował konkretnych, wymaganych elementów.

Porównywanie zatem oferty Qumak SA w Warszawie w tej mierze z ofertą Comarch SA

w Krakowie, która została odrzucona, jest o tyle nieuprawnione, że pierwszy z wykonawców

zaoferował pewne elementy w niskiej cenie, podczas gdy drugi wykonawca, wyceniając inne

elementy (prawa autorskie) na kwotę 0 zł, oświadczył tym samym, że nie są one oferowane

wcale. Także Odwołujący, stawiając powyższy zarzut wobec oferty Qumak SA w Warszawie,

97

odnosi go wyłącznie do wyceny wymienionych w tabeli 4 poz. 50-80 elementów sprzętu.

Dostrzegając zatem przyznanie przez dysponenta tej oferty, że cena 123 zł nie może

obejmować kosztów dostawy różnych, wymienionych w poz. 50-80 Tabeli elementów,

podkreślenia wymagają zarzuty, jakie w odniesieniu do tej sytuacji postawił Odwołujący.

Odwołujący na rozprawie sprecyzował stawiany zarzut czynu nieuczciwej konkurencji,

podając, że czyn nieuczciwej konkurencji, który przypisuje Przystępującemu Qumak SA

w Warszawie określony został w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, tj. utrudnianie innym podmiotom dostępu do rynku, w szczególności poprzez

sprzedaż produktów poniżej kosztów wytworzenia.

Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że tak postawiony zarzut nie pozwala na jego

uwzględnienie. Z jednej strony, zarzut wskazujący na czyn nieuczciwej konkurencji, jaki

przypisuje Odwołujący wykonawcy Qumak SA w Warszawie nie został wyartykułowany

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy), został doprecyzowany dopiero na rozprawie, przy czym

z treści odwołania - zawartej w nim argumentacji, nie sposób wywnioskować, że mowa jest

o utrudnianiu innym podmiotom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż

produktów poniżej kosztów wytworzenia. Ogólna konstatacja uczyniona w zakresie

powyższego zarzutu w odwołaniu, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji

opatrzona spostrzeżeniem, że dostawcy sprzętu nie są w stanie zaoferować ceny sprzedaży

na takim poziomie; nie jest możliwe złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, które mogłyby być

zgodne z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym i które mogłyby uzasadniać w sposób

wystarczający zaoferowanie sprzętu komputerowego w takiej ilości i jakości, jak określone

w SIWZ, za 123 złote, a także zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Qumak S.A., pomimo iż Qumak S.A. zaoferował

dostawy sprzętu komputerowego poniżej kosztów wytworzenia/zakupu, a oferta w tym

zakresie zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie pozwalają na odczytanie, że intencją

Odwołującego było przypisanie Qumak SA w Warszawie czynu, o którym mowa w art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z drugiej strony, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

odrzuceniu podlega taka oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jeśli

upatrywać – jak czyni to Odwołujący – czynu nieuczciwej konkurencji w fakcie zaoferowana

określonych elementów służących opracowaniu przedmiotu zamówienia, to jest tych ujętych

w poz. 50-80 oferty Qumak SA w Warszawie poniżej kosztów ich nabycia, to powyższe nie

znajduje przełożenia na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

by złożenie oferty – rozpatrywanej jako całość – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Wycena poszczególnych elementów „wewnątrz oferty” nie czyni całej oferty stanowiącą

przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. Wycena tych elementów nie służyła bowiem ich

98

ocenie w ramach odrębnych kryteriów oceny ofert, nie miała znaczenia dla wyboru oferty

wykonawcy, który to wybór następował przecież na podstawie ceny zaoferowanej za cały

przedmiot zamówienia. Nie sposób też pomijać, że przedmiotem zamówienia jest

zaprojektowanie i budowa systemu informatycznego, nie zaś dostawa składających się na

ten system wielu komponentów: sprzętu, oprogramowania, pracy ludzkiej i wszystkiego tego,

czego wymaga stworzenie systemu zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Stąd

– w okolicznościach analizowanej sprawy – nie sposób upatrywać w wycenie wybranych

elementów służących realizacji zamówienia – tak jak sprecyzował na rozprawie stawiany

zarzut Odwołujący - działania zmierzającego do utrudniania innym podmiotom dostępu do

rynku, w szczególności poprzez sprzedaż produktów poniżej kosztów wytworzenia.

W sprawie mamy do czynienia ze sprzedażą przedmiotu złożonego, jakim jest system

informatyczny, agregującego – dla jego wykonania - różne elementy, zatem przypisywana

Qumak SA w Warszawie sprzedaż produktów poniżej kosztów wytworzenia, o której stanowi

przywołany przez Odwołującego przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, powinna być odnoszona do tego, co jest przedmiotem sprzedaży, czyli do

całego systemu. W odniesieniu jednak do ceny tego systemu – rozpatrywanej jako całość -

nie jest podnoszone zastosowanie niedozwolonych praktyk, kwalifikowanych ustawą

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które by pozwalały przenieść je na grunt ustawy

Prawo zamówień publicznych, w tym przypisać podstawę do odrzucenia oferty o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dostrzeżenia wreszcie wymaga, że w przedmiotowej sytuacji trudno przypisać wykonawcy

Qumak SA w Warszawie wskazywany przez Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji,

opisany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którym ma być

utrudnianie innym podmiotom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż

produktów poniżej kosztów wytworzenia: postępowanie o zamówienie publiczne ze swej

istoty odbywa się w warunkach konkurencyjnych i każdy podmiot, potencjalnie

zainteresowany udziałem w postępowaniu może w nim wziąć udział na równych zasadach,

jeśli tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym wypadku trudno zatem mówić

o jakimkolwiek utrudnianiu dostępu do rynku, jeśli to Zamawiający a nie wykonawca kreuje

zasady dostępu do zamówienia – warunki udziału w postępowaniu a także jego przedmiot.

W analizowanej sprawie, przedmiotem sprzedaży jest system informatyczny traktowany jako

całość, nie zaś zbiór rozpatrywanych z osobna elementów, jakie są niezbędne do

wytworzenia tego systemu, zatem to cena za ten przedmiot mogłaby być rozpatrywana

w kategorii wskazanego przepisu, zważywszy, że to jedyne kryterium oceny ofert. Ta cena

oferty Qumak SA w Warszawie za wykonanie zamówienia nie pozwala na uznanie, że

wykonawca zmierza do utrudnienia innym podmiotom do rynku – w postępowaniu

99

o zamówienie publiczne wszyscy wykonawcy, w warunkach rywalizacji, zmierzają do

uzyskania zamówienia, a zatem do stworzenia sytuacji, w której konkurencyjni wykonawcy

go nie uzyskają, czego wyrazem jest konkurowanie przede wszystkim ceną. Powyższe

działanie, realizowane w granicach ustawy, nie nosi jednak znamion nacechowanego

zamiarem ograniczenia dostępu do rynku innym wykonawcom. W analizowanej sprawie,

oferta wykonawcy Qumak SA w Warszawie nie jest zresztą najtańszą. Dostrzeżenia przy tym

wymaga, że wykonawca, podając konkretną cenę za wykonanie zamówienia ma pełną

swobodę w jej ustaleniu, trudno zatem zgodzić się, że w okolicznościach analizowanej

sprawy ewentualny zamysł utrudnienia innym podmiotom do rynku miałby być realizowany

poprzez zaniżoną wycenę jednostkowego elementu, który składa się na realizację

zamówienia, jeśli wykonawca ma pełne pole do ukształtowania ceny za zamówienie i gdy to

ta cena mogłaby służyć ewentualnej eliminacji konkurentów na rynku. Cena jednostkowa za

składowe wchodzące w skład systemu, będącego przedmiotem zamówienia nie ma

w analizowanym postępowaniu znaczenia dla oceny ofert i uznania którejkolwiek z nich za

najkorzystniejszą, zatem nie została spełniona w powyższym zakresie dyspozycja

przywołanego przez Odwołującego przepisu, by - poprzez oferowanie cen poniżej kosztów

wytworzenia - następowało utrudnianie dostępu do rynku. Powyższe mogłoby,

w okolicznościach analizowanej sprawy, być rozpatrywane w odniesieniu do ceny za

wykonanie zamówienia.

Nie sposób także, w świetle podnoszonych przez Odwołującego okoliczności, w tym wyceny

kosztu dostawy wymienionych elementów, składających się na oferowany system na

poziomie 123 zł dopatrzeć się błędu w obliczeniu ceny, o którym traktuje art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wyartykułował, na czym ów błąd

miałby polegać – czy na błędnym rachunku w treści Tabeli 4 w kwestionowanych pozycjach

50-80, co zresztą nie ma miejsca, czy też na niewłaściwym przeniesieniu ujętych tam

wartości do Tabeli 3 – choć i takiego wymagania nie było, by określone wartości z jednej

Tabeli miały być przenoszone do drugiej. Odwołujący wyraźnie podawał, że w jego ocenie,

mamy do czynienia z zaniżeniem ceny za wymienione elementy, z jej podaniem przez

wykonawcę poniżej kosztów zakupu na rynku odpowiedniego sprzętu, co jednak nie oznacza

jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny. Jeśli bowiem przyjąć, że określenie ceny

odpowiadającej określonym elementom sprzętu oznacza wskazanie, za jaką wartość

wykonawca przeniesienie ten sprzęt na Zamawiającego – to te wartości nie prezentują

perspektywy kosztów i nakładów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, ale

stanowią wyraz wyceny, jakie elementy i w jakiej cenie wykonawca przeniesie na nabywcę

systemu informatycznego (prezentują zatem perspektywę przychodową wykonawcy).

Ponieważ powyższe stanowi oświadczenie woli wykonawcy, składane w sposób świadomy,

100

nie sposób tu mówić, przy braku dostrzeżonych błędów w rachunku, o błędzie w obliczeniu

ceny. Wykonawca świadomie, a nie w warunkach jakiegokolwiek błędu, podał takie a nie

inne wartości, zatem i ta podstawa do odrzucenia oferty, wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy nie została wykazana przez Odwołującego.

