KIO 1865/10

Sygn. akt: KIO 1865/10

WYROK

z dnia 8 września 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30

sierpnia 2010 r. wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański

Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na „Oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni w rejonie I i

II’, prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia,

ul. 10 Lutego 24

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański

Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez

Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. J., 60-476

Poznań, ul. Jasielska 7, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 760 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych

dwadzieścia groszy) przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,

Sobański Sp. J., 60-476 Poznań, ul. Jasielska 7 na rzecz Zarządu Dróg i

Zieleni w Gdyni, 81-364 Gdynia, ul. 10 Lutego 24 stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/1865/10

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w rejonie I i I,

[ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U/S SI60 19/08/2010 247401-

2010-PL] przez Zamawiającego – Gminę Miasto Gdynia – Zarząd Dróg i Zieleni z Gdyni.

Odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek Sobański sp. j. z

Poznania dotyczy warunków podanych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (siwz), które zdaniem wykonawcy są sprzeczne z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113,

poz.759), albowiem bezprawnie utrudniają uczciwą konkurencję wykonawców. Odwołujący

się wykonawca stwierdził w odwołaniu, że:

1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z ustawą PZP i

rozporządzeniem Prezesa Rady ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817);

2. Zamawiający przewiduje możliwość zlecania wykonawcom wywozu śniegu, nie przewidując

żadnej formy wynagrodzenia za tego typu czynności;

3. wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o zróżnicowanym sposobie

wynagradzania, które godzą w interes wykonawców;

4. przewidziano możliwość zmniejszenia zamówienia nie określając żadnych realnych

podstaw do tego typu ograniczeń;

5. przewidziano niewspółmiernie wysokie, niekiedy także bezpodstawne kary umowne.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści

ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakwestionowanym

zakresie.

W uzasadnieniu podał, że Zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy

ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wydane na

podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wykonawca realizujący na rzecz

Zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia, nie jest zobowiązany do

uzyskania zezwolenia na transport odpadów. Domaganie się więc przez Zamawiającego od

wykonawców wspomnianego powyżej dokumentu jest nieuzasadnione, albowiem dokument

ten jest dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania (zarzut1).

3

Dalej wykonawca podał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu bezspornie wynika, że obok

odpisu z właściwego rejestru Zamawiający żąda od wykonawców aktualnego zaświadczenia o

wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument ten nie został wymieniony w

zamkniętym katalogu dokumentów określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, wobec czego żądanie Zamawiającego w powyższym zakresie

jest bezpodstawne i nieuzasadnione z punktu widzenia konieczności wykazania braku podstaw

do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (zarzut2).

W pkt 3 odwołania podał, że z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający żąda, aby

wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia dokonali wizji lokalnej terenów

objętych zamówieniem w celu uzyskania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty. Na

potwierdzenie odbycia tej wizji wykonawca zobowiązany jest podpisać oświadczenie zawarte w

treści formularza ofertowego. Można więc się spodziewać, że oferta każdego z wykonawców,

który nie podpisze tego oświadczenia (np. wykreśli jego treść z formularza ofertowego) może

zostać odrzucona jako niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia.

Przepis art. 29 ust. 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niedopełnienie tego obowiązku, a

co za tym idzie, żądanie, aby informacje konieczne do przygotowania oferty wykonawcy zdobyli

w trakcie wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisów

regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. (zarzut3).

Zamawiający wymaga także od wykonawców, aby na potrzeby realizacji

przedmiotowego zamówienia utrzymywali w gotowości sprzęt i osoby niezbędne do podjęcia

określonych zadań. Za pozostawanie w stałej dyspozycji Zamawiający zamierza płacić

wykonawcy według cen określonych w formularzu ofertowym. W tym jednak celu

Zamawiający wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadać określona

liczba jednostek sprzętowych jakie wykonawca ma zagwarantować do podjęcia

natychmiastowych działań, jak również stosowna do nich cena należna wykonawcy.

Zamawiający podał także przewidywaną liczbę dni, w jakich mogą obowiązywać poszczególne

warianty gotowości. Oczekiwania Zamawiającego zmierzają także to tego, że dla

poszczególnych wariantów gotowości Wykonawca określi cenę stosowną do liczby jednostek

sprzętu, który w danym wariancie ma pozostawać w stałej dyspozycji. Wykonawca

podkreślił, że Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany wariantu gotowości, a więc liczby

osób i sprzętu pozostającego w stałej gotowości, w przeciągu 6 godzin od przekazania

wykonawcy stosownej informacji w tym zakresie. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający

zmusza wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu

(zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości), gdyż decyduje o tym sześciogodzinny

4

termin na zmianę wariantu gotowości. Skoro zmiana liczby sprzętu może nastąpić w

przeciągu 6 godzin, to nie może być mowy o tym, że sprzęt rezerwowy może uczestniczyć w

realizacji jakiegokolwiek innego zadania. Chcąc podołać oczekiwaniom Zamawiającego co do

standardów zimowego utrzymania dróg i wymagań sprzętowych, wykonawca zmuszony jest

utrzymywać w stałej gotowości maksymalną liczbę sprzętu i osób zdolnych do jego obsługi.

Zatem podział na warianty gotowości zimowej jest pozorny, zmierzający do bezpodstawnego

uszczuplenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Termin zmiany wariantu gotowości

jaki Zamawiający zastrzegł w SIWZ (6 godzin) może także narazić wykonawców na

nieuzasadnione nakładanie kar umownych za nieterminową realizację powierzonych zadań. W

drugim i trzecim wariancie gotowości zgodnie z przewidywaniami Zamawiającego

wykonawca nie musi dysponować pełną liczbą sprzętu. Zatem nie można mu zabronić, aby

zbędny w danym czasie sprzęt został np. wypożyczony innemu podmiotowi. Jeżeli więc w

takiej sytuacji Zamawiający zmieni wariant gotowości na wyższy (wymagający zabezpieczenia

większej liczby sprzęty), to nie można wykluczyć, że Wykonawca nie będzie mógł w ciągu 6

godzin zadośćuczynić żądaniom Zamawiającego w powyższym zakresie. Wprowadzony więc

podział na warianty gotowości jest podziałem pozornym, bowiem chcąc uniknąć dotkliwych kar

wykonawca przez cały okres będzie musiał dysponować pełną ilością sprzętu i urządzeń.

Sprawa dotycząca identycznych poczynań Zamawiającego w zakresie bezprawnego

umniejszania wynagrodzenia przysługującego wykonawcom za utrzymywanie gotowości

zimowej była już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok z dnia

20. 10. 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1066/08). Z uzasadnienia tego wyroku wynika

jednoznacznie, że za określoną przez zamawiającego gotowość (dyspozycyjność sprzętu w

ilości wymagającej zaangażowania i konieczność jego użycia, a więc zaangażowania też

określonego potencjału osobowego) wykonawca powinien otrzymać 100% wynagrodzenia za

utrzymanie gotowości zimowej. Stąd też ustalenie wariantów utrzymywania gotowości do

podejmowania działań, w tym stanie rzeczy, należy uznać za bezcelowe. Nie może być

bowiem tak, że w okresach obniżonego stanu gotowości, wykonawca będzie miał zapewnione

wynagrodzenie na obniżonym poziomie, podczas gdy zobowiązany będzie zagwarantować

tyle pojazdów, ile będzie potrzebnych do prawidłowego wykonania usługi. Zakres

świadczenia w poszczególnych wariantach jest uznaniowy (potrzeby Zamawiającego i

warunki atmosferyczne), tymczasem zakres świadczenia musi być pewny, tak żeby

wykonawca miał możliwość prawidłowo skalkulować cenę oferty. W przedmiotowym stanie

faktycznym, wykonawca ma pewność jedynie co do tego, że Zamawiający może wprowadzić

obniżoną gotowość, która w istocie ma być na poziomie gotowości do wykonania usługi

według określonego standardu, zaś gwarantowane wynagrodzenie ma być obniżone

proporcjonalnie do liczby dysponowanego sprzętu. Mając na uwadze wykonawca oczekuje,

że Zamawiający wprowadzi takie zmiany do treści SIWZ, które zagwarantują wykonawcom

5

prawo do wynagrodzenia za utrzymywania gotowości zimowej w maksymalnym, realnym

zakresie. (zarzut4).