Odwołujący nie stawia w powyższym zakresie, w odniesieniu do opisanej wyceny przez

Qumak SA w Warszawie różnych elementów sprzętu na poziomie 123 zł innych zarzutów,

aniżeli błąd w obliczeniu ceny oraz dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji, które

mają w jego ocenie powodować, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty podlegającej

odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Krajowa Izba

Odwoławcza, będąc związana - w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

– tak postawionymi zarzutami, nie dopatrzyła się podstaw do przypisania Qumak SA

w Warszawie ani błędu w obliczeniu ceny w zakresie wskazywanych pozycji Tabeli 4

elementów sprzętu, ani czynu nieuczciwej konkurencji, którym miałoby być, kwalifikowane

w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

[8] w zakresie zarzutu niezgodności ofert wykonawców w zakresie, w jakim

zaoferowano oprogramowania do wirtualizacji Microsoft Windows Server 2012

i Microsoft Hyper-V lub Oracle VM Server, które, w ocenie Odwołującego nie będzie

wspierało zainstalowanego u Zamawiającego oprogramowania Debian Linux:

Odwołujący powyższy zarzut wywiódł w oparciu o przyjęte przez siebie rozumienie SIWZ,

upatrując w postanowieniu W 930 (strona 292-294 Załącznika nr 1 do SIWZ „Opis

przedmiotu zamówienia") o treści, w jego części końcowej: „Zamawiający dostarczy

i zainstaluje w Centrum Zapasowym następujące oprogramowanie:

1) Debian Linux w najnowszej wersji

2) Centos Linux w najnowszej wersji 2 instalacje"

Obowiązku zaoferowania takiego oprogramowania, które będzie wspierać posiadany przez

Zamawiającego oprogramowanie Debian Linux. W ocenie Odwołującego, w oparciu

o informacje podawane na stronach internetowych producentów oprogramowania do

wirtualizacji Microsoft Windows Server 2012 i Microsoft Hyper-V lub Oracle VM Server, te

oprogramowania nie będą wspierały oprogramowania Zamawiającego Debian Linux.

Odwołujący wywiódł, w szczególności, że Oprogramowanie Debian Linux będzie

instalowane na serwerach blade, które zgodnie z grupą wymagań GW 74 Wirtualizacja

101

(strona 252-254 Załącznika nr 1 do SIWZ) i wymaganiem W 669 (strona 253-254) mają

zostać objęte oprogramowaniem do wirtualizacji.

Po pierwsze, podzielono stanowisko Zamawiającego, że cytowane wyżej postanowienie

SIWZ, mówiące o tym, że Zamawiający dostarczy i zainstaluje w Centrum Zapasowym

określone oprogramowanie nie ma charakteru obligującego wykonawców do przyjęcia, że

jedynie to oprogramowanie może zostać użyte i że wyraża ono możliwość skorzystania

przez wykonawców z tego oprogramowania, co nie wyłącza zastosowania innego, w tym

„podmiany” tego oprogramowania. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w świetle wymagania

W 930, wykonawca ma dostarczyć oprogramowanie standardowe, które jest niezbędne do

uruchomienia Systemu Hydrologii i Systemu Telemetrii w Centrum Zapasowym,

zapewniające poprawne działanie obu systemów (…).

Niewątpliwym jest, że Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną swobodę w zakresie

zastosowanych do wykonania zamówienia elementów – sprzętu i oprogramowania,

narzucając pewne elementy w Tabeli 4, ale pozwalając zarazem na dopełnianie jej innymi,

nie wskazanymi przez siebie elementami – skoro w części instrukcyjnej poprzedzającej ten

formularz podał, że wykonawca może do tej Tabeli dodawać dodatkowe wiersze – W celu

umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji zgodności wykonania zamówienia z treścią oferty,

Wykonawca powinien: 1. wykorzystać możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe

komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności

rozwiązania oferowanego przez wykonawcę, 2. w przypadku, kiedy Wykonawca przewiduje,

że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent składał się z więcej niż

jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów (oznaczonych Lp.). Tym

samym trzeba przyjąć, że wykonawcy, których zadaniem jest zaprojektowanie i budowa

systemu, mieli jedynie w pewnym stopniu zakreślone ramy dotyczące budowy tego systemu,

przykładowo musieli zastosować w nim pewne rodzaju sprzętu, które Zamawiający narzucił

już w Tabeli 4, ale mieli możliwość zastosowania innych, dodatkowych elementów. Oznacza

to zatem, że wykonawcy mieli w tej mierze względną swobodę, zaś postanowienie, że

Zamawiający dostarczy i zainstaluje oprogramowanie Debian Linux oznacza jedynie, że

wykonawcy w zakresie odpowiedniego komponentu, stosownie do swojej wizji projektu

Systemu i założonego rozwiązania, mogli w tej mierze skorzystać z niego lub przewidzieć

inne rozwiązania.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie

i budowa określonego systemu, nie zaś integracja systemów posiadanych przez

Zamawiającego, kiedy zadaniem wykonawcy jest skonsolidowanie różnych elementów

w sposób zapewniający ich bezkonfliktowe działanie i zastosowanie wszystkich posiadanych

102

przez Zamawiającego zasobów i systemów podlegających integracji. Tu mamy do czynienia

z zaprojektowaniem systemu, gdzie Zamawiający, narzucając konieczność użycia

wskazanych przez siebie rodzajów sprzętu, oprogramowania, wykonania prac

programistycznych, dopuścił dodawanie przez wykonawców dodatkowych elementów.

Gdyby było tak, że Zamawiający wymaga kategorycznie użycia posiadanego przez niego

oprogramowania Debian Linux, powinno było to znaleźć czytelny i jednoznaczny wyraz

w SIWZ.

Po drugie, Odwołujący nie stawia tezy, że oprogramowanie do wirtualizacji Microsoft

Windows Server 2012 i Microsoft Hyper-V lub Oracle VM Server nie będzie współpracowało

z Debian Linux, tylko że nie ma ono wsparcia producenta, w razie skomponowania go tym

oprogramowaniem. Odwołujący wykazywał, że to wsparcie oznacza opiekę producenta,

zapewnienie pewnej obsługi. Treść wymagań opisywanych przez Zamawiającego nie

pozwala przyjąć, że Zamawiający postawił wyraźne oczekiwanie, by te oprogramowania się

„wspierały”, ale by oferowane rozwiązanie, składające się z różnych narzędzi pozwalało na

osiągnięcie wymaganych funkcjonalności, by zastosowane oprogramowania współdziałały

efektywnie, co pozostawił wykonawcom na ich ryzyko. W świetle brzmienia SIWZ, rzeczą

wykonawców było zaproponowanie takiego rozwiązania, zestawienie takiego

będzie Zamawiający nie narzucił bowiem oprogramowania, które funkcjonowało.

wykonawcom ani obowiązku zaoferowania konkretnego oprogramowania, ani też nie

wskazał, że założone dla realizacji zamówienia oprogramowanie ma mieć wsparcie

producenta. Podkreślenia w tym, miejscu wymaga, że w przytaczanych przez Odwołującego

postanowieniach SIWZ, na potwierdzenie stawianych przez niego zarzutów, nie mówi się

o obowiązku zapewnienia przez wykonawcę wsparcia producenta oprogramowania

w zakresie tego oprogramowania, które będzie musiało współfunkcjonować z posiadanym

przez Zamawiającego oprogramowaniem; mówi się jedynie o zapewnieniu współdziałania,

o kompatybilności. Nie jest więc wystarczające dla stwierdzenia, że oprogramowania nie

będą ze sobą w sposób bezkonfliktowy współpracować fakt, że w dokumentach

udostępnianych przez producentów oprogramowania (Oracle i Microsoft) nie wymienia się

systemu operacyjnego Debian Linux. Nie wynika z nich bowiem twierdzenie negatywne – że

wskazywane oprogramowania nie dadzą się ze sobą pogodzić, a jedynie tyle, że producent

oprogramowań z grupy Oracle i Microsoft nie wypowiada się na ten temat.

Pamiętać należy o tym, że ofertę wykonawcy można odrzucić jedynie wtedy, gdy mamy do

czynienia z niezgodnością z SIWZ o charakterze oczywistym, wtedy gdy SIWZ

jednoznacznie i czytelnie stawia pewne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia.

W związku z tym, niezgodności oferty z SIWZ nie można domniemywać czy odgadywać na

podstawie nieprecyzyjnych postanowień SIWZ. W analizowanej sprawie, Zamawiający

103

w analizowanych postanowieniach SIWZ nie wyartykułował w sposób jednoznaczny, taki

który by pozwalał przyjąć, że postawione zostało oczekiwanie złożenia takiej oferty, w której

zaoferowane zostanie oprogramowanie zapewniające wsparcie producenta

oprogramowania.

Nie stanowi podstawy do wniosku, że takie wsparcie było wymagane treść wymagań, na

które powoływał się Odwołujący:

W 669, mówiące o obowiązku dostarczenia licencji koniecznych do zwirtualizowania

wszystkich dostarczonych przez Wykonawcę serwerów blade dostarczonych do ISOK –

IMGW – Węzła Centralnego, ISOK – IMGW – Centrum Zapasowego, ISOK – KZGW, ISOK –

KZGW – Centrum Zapasowego, a także W 656 i 655, zgodnie z którymi system operacyjny

musi wspierać wirtualizację jako virtualization guest (dla systemów instalowanych na hostach

wirtualizowanych) oraz że platforma wirtualizacyjna musi wspierać dany system operacyjny.

Ponadto dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący odnosi się do zapewnienia wsparcia przez

producenta, które ma charakter pewnego aspektu formalnego, pewnego porozumienia,

którego przedmiotem będzie zapewnienie pewnej obsługi przez tego producenta, nie jest to

więc wymaganie dotyczące cech, właściwości czy funkcjonalności danego oprogramowania.

Cytowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ odnoszą przy tym do zapewnienia

funkcjonowania systemu, jego określonych elementów, zapewnienia pewnej sfery faktu, nie

zaś pewnej sfery prawnej, formalnej ze strony producenta (wskazywanej przez

Odwołującego możliwości korzystania z Serwisu Microsoft przy rozwiązaniu problemów).

Zatem już na tym etapie ujawniają się między Odwołującym i Zamawiającym sprzeczne

rozumienia postanowień SIWZ, które muszą być uwzględniane w kontekście tych

postanowień SIWZ w takim kształcie, jaki one przybrały w tym postępowaniu. Nie sposób na

podstawie tak opisanych wymagań Zamawiającego, upatrywać obowiązku zaoferowania

oprogramowania, które będzie opatrzone pewną opieką producenta, wyrażającą się

w zagwarantowaniu funkcjonowania oprogramowania z innym oprogramowaniem w sposób

bezkonfliktowy. W tym postępowaniu Zamawiający zdaje się wymagać takiego

skomponowania systemu, który – po zastosowaniu wymaganych przez niego kategorii

sprzętu oprogramowania - pozwoli na realizację wymaganych przez Zamawiającego

funkcjonalności, niezależnie od tego jak wykonawca zapewni osiągnięcie tego celu. Jak

wskazywał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczał, wykonawca jest zobligowany

do 5-letniego serwisu i zapewnienia poprawnego działania systemu niezależnie od gwarancji

producenta. Bez znaczenia jest zatem teza prezentowana przez Odwołującego, iż skoro

oprogramowanie Debian Linux jest niezbędne do działania fragmentu posiadanego już

oprogramowania, jakim jest Monitor IMGW to nie jest udowodnione, że produkt Monitor

104

IMGW nie przestanie działać w razie podmiany oprogramowania Debian Linux na inne i że

żaden z wykonawców nie może tego uwodnić, ponieważ nie posiada wiedzy, co byłoby

w razie zamiany takiego oprogramowania, skoro to zadaniem wykonawcy jest takie

wykonanie systemu, by funkcjonował on poprawnie i za to wykonawca ponosi

odpowiedzialność kontraktową.

Po trzecie, zawarte w wymaganiu W 930 – z którego to Odwołujący wywodzi obowiązek

dostarczenia oprogramowania wspierającego Debian Linux, informacje o posiadaniu przez

Zamawiającego tego oprogramowania odnosić się mogą jedynie do narzędzi do wirtualizacji

dla Centrum Zapasowego - to wymaganie zawarte jest w tej części opisu przedmiotu

zamówienia, która traktuje o Centrum Zapasowym. Jeśli więc wykonawcy oferowali

kwestionowanego rodzaju oprogramowania a także inne, to nie sposób ustalić, które

dotyczyłoby Centrum Zapasowego.

Nie miały rozstrzygającego znaczenia w tej mierze składane przez strony oświadczenia:

złożone przez Comarch SA w Krakowie oświadczenia innego podmiotu, wskazujące, że jego

oprogramowanie jest zgodne ze spornym wymaganiem (dowód nr [29]) – ocena zgodności

oferowanych rozwiązań z SIWz odbywa się bowiem w oparciu o brzmienie SIWZ

i odczytywane z niej wymagania, a także o właściwości oferowanego przedmiotu, których

ustalenie na podstawie oświadczenia takiego jak to przedłożone przez wykonawcę ma, już

choćby z uwagi na jego bardzo ogólną treść, ograniczony walor dla ustalenia okoliczności

spornych w postępowaniu. Podobne znaczenie należało przypisać oświadczeniu innego

podmiotu, złożonemu przez Odwołującego, mającemu wykazywać, że w ocenie tego

podmiotu produkty wirtualizacyjne Microsoft nie wspierają systemu operacyjnego Debian

Linux.

Po czwarte, nie sposób pomijać okoliczności, że w tej mierze większość wykonawców

zaoferowała rozwiązania oparte na zastosowaniu kwestionowanych przez Odwołującego

oprogramowań. Trudno zatem przyjąć, że niemal wszyscy wykonawcy, będąc

profesjonalistami w obrocie informatycznym, odczytując ten sam dokument jakim jest SIWZ

opracowana dla tego postępowania, znając i poddając analizie możliwe do zastosowania

w tej mierze rozwiązania dostępne na rynku (oprogramowania do wirtualizacji), w sposób

niewłaściwy odczytali zawarte w nim wymagania i złożyli oferty nieodpowiadające SIWZ.

Zwrócić należy uwagę, że konsorcjum SMT Software zaoferowało w tej części inne

oprogramowanie, co jednak wynika z przyjęcia odmiennej, niezgodnej z SIWZ koncepcji

realizacji zamówienia (rozwiązanie oparte na chmurze usług)).

Po piąte, znamienne jest złożone na powyższą okoliczność na rozprawie w dniu 21 maja

2013 r. oświadczenie wykonawcy Qumak SA w Warszawie (dokument nr [25]; oświadczenie

105

wykonawcy Qumak SA w Warszawie na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r.), zawierające

porównanie elementów ofert dotyczących oprogramowania do wirtualizacji z oferty Qumak

SA w Warszawie i z oferty Asseco Poland SA w Rzeszowie, na okoliczność, że rozwiązania

wskazane w ofercie Qumak są rozwiązaniami spełniającymi warunki stawiane w SIWZ.

Jakkolwiek, można rozważać – czy w świetle art. 179 ust. 1 ustawy – wymagane w nim

przesłanki materialnoprawne, w tym możliwość poniesienia szkody w wyniku zarzucanych

naruszeń prawa, można odnosić do poszczególnych zarzutów czy też odnoszą się one do

wniesienia odwołania jako takiego, trudno zaakceptować sytuację, że wykonawca posiada

interes i możliwość poniesienia szkody w wyniku stawiania naruszeń przepisów, które –

w razie uwzględnienia, dotykałyby także jego sytuacji. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy nie

nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności

z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu

polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać

zamówienie. W razie potwierdzenia zasadności stawianych w zakresie powyższego zarzutu

tez, należałoby przecież rozważyć identyczną ocenę wszystkich ofert, w których

zaoferowano kwestionowane w odwołaniu oprogramowanie. Skutkiem takiej oceny mogłoby

być zatem jedynie odrzucenie ofert, w których je przewidziano, co nie realizuje interesu

Odwołującego. Oferta Odwołującego nie jest przedmiotem oceny w postępowaniu

odwoławczym, nie postawiono w nim zarzutów wobec tej oferty, niemniej przypomnienia

wymaga, że Zamawiający jest każdorazowo uprawniony do samodzielnego unieważnienia

podjętych uprzednio czynności, jeśli dopatrzy się w swoim wcześniejszym działaniu

nieprawidłowości, co ma szczególne znaczenie wobec obowiązku równego traktowania

wykonawców w postępowaniu (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

10 października 2012 r. w spr. KIO 2037/12 i 2047/12, z dnia 25 sierpnia 2011 r. w spr. KIO

1769/11, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr.

o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia

21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowienie z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).

Z powyższych względów uznano, że postawiony w powyższym zakresie zarzut został oparty

na przyjęciu pewnej, nieuprawnionej interpretacji SIWZ, zaś wskazywane przez

Odwołującego okoliczności na potwierdzenie jego zasadności nie zasługiwały na

uwzględnienie.

106

[9] w zakresie zarzutu niezgodności ofert wykonawców w zakresie, w jakim

zaoferowano oprogramowanie HP Data Protector do tworzenia kopii zapasowych

i archiwizacji danych:

Odwołujący wycofał powyższy zarzut, zatem nie podlegał on rozpoznaniu.

VI. ROZSTRZYGNIĘCIE ODWOŁANIA ZŁOśONEGO PRZEZ WYKONAWCĘ

COMARCH SA W KRAKOWIE (spr. o sygn. KIO 1080/13):

Odwołujący złożył odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy, pomimo iż treść oferty Odwołującego odpowiada treści SIWZ oraz

prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, zarzucając naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty

Odwołującego odpowiada treści SIWZ; naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w zakresie wszystkich podanych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; naruszenie

art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert

w przedmiotowym postępowaniu; unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

wyborze oferty Qumak jako oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia

oferty Odwołującego; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że:

- Nie istnieje zapis SIWZ z którym oferta Odwołującego byłaby sprzeczna. W szczególności

nigdzie w SIWZ nie istnieje zakaz sformułowania treści oferty w taki sposób, jak uczynił to

Odwołujący.

W szczególności nie istnieje jakiś zakaz wliczenia „kosztu wdrożenia, koszty licencji/praw

autorskich/dostawy" do ceny oferowanego rozwiązania. Nie istnieje też nakaz wpisania do

Tabeli nr 4 kosztu każdego komponentu wskazanego przez Zamawiającego. Jeżeli

Zamawiający miał takie oczekiwanie - nic nie stało na przeszkodzie by taki nakaz lub zakaz

wprost ująć w SIWZ. Ponieważ takie zapisy w SIWZ nie istnieją, a - co należy podkreślić,

muszą one dla celu odrzucenia oferty być jednoznaczne i wyraźne, a co za tym idzie: nie

107

można ich dorozumiewać - związku z powyższym nie jest jasne, z jakim zapisem SIWZ

oferta Odwołującego jest niezgodna. Wobec udzielonych wyjaśnień i przyjęciu zasady, że

suma kosztów z tabeli 4 nie musi sie równać kosztom z tabeli 3 (gdzie jest cena oferty) - to

odrzucenie oferty Odwołującego z podanym uzasadnieniem, a mianowicie, że nie będzie

mógł Zamawiający w toku oceny oferty sprawdzić, czy wymienione komponenty zostały ujęte

w cenie oferty - jest z gruntu wadliwe, gdyż udzielona do SIWZ z góry przekreśla możliwość

i celowość takiej weryfikacji. Udzielona odpowiedź i przyjęta zasada o niesumowaniu

kosztów obydwu w/w tabel nie pozwala Zamawiającemu, w trakcie oceny ofert nie pozwala

Zamawiającemu na ocenę, czy wymienione w niej komponenty zostały uwzględnione

w cenie oferty Wykonawcy. Zamawiający nie może domniemywać na podstawie pkt 4

formularza ofertowego, iż którykolwiek z wymienionych przez Wykonawcę komponentów, nie

został wkalkulowany przez niego w cenę oferty, gdyż stoi to sprzeczności z udzielonym

przez niego wyjaśnieniem. Wszystkie koszty wdrożenia, koszty licencji/praw

autorskich/dostawy tych składników, w stosunku do których Zamawiający powziął wątpliwość

zostały i są wkalkulowane w cenę oferty.