Zdaniem wykonawcy, Zamawiający bezprawnie przyjmuje, że w przypadku nie

wywiązania się przez Wykonawcę z obowiązku wyposażenia pojazdów w prawidłowo

działające urządzenia do monitorowania ich pracy, wykonawcy przysługiwać będzie 50%

wynagrodzenia brutto obliczonego na podstawie innych dostępnych dokumentów,

wskazujących zakres prac za dany okres realizacji usługi. Jest to postanowienie nie mające

żadnych podstaw prawnych, albowiem skoro Zamawiający zakłada, że w przypadku braku

urządzeń monitorujących możliwe jest ustalenie wysokości wynagrodzenia na podstawie

innych dokumentów wskazujących zakres prac, to nie ma żadnych podstaw, aby tak ustalone

wynagrodzenie mogło być obniżane o 50 %. Ograniczenie wynagrodzenia, o którym mowa

powyżej, będzie mogło dotyczyć także sytuacji, w której ulegnie awarii urządzenie

monitorujące, co Zamawiający będzie wykorzystywał do bezpodstawnego obniżania zapłaty

należnej za zrealizowaną usługę. (zarzut5). W ocenie wykonawcy, Zamawiający powinien

odstąpić od zastrzeżonego w SIWZ prawa do obniżania wynagrodzenia.

Za sprzeczne z przepisami Kodeksu Cywilnego wykonawca uznaje postanowienie

wedle którego Zamawiający będzie miał prawo do nałożenia kary umownej w wysokości 0,5

% wynagrodzenia miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego,

za każdą rozpoczętą dobę. Powołał przepis art. 483 § 1 K. C., które jego zdaniem

przewidują, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania niepieniężnego może nastąpić poprzez zapłatę kary umownej. Z tytułu

opóźnienia w naprawieniu uszkodzonych urządzeń monitorujących Zamawiający nie będzie

ponosił żadnych szkód, więc nakładanie kar umownych w powyższym zakresie jest

bezpodstawne. Ponadto posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących nie jest przedmiotem

zamówienia, a więc nie stanowi także umownego zobowiązania niepieniężnego, w rozumieniu

przytoczonych powyżej przepisów K. C. Zamiar nakładania kar umownych za tego typu

„przewinienia" nie ma żadnego uzasadnienia i jest wyrazem dominującej pozycji

Zamawiającego nad wykonawcami. (zarzut6).

Zamawiający przewiduje w SIWZ, że realizacja usług utrzymania zimowego rozpocznie

się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. W zależności zaś od panujących

warunków atmosferycznych Zamawiający może przesunąć termin rozpoczęcia usługi

zimowego utrzymania nie później niż do dnia 1 grudnia, a termin zakończenia nie wcześniej niż

na dzień 31 marca, przy czym o terminie rozpoczęcia i zakończenia usługi zimowego

utrzymania Zamawiający powiadomi Wykonawcę z co najmniej ośmiogodzinnym

wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w interes wykonawców, albowiem nie

daje pewności, co do ilości zamawianych usług. Ośmiogodzinny czas na powiadomienie

Wykonawcy o rozpoczęciu (zakończeniu) usługi zimowego utrzymania sprawia, że wykonawca

6

praktycznie będzie pozostawał w stałej gotowości do podjęcia działań. Sprzęt i osoby

niezbędne do jego obsługi będą w stałej dyspozycji Zamawiającego, który zastrzegł sobie

prawo do ich uruchomienia w przeciągu 8 godzin. Termin realizacji usług powinien więc

zostać określony jednoznacznie, aby wykonawca kalkulując ofertę miał pełne rozeznanie co

do ilości i czasu realizacji zadań (zarzut7).

W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewiduje prawo zlecenia

wykonawcy wywozu śniegu. Opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób

obliczenia ceny ofertowej nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co

Wykonawca może zostać narażony na straty finansowe związane z koniecznością

bezpłatnego świadczenia tego rodzaju usług. (zarzut8);

W załączonym do SIWZ wzorze umowy przewidziane zostały niewspółmiernie wysokie

kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Kary te zostały określone

procentowo od przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, co czyni je zupełnie

niejasnymi. Na etapie składania ofert nie jest znana wysokość wynagrodzenia w

poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia, przez co Wykonawca nie posiada informacji

o rzeczywistej wielkości tych kar. Ponadto stwierdza, że wobec zróżnicowanego

wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach, za podobne , czy wręcz identyczne zarzuty,