- Brak jest jawnego i wyraźnego zakazu w SIWZ, który zabraniałby wypełnienia

przedmiotowej tabeli w sposób, w jaki dokonał tego Odwołujący. W związku z tym po prostu

nie istnieje zapis SIWZ z którym treść oferty byłaby niezgodna. Zamawiający pozostawił do

decyzji Wykonawcy konieczność dopisywania kolejnych komponentów, bądź wprowadzenia

podziału w ramach komponentu. Jeżeli intencje Zamawiającego były inne, powinien był

precyzyjnie sformułować zapisy SIWZ. Treść Formularza ofertowego, w szczególności jego

pkt. 4 od początku budziły wątpliwości co do sposobu jego wypełnienia. Na skutek zapytań

Wykonawców, treść formularza ofertowego była kilkakrotnie zmieniana przez

Zamawiającego, pomimo to nadal pozwalała na różną interpretację jego zapisów.

Niejednoznaczność zapisów SIWZ i inne intencję jakie miał Zamawiający, a które ujawnił

dopiero na etapie oceny ofert - doprowadziła do odrzucenia 4 z 8 ofert złożonych

w postępowaniu. Tymczasem brak precyzji po stronie Zamawiającego, nieścisłości lub

niedopowiedzenia w zapisach SIWZ, powinny być interpretowane na korzyść Wykonawcy

i nie mogą rodzić wobec Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Ponadto Wykonawca, jako

profesjonalista, ma największą wiedzę o oferowanym przez siebie rozwiązaniu, jeśli więc

w tym przypadku uzna - co było dozwolone i dopuszczone w SIWZ - że wymienione przez

niego komponenty zapewniają kompletność oferowanego rozwiązania, a każdy

z wymienionych komponentów to jeden składnik cenowy, to taka treść oferty nie może być

traktowana jako niezgodna z zapisami SIWZ, a co za tym idzie nie może być podstawą

odrzucenia oferty.

Odwołujący zakwestionował także decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na tej

108

podstawie, że nie zostało wyraźnie przewidziane oprogramowanie do wirtualizacji,

wykazując, że nie skorzystał z możliwości dopisania komponentu w zakresie

oprogramowania wymaganego do rozbudowy sprzętowej bazy danych, bowiem nie było to

konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez Wykonawcę.

Oferta Comarch zawiera wszystkie niezbędne elementy do poprawnego wdrożenia

i funkcjonowania systemu ISOK, w szczególności zaoferowane licencje obejmują elementy

oprogramowania niezbędne do rozbudowy zaoferowanej Platformy sprzętowej baz danych

(rozbudowa).

- Nie istnieje zapis SIWZ z którym oferta Odwołującego byłaby niezgodna. Zresztą sam

Zamawiający miał z tym kłopot - wskazał bowiem ogólnie na niezgodność oferty

„w szczególności z Opisem Przedmiotu Zamówienia” Już sam ten fakt należy ocenić krytycznie

i uznać go za dowodzący braku wyraźnych podstaw do odrzucenia oferty wygrywającej.

- Wykonawca nie może być obarczany konsekwencjami, braku przedsięwzięcia przez

Zamawiającego odpowiednich środków na wypadek sytuacji, kiedy to nie będzie posiadał

wystarczającej wiedzy na temat zaoferowanego przez Wykonawcę oprogramowania, co

w rezultacie utrudni mu prawidłową ocenę złożonej oferty. Zamawiający mógł np.

zobowiązać Wykonawców do dołączenia w ramach oferty dokumentacji oferowanych

komponentów, nie zrobił tego, miast tego na bazie wyłącznie wykazu z pkt. 4 formularza

ofertowego wysnuwa tak daleko idące wnioski. Pochopna ocena Zamawiającego jest

niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy, szczególnie w sytuacji gdy jego oferta, potencjalnie

wygrywająca, zostaje odrzucona wyłącznie na bazie domysłów Zamawiającego, nie

popartych dowodami. SIWZ dopuszcza dostarczanie oprogramowania standardowego

i realizację zamówienia poprzez konfigurację takiego oprogramowania. Nie zachodzi więc

sprzeczność pomiędzy SIWZ a ofertą.

- Odwołujący podjął polemikę z tezą Zamawiającego, iż w wykazie zawartym w ofercie

Wykonawcy nie zostały wyszczególnione wszystkie komponenty platformy sprzętowej.

Zgodnie z zapisami pkt. 4 formularza ofertowego, na które Zamawiający się powołuje,

dowodząc niezgodności treści oferty z treścią SIWZ: „W celu umożliwienia Zamawiającemu

weryfikacji zgodności wykonania zamówienia z treścią oferty, Wykonawca powinien: 1.

wykorzystać możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe komponenty wg

przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania

oferowanego przez wykonawcę (...)". Wykonawca nie skorzystał z możliwości dopisania

komponentu w zakresie oprogramowania wymaganego do rozbudowy sprzętowej bazy

danych, bowiem nie było to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania

oferowanego przez Wykonawcę. Oferta Comarch zawiera wszystkie niezbędne elementy do

poprawnego wdrożenia i funkcjonowania systemu ISOK. Jeżeli Zamawiający powziął

109

wątpliwość, czy oferta Comarch zawiera wszystkie niezbędne komponenty, w szczególności

komponenty umożliwiające rozbudowę platformy sprzętowej baz danych mógł skorzystać

z prawa wezwania Wykonawcy do wyjaśnień.

- zapisy Umowy na które powołał się Zamawiający (par. 13, ust. 13. 14), w części

uzasadniającej odrzucenie oferty z uwagi na niezaoferowanie autorskich praw majątkowych

odnoszą się do przekazania wszelkich praw związanych z „Elementami Autorskimi" i

„Modyfikacjami", czego Wykonawca nie uczynił, dotyczą one jednak wyłącznie sytuacji, gdy

Wykonawca oferuje wytworzenie właśnie takich fragmentów, które w świetle umowy można

traktować jako „Elementy Autorskie", bądź „Modyfikacje". „Brak wyszczególnienia

jakichkolwiek „Elementów Autorskich" i „Modyfikacji" w wykazie komponentów jak też brak

wycenienia ich w tabeli kalkulacji oferty" nie oznacza jeszcze, że Wykonawca nie jest w

stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ - tymczasem „w ocenie

Zamawiającego nie istnieje możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia bez

opracowania w ramach Umowy jakichkolwiek interfejsów i oprogramowania komputerowego

lub ich modyfikacji („Elementów Autorskich" i „Modyfikacji") do których należy w myśl

zapisów Umowy przekazać autorskie prawa majątkowe. Zamawiający nie wskazał co

prawda o jakich konkretnie interfejsach mowa, bądź jakie oprogramowania komputerowe lub

ich modyfikacje ma na myśli, jednak z całym przekonaniem stwierdza, iż „nie ma takiej

możliwości, żeby którykolwiek z wykonawców dysponował istniejącym (gotowym)

Oprogramowaniem realizującym wszystkie wymagania dotyczące funkcjonalności ISOK". I w

tym przypadku nie istnieje zapis SIWZ z którym oferta Odwołującego byłaby niezgodna.

Zresztą sam Zamawiający miał z tym kłopot - wskazał bowiem ogólnie na niezgodność

oferty „w szczególności z Opisem Przedmiotu Zamówienia" i już sam ten fakt należy ocenić

krytycznie i uznać go za dowodzący braku wyraźnych podstaw do odrzucenia oferty

wygrywającej. Wykonawca nie może być obarczany konsekwencjami, braku przedsięwzięcia

przez Zamawiającego odpowiednich środków na wypadek sytuacji, kiedy to nie będzie

posiadał wystarczającej wiedzy na temat zaoferowanego przez Wykonawcę

oprogramowania, co w rezultacie utrudni mu prawidłową ocenę złożonej oferty. Zamawiający

mógł np. zobowiązać Wykonawców do dołączenia w ramach oferty dokumentacji

oferowanych komponentów, nie zrobił tego, miast tego na bazie wyłącznie wykazu z pkt.4

formularza ofertowego wysnuwa tak daleko idące wnioski. Pochopna ocena Zamawiającego

jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy, szczególnie w sytuacji gdy jego oferta,

potencjalnie wygrywająca, zostaje odrzucona wyłącznie na bazie domysłów Zamawiającego,

nie popartych dowodami.

Odwołujący po gruntownej analizie SIWZ i udzielonych wyjaśnień zaoferował

Zamawiającemu produkt, który sprosta wszelkim wymaganiom stawianym przed systemem

110

ISOK. Nie ma żadnego zapisu w SIWZ, który nakazywałby bezwzględnie wykonanie

fragmentów Systemu ISOK (np. interfejsów) podczas realizacji umowy. SIWZ dopuszcza

dostarczanie oprogramowania standardowego, jakim jest właśnie i realizację zamówienia

poprzez konfigurację takiego oprogramowania. Nie zachodzi więc sprzeczność pomiędzy

SIWZ a ofertą.

Biorąc pod uwagę zarzuty stawiane w odwołaniu Comarch SA w Krakowie, podlegało

ono oddaleniu.

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy uznając, że nie odpowiada ona

treści SIWZ. Podstawą takiej oceny było uznanie, że wykonawca nie dopełnił wszystkich

wymagań stawianych w treści SIWZ w zakresie wypełnienia Tabeli 4 – co przejawiało się

niewyodrębnieniem w niektórych pozycjach tej Tabeli poszczególnych elementów

i zagregowaniem ich wyceny w ramach jednej kwoty. Zamawiający uznał, że oferta, w której

wykonawca nie podał kosztu (odpowiednio wdrożenia, licencji/praw autorskich/dostawy) dla

każdego komponentu wskazanego przez Zamawiającego, a ponadto dla wyszczególnionych

przez siebie w ofercie składników danego komponentu nie wypełnił kolumny „Koszt

licencji/praw autorskich/dostawy", podając dla nich wyłącznie jedną kwotę (sumę kosztów),

jest niezgodna z SIWZ.

Zamawiający uznał także ofertę Odwołującego za nieodpowiadającą treści SIWZ z uwagi na

niezaoferowanie wszystkich elementów w zakresie platformy sprzętowej niezbędnych do

poprawnego wdrożenia i funkcjonowania systemu a także niezaoferowanie autorskich praw

majątkowych.

[1] w zakresie odrzucenia oferty z uwagi na brak odrębnej wyceny oferowanych

elementów w Tabeli 4:

Biorąc pod uwagę podstawy odrzucenia oferty Odwołującego podane przez Zamawiającego,

nie sposób podzielić argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że zaniechanie

przez wykonawcę wyodrębnienia linii w ramach dokonywanej samodzielnie modyfikacji

formularza oraz zaniechanie odrębnej wyceny ujętych (samodzielnie dodanych przez

wykonawcę) elementów i poprzestanie na zagregowanym dla danej kategorii sprzętu czy

oprogramowania podaniu ceny stanowić może powód dla odrzucenia oferty.

111

Po pierwsze, tego rodzaju niesprostanie oczekiwaniom Zamawiającego wyartykułowanym we

wstępnej części Tabeli 4, gdzie istotnie, Zamawiający podał, że „kiedy Wykonawca

przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent składał się

z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów (oznaczonych

Lp.) Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą tabelę poprzez podzielenie linii

komponentu na składniki (…)”, nie powinno stanowić powodu dla odrzucenia oferty jako

niezgodnej z SIWZ. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający dopuścił samodzielne

dopisywanie przez wykonawców dodatkowych pozycji (podpozycji w Tabeli). Zatem

Zamawiający dopuścił pewną swobodę wykonawców w zakresie opisania oferowanego

rozwiązania. Następnie, znamienne jest tłumaczenie tak dokonanej oceny przez

Zamawiającego, który na rozprawie wykazywał, że uznawał lub nie taką zagregowaną

wycenę różnych elementów w ofertach poszczególnych wykonawców, zależnie od tego, jak

wykonawcy wyjaśnili łączną wycenę: czy podawali, że w taki właśnie sposób – jako pakiet -

nabędą dane elementy. Powyższe dowodzi subiektywnej i niejednolitej dla wszystkich

wykonawców oceny ofert przez Zamawiającego. Uzależnianie oceny oferty za zgodną lub nie

z SIWZ od tego, jak wykonawcy wyjaśnią sposób nabywania oferowanych produktów

(w pakiecie, lub z osobna) stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Trzeba

w tym miejscu dostrzec, że jednostkowa lub łączna wycena poszczególnych elementów

w ofercie – Tabeli 4 stanowi wycenę przedmiotów w celu zaoferowania ich Zamawiającemu

w ramach przedmiotu zamówienia, odnosi się zatem do perspektywy przychodowej

wykonawcy, a nie wysokości i sposobu ponoszenia kosztów z tym związanych. Bez

znaczenia jest zatem, jak dany wykonawca nabywa albo będzie nabywał te elementy:

w pakiecie za łączną cenę, czy pojedynczo; istotne, jest, że zbywa je Zamawiającemu jako

poszczególne zaoferowane elementy, skoro tak właśnie skonstruowano Tabelę 4.

O ile zgodzić się także trzeba, że poprawne wypełnienie Tabeli 4 wymagało konsekwentnego

ujęcia danego produktu, opisania jego nazwy handlowej, producenta („Nazwa

handlowa/deklaracja opracowania programu", „Oznaczenie/wersja") a następnie wydzielenia

linii w celu podania „Kosztu wdrożenia", i „Kosztu licencji/praw autorskich/dostawy", to

podkreślenia wymaga przeznaczenie Tabeli 4 – wynika ono z części instrukcyjnej ją

poprzedzającej: ma ona służyć „w toku realizacji umowy weryfikacji zgodności realizacji

zamówienia z treścią oferty, w tym w szczególności: zgodności przedmiotowej

(asortymentowej) dostarczonego komponentu z ofertą; zbieżności przenoszonych praw

autorskich i udzielanych licencji z ofertą; zgodności dostawy danego komponentu

z lokalizacją wskazaną w ofercie (podział na węzły) oraz zgodności cen dostarczonych

komponentów z cenami wskazanymi w ofercie.”. W kontekście tego przeznaczenia Tabeli 4,

niesprostanie wszystkim wymaganiom w zakresie sposobu jej wypełnienia: brak

112

wyodrębnienia linii w dodanych komórkach Tabeli i wydzielenia oferowanych, dodatkowych

przedmiotów oraz ich osobnej wyceny, nie może być rozpatrywany w kategorii innej, aniżeli

niezgodność z SIWZ tego rodzaju, która nie dyskwalifikuje oferty z postępowania. Powyższe

nie może być traktowane inaczej, jak wyraz nadmiernego rygoryzmu i niczym

nieuzasadnionego formalizmu. Istotnie, Zamawiający wymagał bowiem odrębnej wyceny

każdego z produktów, co miało służyć na wypadek konieczności rozliczenia z wykonawcą

w razie odstąpienia od umowy. W myśl § 19.5 Wzoru umowy, w razie częściowego

odstąpienia od Umowy, Wykonawcy przysługuje za odebrane i zatrzymane prze

Zamawiającego Produkty, wyłącznie część wynagrodzenia przewidzianego w § 112 Umowy

odpowiadająca zakresowi wykonanych prac i zatrzymanych produktów, określona przez

Strony w szczególności przy uwzględnieniu Oferty Wykonawcy (Załącznik 4). Zamawiający,

w wyniku niepoprawnej, to jest zagregowanej wyceny w danych pozycjach, odnoszącej się do

kilku produktów dysponował informacją na temat ceny dotyczącej grupy produktów w danym

komponencie. To rzeczywiście, w razie konieczności rozliczenia przy odstąpieniu od umowy,

potencjalnie mogłoby sprawiać problemy w ustaleniu właściwej dla danego – dostarczonego

i odebranego - produktu ceny. Powyższe jednak nie powinno wywoływać skutku w postaci

obowiązku odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ. Tego rodzaju niezgodność ma

charakter raczej formalny, dający się usunąć. Jeśli bowiem dany wykonawca nie uczynił

zadość temu wymaganiu, a w ocenie Zamawiającego informacje o cenach jednostkowych

każdego produktu dodanego i opisanego w Tabeli 4 były niezbędne dla postępowania,

Zamawiający mógł powyższą kwestię wyjaśnić z udziałem wykonawcy.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu wprawdzie w odniesieniu do innego

odwołania (w spr. KIO 1067/13), Zamawiający mógł uzyskać i uwzględnić informacje

o kosztach składników ujętych w zagregowanych pozycjach w ramach wyjaśnienia treści

oferty. Nie stanowiłoby to naruszenia art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Prawo zamówień

publicznych, zakazującego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz zmiany treści oferty niedozwolonej w myśl art. 87 ust. 1 a

lub 2 ustawy. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że w ramach takich wyjaśnień wykonawca nie

dokonywałby zmiany treści oferty, a jedynie ją precyzował, skoro musiałby się mieścić

w pierwotnej, zbiorczej wycenie elementów w danej pozycji Tabeli. Nie stanowiłoby to także

negocjowania treści oferty – nie ma tu bowiem miejsca uzgadnianie dogodnej dla wykonawcy

treści oferty, kształtowanie jej brzmienia, ale podanie, jakie dokładnie ceny wykonawca ujął

w sposób zagregowany. Co więcej, skoro wykonawca opracowuje ofertę, to w tej mierze ma

od samego początku pełną swobodę w ukształtowaniu ceny, zatem nie sposób w takim

ewentualnym wyjaśnieniu cen jednostkowych upatrywać niedopuszczalnego przez ustawę

negocjowania treści oferty. Następnie, nie sposób pomijać, że ustawa dopuszcza działanie

113

dalej idące, polegające na zmianie treści oferty w związku z obowiązkową procedurą

poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, jeśli nie spowoduje to

istotnej zmiany treści oferty. Ewentualne wyjaśnienie kwestii treści oferty w takim wypadku

nie tylko nie wywoływałoby istotnej zmiany oferty ale w ogóle nie ingerowałoby w jej treść -

prowadząc jedynie do sprecyzowania treści oferty, mieszczącej się w jej pierwotnym

brzmieniu. Skoro zatem ustawa pozwala na więcej – na dokonanie nieistotnej zmiany treści

oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – to tym bardziej dopuszczalne jest

uzyskanie w wyniku wyjaśnienia informacji o składowych ceny, która została podana

Zamawiającemu w ofercie w sposób zbiorczy, co nie stanowi zmiany oferty, mieszcząc się

w jej treści.

Uzyskanie stanowiska wykonawcy, które w swej treści będzie neutralne dla treści oświadczeń

woli składających się na ofertę, nie będzie zatem stanowiło jej negocjowania, czy

poprawienia pozycji wykonawcy wynikającej z oferty, polegającego na ukształtowaniu

korzystniejszych warunków niż wyartykułowane w ofercie.

Z tych względów, stawiany w tej części zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty

Odwołującego uznano za zasadny, co jednak nie mogło skutkować uwzględnieniem

odwołania, skoro nie potwierdziły się dalsze zarzuty, wskazujące na niewłaściwą ocenę oferty

Odwołującego, które by czyniły decyzję o odrzuceniu oferty bezpodstawną (art. 192 ust. 2

ustawy).

[2] w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezaoferowanie wszystkich

elementów w zakresie platformy sprzętowej niezbędnych do poprawnego wdrożenia

i funkcjonowania systemu:

Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za niezgodną z SIWZ z uwagi na

niezaoferowanie – niewyszczególnienie w Tabeli 4 elementów platformy sprzętowej.