Zamawiający będzie naliczać kary umowne w różnych wysokościach. Ponadto kary umowne

za identyczne przewinienia będą różne dla różnych wykonawców W przypadku

niewłaściwego wykonania usługi wykonawca otrzyma karę za nienależyte wykonanie usługi

zimowego utrzymania w wysokości np. 1 %. Wedle założeń Zamawiającego wysokość kary

będzie wyliczona na podstawie kwoty miesięcznego rozliczenia brutto. Z jakiego wiec prawa

za błędy w usłudze zimowego utrzymania dróg Zamawiający zamierza obliczać karę umowną

od wynagrodzenia, na które składa się zapłata za pełnienie np. gotowości zimowej lub za

realizację sprzątania pozimowego, czy też za oczyszczanie jezdni w warunkach

pozazimowych, za pojemniki z piaskiem itp. Stwierdzić także należy, że wysokość

przewidzianych w umowie kar umownych jest w sposób w sposób rażący wygórowana.

Zgodnie z przepisami art. 483 § 1 K. C. kara umowna ma służyć naprawieniu szkody wynikłej

z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. W przypadku przedmiotowego

postępowania wysokość kar umownych narusza przepisy K. C. dotyczące bezpodstawnego

wzbogacenia. Wykonawca powinien mieć jasność, co do wysokości kary, której wysokość

musi być adekwatna do straty poniesionej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem,

nienależyty wykonaniem czy też wreszcie niewykonaniem konkretnego zadania. Jeżeli więc

kara ma się odnosić np. do nienależytego odśnieżenia odcinka drogi, to jej wysokość nie może

się odnosić jednocześnie do wynagrodzenia za inne czynności zrealizowane przez wykonawcę

prawidłowo w danym miesiącu (zarzut9).Wskazując na powyższe żądanie dotyczy

7

skorygowania SIWZ w powyższym zakresie do poziomu ogólnie przyjętych zasad w tym

zakresie.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia dnia 6.09.2010 r.]

stwierdził, że uwzględnił zarzuty w zakresie pkt 1 i pkt 9 (wg odwołania) wykreślając te

postanowienia. Uwzględnił także zarzut z pkt 7 informując, że w tym zakresie dokonał

stosownej zmiany w sposób następujący: w załączniku nr 9 do siwz, sekcja A, pkt. 2.1.1.

podał, że Zamawiający przewiduje, że realizacja usług utrzymania zimowego dróg

rozpocznie się od dnia 1 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. [w załączniku nr 9 do siwz,

sekcja B, pkt. 2.1.1 obecnie jest Zamawiający przewiduje, ze realizacja usług utrzymania

zimowego dróg rozpocznie się od dnia ok. 15 grudnia (warunkiem rozpoczęcia realizacji

usług jest zakończenie prac wykonywanych na podstawie aktualnie obowiązującej umowy) i

trwać będzie do 15 kwietnia 2011 r. Natomiast w kolejnym sezonie zimowym realizacja usług

utrzymania zimowego dróg rozpocznie się od dnia 1 listopada 2011 r. i trwać będzie do 15

kwietnia 2012 r. W pozostałym zakresie oddalił zarzuty podając, co następuje:

1. (zarzut2) Wskazując na art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym

stwierdził, że Zamawiający żąda aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji

działalności gospodarczej celem oceny ważności oferty, która odbywa się na podstawie

odrębnych przepisów, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrębne przepisy to

przede wszystkim przepisy kodeksu cywilnego. Wśród nich najistotniejsze to art. 78

stanowiący o złożeniu własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść

oświadczenia woli, a takim jest oferta, art. 82-87 traktujące o wadach oświadczeniach woli.

Zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane tylko w

przypadku, gdy odrębne przepisy wymagają zgłoszenia do ewidencji działalności

gospodarczej celem weryfikacji prawidłowości złożonych podpisów w ofercie i potwierdzenia

prawidłowości podpisania oferty. W przedmiotowym zaświadczeniu unormowana jest

reprezentacja wykonawcy do występowania w imieniu wykonawcy. Wśród dokumentów, o

której stanowi art. 25 ust 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, tj. dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania znajduje się również zaświadczenie o wpisie do ewidencji

działalności gospodarczej. Bowiem jeżeli z kontekstu i treści oferty wynika, że została ona

złożona przez osobę prowadzą ta działalność gospodarczą to zgodnie z przepisami o

reprezentacji zawartymi w kodeksie cywilnym zaświadczenie o wpisie do ewidencji

działalności gospodarczej staje się dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia

postępowania, tj. niezbędnym do wykazania, ze oferta została złożona i podpisana przez

podmiot uprawniony i właściwie umocowany do reprezentowania wykonawcy ubiegającego

się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że nie żąda

zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie braku

8

podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W nawiązaniu do art. 25

ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający umieścił żądanie załączenia powyższego dokumentu w