Zgodzić się trzeba z Zamawiającym, że w Tabeli 4 należało w sposób kompletny „opisać”

oferowane rozwiązanie, co oznacza konieczność wyszczególnienia w niej elementu, który

dany wykonawca przewiduje dla wykonania zamówienia. Na tę kompletność wskazuje

instrukcja zawarta przed Tabelą: „W celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji

zgodności wykonania zamówienia z treścią oferty, Wykonawca powinien: 1. wykorzystać

możliwość dopisania komponentów ([Dodatkowe komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest

114

to konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę,

2. w przypadku, kiedy Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie

wymaga by komponent składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z

takich komponentów (oznaczonych Lp.) Wykonawca powinien zmodyfikować poniższą

tabelę poprzez podzielenie linii komponentu na składniki, zgodnie z przykładem (…)

Wynika to także z wyjaśnienia SIWZ, jakiego Zamawiający udzielił w dniu 16 stycznia 2013 r.

(pakiet odpowiedzi na pytania nr 13, odpowiedź na pytanie nr 42), gdzie Zamawiający, na

dotyczące postanowienia Działu 6 ust. 6.4 SIWZ, o treści: „Oferta będzie podlegać ocenie,

jeśli spełnia wszystkie wymagania W (dotyczące przedmiotu zamówienia) zdefiniowane

w dokumencie Opis przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik 1 do SIWZ”, pytanie, na

czym ma polegać zweryfikowanie spełnienia wszystkich wymagań W zdefiniowanych w

dokumencie OPZ, podał, że weryfikacja nastąpi w oparciu o treść wypełnionego Formularza

Ofertowego.

Dostrzeżenia jednak wymaga faktyczna trudność, która niejednokrotnie może się pojawić

w zakresie prezentowanego rozwiązania: te same elementy zestawione w większą całość

mogą być traktowane jako jeden samodzielny produkt, lub zbiór kilku odrębnych produktów.

W sprawie także możemy rozpatrywać zamawiany system jako jeden złożony produkt, albo

zbiór elementów, takich jak odpowiednie oprogramowanie, sprzęt, dokumentacja, które mogą

być rozpatrywane łącznie. Co więcej, pewne elementy wchodzące w skład tego systemu,

jego składowe mogą być także traktowane w różny sposób: można przykładowo postrzegać

osobno serwer i z osobna oprogramowanie nim zarządzające, albo traktować je jako jeden

produkt. Tego rodzaju trudność ujawniła się na gruncie tego postępowania, kiedy oferowane

przez różnych wykonawców rozwiązania znalazły różny wyraz w ich ofertach: wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego SMT Software SA we

Wrocławiu oraz Infrasoft International Luxemburg w Luxemburgu zaoferowali w większości

pozycji Tabeli 4 to samo rozwiązanie traktując je zarówno jako sprzęt oraz oprogramowanie –

jako jeden agregat mający odpowiadać wymaganym przez Zamawiającego różnym

elementom; inni wykonawcy opisywali poszczególne elementy w ramach komponentów,

dodając własne produkty, ponad wymaganie Zamawiającego. Konwencja prezentacji

oferowanego w odpowiedzi na wymagania Zamawiającego ujęte w obszernej

i skomplikowanej dokumentacji (to kilka tomów dokumentacji technicznej, szczegółowe opisy

wymagań) rozwiązania przez danego wykonawcę za pomocą formularza - Tabeli 4 dawała

pole do nieścisłości, wynikających choćby z zagregowania przez wykonawców różnych

produktów w większe elementy i w taki sposób prezentowania ich w Tabeli, co stwarzało

ryzyko, że taka sytuacja będzie potraktowana jako niezaoferowanie wymaganego elementu.

W pewnym zakresie mechanizm przyjęty przez Zamawiającego do prezentacji oferowanego

115

rozwiązania skłaniał do takich sytuacji i sprzyjał możliwości niewyeksponowania oferowanych

produktów, skoro wykonawca wymieniał elementy i dysponował własnym uznaniem co jest

istotne i konieczne w celu zapewnienia kompletności rozwiązania (vide: instrukcja przed

Tabelą 4: „(…) Wykonawca powinien: 1. wykorzystać możliwość dopisania komponentów

([Dodatkowe komponenty wg przeznaczenia]), jeżeli jest to konieczne w celu zapewnienia

kompletności rozwiązania oferowanego przez wykonawcę, 2. w przypadku, kiedy

Wykonawca przewiduje, że oferowane przez niego rozwiązanie wymaga by komponent

składał się z więcej niż jednego składnika cenowego, dla każdego z takich komponentów

(…)”). Wykonawca miał bowiem samodzielnie ocenić, kiedy dopisanie jakiegoś komponentu

jest konieczne dla zapewnienia kompletności rozwiązania, a także przewidzieć, czy dany

element jest wymagany w oferowanym rozwiązaniu, przy czym nie została narzucona

szczegółowość, z jaką należało podać przewidywane do zastosowania produkty.

Zamawiający nie wymagał opisu koncepcji oferowanego rozwiązania, która być może by

ułatwiła odczytanie charakterystyki oferowanego rozwiązania. Na tle analizowanej sprawy

jawi się bowiem ogólne spostrzeżenie, że oferta w zakresie charakterystyki jej przedmiotu

powinna być komplementarna wobec opisu przedmiotu zamówienia (powinna mu w pełni

odpowiadać), zaś mamy tu do czynienia z pewną dysproporcją opisu przedmiotu

zamówienia, który został szczegółowo opisany w kilku tomach dokumentacji oraz oferty, która

musi ten opis oddać w syntetycznie prezentowanej tabeli. Oczywistym jest zatem, że taka

tabela może nie odzwierciedlić szczegółowych rozwiązań i relacji, które zawiera

dokumentacja opracowana przez Zamawiającego. Powyższe determinuje, że Zamawiający

musiał liczyć się z tym, że pewne, pożądane lub konieczne informacje nie zostaną w sposób

wyraźny w spornej tabeli zaprezentowane, co jednak nie musi oznaczać, że nie zostały

przewidziane przez wykonawcę i ujęte w innych pozycjach. Przykładem może być,

zaakceptowane przecież odstępstwo w prezentacji w tej Tabeli wyceny przez Qumak SA

w Warszawie sprzętu, co nastąpiło nie w kolumnie dotyczącej kosztu dostawy/licencji/praw

autorskich, ale – jak wyjaśnił ten wykonawca - w kolumnie związanej z wdrożeniem.

Powyższe zatem nakładało na Zamawiającego obowiązek starannego, na etapie oceny ofert,

ustalenia w trybie wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, oferowanego rozwiązania,

tam, gdzie Tabela nie pozwalała na jego wyraźne odczytanie.

W zakresie spornego zarzutu, Zamawiający uznał ofertę Comarch za niezgodną z SIWZ,

uznając że nie zaoferowano określonego produktu, skoro nie uwidoczniono go w Tabeli 4.

Jeśli jednak Zamawiający, na podstawie Tabeli 4 w ofercie Odwołującego nie dopatrzył się

oczekiwanego rozwiązania czy sprzętu, przykładowo oprogramowania zarządzającego

platformą sprzętową, winien był powyższą kwestię szczegółowo wyjaśnić, celem

116

przesądzenia ponad wszelką wątpliwość, że dany element nie został zaoferowany. Tylko

bowiem jednoznaczne ustalenie, że wymaganego elementu nie zaoferowano, pozwala na

uznanie oferty za niezgodną z SIWZ. Strony w powyższym zakresie prezentowały rozbieżne

stanowiska, co do tego czy takie oprogramowanie można kupić z osobna, czy też w pakiecie

razem ze sprzętem. Zamawiający złożył wydruki ze stron internetowych, z których ma

wynikać, że oprogramowanie zarządzające platformą sprzętową jest sprzedawane tylko

oddzielnie (dowód nr [42]). Sposób sprzedaży przez producentów/dystrybutorów sprzętu ma

w tej mierze jednak niewielkie znaczenie: nie można – z jednej strony – wyłączyć, że

wykonawca nabędzie sprzęt wraz z przypisanym do niego oprogramowaniem jako całość,

z drugiej zaś – istotne jest nie tyle, jak wykonawca kupuje ten sprzęt i oprogramowanie na

rynku, ale jak zaoferował go Zamawiającemu (w której części Tabeli 4 go ujął).

Z opisanych wyżej względów, w kontekście przyjętego przez Zamawiającego instrumentu

służącego prezentacji oferty jakim jest sporna Tabela 4, nie można wyłączyć, że pewne

elementy oferty nie zostały w konkretnej sytuacji wyeksponowane, albo że zostały ujęte

w ramach innych produktów.

Jeśli bowiem Zamawiający, dla tak złożonego przedmiotu zamówienia, opisanego w kilku

tomach dokumentacji przewidział do zbadania oferty relatywnie skromne narzędzie, jakim jest

sporna Tabela 4, to na etapie oceny ofert winien być wykazać postawę wyrażającą się

wnikliwym i otwartym podejściem na możliwe przesunięcia w Tabeli przez wykonawców

oferowanych produktów do jej innych pozycji, uznając, że wykonawcy nie mogą ponosić

negatywnych konsekwencji takiego ukształtowania postępowania.

Dostrzeżenia bowiem wymaga naturalna w postępowaniu o zamówienie publiczne

prawidłowość, że każdy wykonawca uczestniczący w nim stara się złożyć ofertę poprawną,

odpowiadającą na wymagania Zamawiającego. Celem wykonawcy składającego ofertę

w postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).

Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować

ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trudno, w świetle zasad

doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na

świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zasadą jest przecież, że nie jest zamiarem wykonawcy, który zwykle

wkłada wiele wysiłku w opracowanie oferty (tutaj to zadanie było szczególne trudne z uwagi

na skomplikowany przedmiot zamówienia i jego rozległy opis) złożenie oferty

nieodpowiadającej SIWZ. Przez ten pryzmat trzeba także postrzegać intencje wykonawcy.

Jeśli więc instrument do zaprezentowania treści oferty – w tym postępowaniu jest to sporna

Tabela 4 – z uwagi na swój kształt a także możliwość różnego postrzegania przez

117

wykonawców produktów sprzedawanych w pewnym komplecie lub z osobna (przykładowo

sprzęt wraz z oprogramowaniem lub z osobna) sprzyja niewyeksponowaniu wszystkich

elementów oferty, Zamawiający powinien dołożyć zwiększonych starań, by zamiar

wykonawcy ustalić – zrekonstruować treść oferty jak wykonawca złożył, czynnie korzystając

ze środków, jakie ustawa przewiduje.

Znamienne jest w tym zakresie stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, zgodnie

z którym nie kierował do Odwołującego prośby o wyjaśnienie treści oferty w zakresie poz. 59

formularza oferty oraz że, w jego ocenie, nie można było tej kwestii wyjaśnić co do produktu,

którego nie ma w poz. 59, co byłoby o równoznaczne z niedozwolonym uzupełnieniem oferty

(protokół z rozprawy z dnia 23 maja 2013 r.). Należy przyjąć, że uzyskanie w tym

przedmiocie od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie stanowiłoby negocjowania treści oferty czy też jej zmiany, jeśli nosiłoby

cechy przekonującego i wyjaśniającego, w jakiej pozycji mieści się sporne oprogramowanie.

Dostrzeżenia wymaga, że gdyby konsekwentnie prezentować takie podejście, konieczne

byłoby także uznanie, że oferta wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą nie

odpowiada treści SIWZ, skoro elementy sprzętu wymienione w poz. 50-80 Tabeli 4 nie

zostały uwidocznione we właściwej kolumnie „koszt dostawy/koszt licencji/koszt praw

autorskich”, a znalazły się w innej kolumnie. Zamawiający obowiązany jest zachować

jednakową miarę w ramach oceny złożonych ofert i stosować jednolite dla wszystkich

wykonawców kryteria jej dokonywania. Jak wskazano wyżej, powstaniu tego rodzaju

nieścisłości w ofertach sprzyjała przyjęta w postępowaniu formuła prezentacji oferowanego

rozwiązania, która za pomocą relatywnie skromnej w swym kształcie tabeli, miała oddać

skomplikowane przedsięwzięcie, które jest przedmiotem tego zamówienia. To także

wymusza od Zamawiającego obowiązek życzliwej oceny ofert, wyrażającej się, przykładowo,

korzystaniem z ustawowo przewidzianych środków, służących odczytaniu ich zawartości,

jakim jest wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2013 r. wzywał

Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, przy czym poruszył w tym piśmie wiele kwestii,

żadne z zadanych pytań nie dotyczyło jednak wyjaśnienia w zakresie oprogramowania

opisanego w poz. 59 Tabeli 4.

Należy zatem przyjąć, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, służącym do wyłonienia

wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa nie zostały wyłączone, charakterystyczne dla

prawa cywilnego mechanizmy, służące ustaleniu treści składanego oświadczenia woli

(oferty). W myśl art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisy ustawy – Kodeks

cywilny znajdują swoje zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

118

inaczej. Zgodnie z brzmieniem art. 65 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; w umowach należy raczej badać, jaki był

zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu. Ustawa Prawo

zamówień publicznych zawiera instrumenty, mające służyć ustaleniu treści oświadczenia

woli, w tym ocenie, czy oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W pierwszym rzędzie przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania

i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym

a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje

natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich;

oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek; a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści

oferty niezwłocznie w takim wypadku zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody na

taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu

odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli,

odczytaniu jego treści.

W tych okolicznościach, w zakresie analizowanego zarzutu, ocenę oferty Comarch za

niezgodną z SIWZ uznano za przedwczesną, bez definitywnego przesądzenia w drodze

wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, czy wykonawca nie zaoferował spornego

oprogramowania. Odwołujący podjął inicjatywę dowodową, celem wykazania, że oferowane

rozwiązanie odpowiada SIWZ, składając m.in. umowy z podwykonawcami (dowody nr [30],

[31]), własne oświadczenia (dokumenty nr [27], [28]). Podkreślenia w tym miejscu wymaga,

że zbadanie zgodności oferowanego przedmiotu należy do Zamawiającego i to przed nim

powinno zostać wykazane. Prowadzenie procesu dowodowego na okoliczność oświadczenia

woli wykonawcy, jakim jest przecież treść oferty, w pierwszym rzędzie powinno przyjąć

postać wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę.

Co do zasady zatem, zarzut znalazł potwierdzenie, co pozostawało jednak, wobec

niepotwierdzenia dalszych zarzutów wskazujących na nieprawidłową ocenę Zamawiającego

oferty złożonej przez Odwołującego, bez wpływu na wynik postępowania.

119

[3] w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezaoferowanie autorskich

praw majątkowych w zakresie oferowanego systemu:

Nie znalazły potwierdzenia zarzuty, odnoszące się do przyjętej przez Zamawiającego

podstawy odrzucenia Comarch z powodu niezaoferowania praw autorskich. Zamawiający

wywiódł taki wniosek na podstawie Tabeli 3, w której Odwołujący konsekwentnie podawał

ceny 0,00 zł z tytułu przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych.

W Tabeli 3 zawartej w ofercie Odwołującego, każdorazowo podano cenę z tytułu

przeniesienia praw autorskich 0,00 zł.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Comarch SA w Krakowie Zamawiający podał:

„W ocenie Zamawiającego nie istnieje możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia bez

opracowania w ramach Umowy jakichkolwiek interfejsów i oprogramowania komputerowego

lub ich modyfikacji („Elementów Autorskich" i „Modyfikacji''). Wiele funkcjonalności

i procesów biznesowych, których realizacja będzie się odbywać w Systemie ISOK

(stanowiącym przedmiot zamówienia) wymaga przeprowadzenia analizy i prac projektowych

(m.in. implementacja systemu SIGW, Map Innych Zagrożeń, budowa interfejsu do

Uniwersalnego Modułu Mapowego). Nie ma takiej możliwości, żeby którykolwiek

z wykonawców dysponował istniejącym (gotowym) Oprogramowaniem realizującym

wszystkie wymagania dotyczące funkcjonalności ISOK, określone w OPZ i wszystkie

uszczegółowienia tych wymagań, które zgodnie z OPZ powstaną w wyniku analizy

i opracowania projektu technicznego (rozdz. 10.3.2 i 10.3.3 OPZ). Tego typu funkcjonalności,

które zostaną opracowane w ramach budowy Systemu ISOK wymagają przynajmniej

uzupełnienia dostarczonego przez Wykonawcę Oprogramowania o „Elementy Autorskie"

i „Modyfikacje". Oferta Wykonawcy nie zawiera jednak wyszczególnienia jakichkolwiek

„Elementów Autorskich" i „Modyfikacji" oraz ich wyceny, zatem należy stwierdzić, że jest ona

niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności z Opisem Przedmiotu Zamówienia."

Podkreślenia w powyższym zakresie wymaga, że Tabela 3 miała znaczenie kalkulacji ceny.

W przeciwieństwie do Tabeli 4, obejmuje ona (choć nie prezentuje szczegółowo elementów

systemu) wycenę wszystkich komponentów, jakie składają się na zamawiany system, skoro

prowadzi do ceny za wykonanie zamówienia. Jeśli więc podano w niej – co odnosi się do

całego przedmiotu zamówienia - że prawa autorskie wyceniono na 0,00 zł, to oznacza to, że

nie zostały one przewidziane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz, że nie zostały

one wycenione innych pozycjach tej Tabeli. Powyższego Odwołujący nie kwestionował,

prezentując konsekwentnie stanowisko, że jego oferta nie przewiduje przeniesienia na rzecz

Zamawiającego autorskich praw majątkowych i że wykonanie zamówienia nie wymaga

120

opracowania elementów autorskich (stworzenia oprogramowania na potrzeby tego

zamówienia).

Bezspornym jest zatem, że Odwołujący nie zaoferował przeniesienia na rzecz

Zamawiającego autorskich praw majątkowych.

Sporną jest kwestia interpretacji SIWZ: czy w jej świetle istniało wymaganie dostarczenia

Zamawiającemu w jakimkolwiek zakresie autorskich praw majątkowych, czy też SIWZ

dopuszcza realizację zamówienia bez przeniesienia tych praw, jedynie w ramach konfiguracji

gotowych narzędzi. Zamawiający prezentuje stanowisko, że nie jest możliwe zapewnienie

wymaganej funkcjonalności w zakresie zintegrowania będącego przedmiotem niniejszego

zamówienia systemu obejmującego moduł gospodarki wodnej (SIGW) bez stworzenia

autorskiego oprogramowania. Natomiast, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w SIWZ

nigdzie nie postawił wymagania dotyczącego dostawy autorskiego oprogramowania

dedykowanego w zakresie SIGW - możliwe jest wykonanie zakresu zamówienia na dwa

sposoby: albo korzystając z oprogramowania standardowego i odpowiednio je konfigurując,

albo projektując odpowiednie oprogramowanie dedykowane, przy czym Odwołujący przyjął

realizację tego wymagania z zastosowaniem oprogramowanie standardowego, które będzie

konfigurowane w sposób umożliwiający współdziałanie z systemem GUGIK.

Biorąc pod uwagę w powyższy sposób spolaryzowane stanowiska stron, podzielono

interpretację SIWZ, prezentowaną przez Zamawiającego oraz argumentację, zgodnie z którą

szereg postanowień Opisu przedmiotu zamówienia wskazywało na konieczność opracowania

w ramach zamówienia elementów, objętych prawami autorskimi:

„SIGW

str.27:

System Informatyczny Gospodarki Wodnej (SIGW), który zostanie zbudowany i wdrożony w

strukturach Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej i siedmiu Regionalnych Zarządach

Gospodarki Wodnej (węzeł ISOK-KZGW oraz końcówki terminalowe 7 RZGW, a także węzeł

zapasowy (ISOK-KZGW:Centrum Zapasowe);

przypis 1 (na str. 27): Dokumentacja analityczna do SIGW zostanie udostępniona

Wykonawcy przez KZGW (została wykonana w ramach innego projektu), uwzględnia ona

wymagania dotyczące SIGW przedstawione w niniejszym dokumencie. Rolą Wykonawcy

będzie wykonanie i wdrożenie SIGW na podstawie opracowanego przez siebie

Projektu Technicznego wykonywanego w ramach prac nad Systemem ISOK, dla

którego materiałem wejściowym będzie udostępniona Wykonawcy dokumentacja

analityczna SIGW.

LP 5 str. 56:

121

Wykonanie węzła ISOK-KZGW (SIGW) jest przedmiotem zamówienia. Dokumentację

analityczną SIGW, która powinna stanowić podstawę Projektu Technicznego Systemu w

obszarze SIGW przedstawiono w załączniku 3 do OPZ:

• Architektura SIGW@3.00.pdf

• MD_Zal_nr_l_Opis_klas_i_powiqzan_3.10.pdf

• MD_Zal_nr_2_Model_raportow_unijnych_3. OO.pdf

• MD_Zal_nr_3_Macierz_da

nych_3. OO.pdf Model

Danych SIGW(S)3.10.pdf

• Procesy Biznesowe(a)3.10.pdf

• Raport Otwarcia@4.10.pdf

• Specyfikacja Wymagań SIGW@3.10.pdf

• Specyfikacja_ Wymagan_SIGW_Zal_nr_2.pdf

• Specyfikacja_ Wymagań_SIG W_Zal_nr_3. pdf

Rozdział 7.5: str.224. Przykładowo:

„ Wykonawca zbuduje i wdroży SIGW w strukturach KZGW w Warszawie"

„W strukturze KZGW oraz we wszystkich RZGW jest wykorzystywany aktualnie system

wspomagający zarządzanie informacjami związanymi z ochroną przeciwpowodziową IT-GIS

OKI, który będzie zasilał SIGW (patrz rozdział 4.2.5). Ponadto w KZGW, nadzorowany jest

Krajowy Program Oczyszczania Ścieków Komunalnych, którego produkty będą również

zasilać SIGW. Każde z siedmiu RZGW prowadzi kataster wodny w zakresie wymaganym

przez Prawo wodne, jednak obszar wykorzystywanych narzędzi nie jest zestandaryzowany.

Z tego powodu dane identyczne co do zakresu tematycznego mogą być przechowywane

w poszczególnych RZGW w różnych formatach, co Wykonawca musi uwzględnić podczas

migracji danych do ISOK (SIGW)."

GW56:

W 519:

Możliwość utworzenia interfejsu SIGW do systemu KE. W przypadku SIGW należy

uwzględnić wymagania wynikające z konieczności przekazywania raportów z realizacji

dyrektyw UE do systemu WISE. Szablony (format)raportów są okresowo modyfikowane

przez KE. System musi zapewniać możliwość modyfikowania szablonów dla raportów

zgodnie z formatem określanym przez KE. Baza informacji o obowiązkach raportowych,

zakresie i formatach raportów znajduje się pod adresem http://rod.eioneteuropa.eu/.

W przypadku SIGW konieczna jest realizacja obowiązków raportowych co najmniej

w zakresie: Ramowej Dyrektywy Wodnej (2000/60/EC), Dyrektywy Powodziowej

122

(2007/60/EC), Dyrektywy Azotanowej (91/676/EEC) oraz raportowania WISE-SoE

w zakresie zasobów wodny i zużycia. Funkcjonalność modułu raportowania powinna więc

umożliwiać również wygenerowanie raportu o strukturze i formatach wymaganych przez

wytyczne, a następnie jego walidację i prezentację w czytelnej i przystępnej formie. Ilość

„raportów unijnych" wynika bezpośrednio z wytycznych Komisji Europejskiej i Europejskiej

Agencji Środowiska i jest możliwa do określenia na podstawie informacji zawartych na ww.

stronie.

INTERFACE'y: rozdział 4.2

Systemami ściśle współpracującymi z Systemem ISOK będą:

SOK - System Obsługi Klienta (patrz rozdział 4.2.1) zainstalowany w IMGW, udostępniający

dane IMGW na zewnątrz (w tym do ISOK),

Geoportal (patrz rozdział 4.2.2) - system zainstalowany w GUGiK, z którego będą czerpane

do ISOK dane produkcyjne dla głównych użytkowników (tj. użytkowników wewnętrznych)

i dane publikacyjne (udostępniane poprzez usługi zgodne z dyrektywą INSPIRE), UMM -

Uniwersalny Moduł Mapowy (patrz rozdział 4.2.3) - system zainstalowany w GUGiK, który

będzie wykorzystywał dane ISOK (głównie mapy zagrożeń meteorologicznych i innych).

Ponadto System ISOK będzie zapewniał wymianę danych z: systemami funkcjonującymi

w NCMPiS. Produkty NCMPiS, ze względu na wielkość i stosunkowo wolny czas zmienności

nie będą trafiać do Systemu Obsługi Klienta. Produkty te będą replikowane w bazie danych

ISOK, przy czym ISOK zostanie inicjalnie zasilony produktami NCMPiS (WORP, MZP,

MRP). W momencie aktualizacji danych (zgodnie z wymaganiami formalnymi dane te są

aktualizowane co 6 lat - WORP (w I cyklu planistycznym wyjątkowo za 7 lat) i co 6 lat – MZP

i MRP) wszystkie produkty o rozmiarach większych od 100GB będą przekazywane

bezpośrednio do bazy ISOK na nośniku danych. W przypadku mniejszych danych będą

przekazywane przez sieć WAN, System Ewidencji i Kontroli Obiektów Piętrzących SEKOP

(system dedykowany dla Państwowej służby do spraw bezpieczeństwa budowli piętrzących).

SEKOP będzie udostępniał usługi zgodne z dyrektywą INSPIRE, z których będzie korzystał

ISOK (patrz rozdział 4.2.4) systemem IT-GIS OKI (patrz rozdział 4.2.5) Systemem

informatycznym dla potrzeb KPOŚK -SIKPOŚK (patrz rozdział 4.2.6) oraz z ePUAP

(elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej) - udostępnianie usług dla

ludności/przedsiębiorców (patrz rozdział 4.2.7). (opisane w kolejnych podrozdziałach: 4.2.1

do 4.2.7)

4.2.3 (str 63): UMM będzie korzystał z usług ISOK udostępniając tym samym dane ISOK

poprzez interfejs do SWD Służbom zarządzania kryzysowego (w tym Policja, Straż Pożarna,

Służby medyczne).”

123

Zamawiający wykazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, konieczne będzie

opracowanie elementów autorskim, między innymi spornych interfejsów, ponieważ system

będzie nie tylko funkcjonował u Zamawiającego, w tym jego jednostek regionalnych

(Rejonowych Zarządów Gospodarki Wodnej) ale także łączył się z systemem pozostającym

poza jego zakresem, to jest pozostającym w gestii Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.

Zamawiający wykazał w powyższym zakresie, że wymagania stawiane wobec tego systemu,

oczekiwane funkcjonalności oraz konieczność zapewnienia współpracy między tymi

elementami nie dają możliwości skorzystania z gotowych, istniejących już narzędzi, ale

wymagają ich zaprojektowania. Tym samym konieczne są prawce programistyczne

i wytworzenie praw autorskich, do których Zamawiający oczekiwał, że zostaną na niego

przeniesione prawa majątkowe. Zamawiający wykazał także, że konfiguracja, na którą

powoływał się konsekwentnie Odwołujący, stanowi, zgodnie z definicją zawartą w umowie,

modyfikację oprogramowania, zatem wiąże się z tym przeniesienie praw autorskich - te

modyfikacje muszą być objęte prawami autorskimi, które mają być przekazane

Zamawiającemu. Zamawiający wykazał, że zgodnie z § 13 i 14 projektu umowy wynika

obowiązek przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych; podobnie

jest co do dokumentacji – w ofercie Odwołującego nie ma elementu przeniesienia praw

autorskich do dokumentacji na rzecz Zamawiającego.

Znajdującym umocowanie w treści SIWZ jest zatem wniosek wywiedziony przez

Zamawiającego, że skoro Odwołujący nie przewiduje w ramach złożonej oferty przeniesienia

praw autorskich w jakimkolwiek zakresie, wyceniając je, dla całego zamówienia na kwotę

0,00 zł i prezentując konsekwentne i stanowcze stanowisko na rozprawie, zgodnie z którym

realizacja zamówienia nie wymaga prac programistycznych a może odbyć się za pomocą

jedynie odpowiedniej konfiguracji gotowego oprogramowania, to taka oferta nie odpowiada

SIWZ.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający w decyzji o odrzuceniu, podał

postanowienia SIWZ, którym w tej mierze nie odpowiada oferta – wynika to wyraźnie z części

uzasadnienia decyzji Zamawiającego, przytoczonego wyżej.

Powyższe determinowało wniosek, że jakkolwiek, potwierdziły się dwa pierwsze zarzuty

stawiane przez Odwołującego, to Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania zasadności

zarzutów stawianych wobec odrzucenia jego oferty na tej podstawie, że nie przewidziano

w niej przeniesienia autorskich praw majątkowych. Wobec tego, potwierdzenie zasadności

jedynie części zarzutów, nie mogło wywołać skutku w postaci uwzględnienia odwołania, jako

że nie miało ono wpływu na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2 ustawy.

124

Reasumując, stawiane w odwołania sześciu Odwołujących zarzuty – po części – znalazły

potwierdzenie. Niemniej, dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla odpowiedniego wykonawcy,

wyrażającego się uwzględnieniem odwołania, w myśl art. 192 ust. 2 ustawy, wymagane jest,

aby potwierdzenie zarzutów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Przez istotny wpływ na wynik postępowania, należy rozumieć wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istotnym

wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia w sytuacji, kiedy

uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadziłoby do wyboru jako

najkorzystniejszej, oferty danego odwołującego. Z taką jednak sytuacją nie mamy do

czynienia w tym wypadku, zatem odwołania podlegały oddaleniu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający:

125