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 5.5 ppkt 3) w katalogu pn. „Inne

niezbędne dokumenty, które wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne

zobowiązany jest złożyć". W tym katalogu umieszczone są także inne niezbędne dokumenty

np. Formularze cenowe. Podkreśla, że nie jest to dokument potwierdzający spełnienie

warunków i udziału w postępowaniu. Ze względu na brak w formularzu ogłoszenia stosownej

rubryki do zamieszczenia informacji o tzw. innych dokumentach wymaganych do załączenia

do oferty zamawiający pierwotnie umieścił wykaz tych dokumentów w sekcji IIl.2) „Warunki

udziału", zaznaczając jednak, że są to inne, niezbędne dokumenty, które wykonawca

ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć. Celem uniknięcia błędnej

weryfikacji dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków Zamawiający dokonał

sprostowania Ogłoszenia zamówienia i zamieścił przedmiotowy Katalog w sekcji V1.3)

Informacje dodatkowe.

2. (zarzut3) - wskazał na warunek z ppkt 2.1.1 i stwierdził, że w tym przypadku Zamawiający

nie wykluczy z postępowania wykonawcy, ponieważ brak jest podstaw prawnych, a także nie

odrzuci oferty wykonawcy, który nie dokona wizji lokalnej. Niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji ma miejsce w sytuacji gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia. Sprzeczność treści oferty ze

specyfikacją musi mieć charakter materialny, i. nie formalny. Charakter materialny

sprzeczności przejawia się tym, iż oferta nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, nie zawiera

wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia. O sprzeczności treści oferty z

treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, kiedy jest ona niezgodna pod względem

merytorycznym, a nie formalnym. Niezgodność z treścią oferty należy ocenić w kategoriach

oferty zdefiniowanej art. 66 kc. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z

oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Można

przyjąć, iż co do zasady powodem odrzucenia oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ

jest przede wszystkim brak spełnienia wymogów przedmiotowych. Zasadnym jest

twierdzenie, że treść oferty odnosi się do jej merytorycznej zawartości - przedmiot, cena,

termin realizacji, technologia. Wskazał także na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje

Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem treść siwz, to przede

wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku

postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą

starannością umowy w sprawie zamówienia i publicznego. Merytoryczny aspekt

przez świadczenia oraz zaoferowanego wykonawców merytoryczne wymagania

zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

9

elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę zaistnienia przesłanki

odrzucenia oferty wskazanej wart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że przedmiotem

zamówienia jest oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg. Zamawiający bardzo szczegółowo

opisał przedmiot zamówienia w pełny sposób uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także są wystarczające do

prawidłowej realizacji usługi w poszczególnych rejonach miasta. Zamawiający wskazał ulice,

aby wykonawca miał pełna wiedzę jakie ulice będą oczyszczane w poszczególnych rejonach

miasta. Zalecana wizja lokalna ma na celu zapoznanie potencjalnych wykonawców, ze

szczególnymi uwarunkowaniami topograficznymi, występującymi w różnych częściach Gdyni,

a także sprawdzenie warunków technicznych w poszczególnych częściach miasta przez

wykonawców.

3. (zarzut4) - zgodnie z zapisami SIWZ utrzymywanie gotowości zimowej polega na

zapewnieniu przez Wykonawcę organizacji do podejmowania akcji usuwania skutków zimy

na drogach w czasie i w sposób określony w opisie przedmiotu zamówienia zał. nr 9 Sekcja

A/B pkt I. Podkreślił, że utrzymywanie gotowości zimowej nie polega na dysponowaniu przez

cały okres realizacji zamówienia w sposób ciągły przyjętą dla wariantu I maksymalną ilością

sprzętu. Ilość wymaganego przez Zamawiającego sprzętu zależy od obowiązującego w

danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian ilości sprzętu Wykonawca ma skreślony czas

do 6 godzin. W obecnym postępowaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części

A I i A II Wykonawca sam określa cenę świadczonej usługi dla poszczególnych wariantów.

Nie jest wykluczone, że cena ta będzie jednakowa dla wszystkich wariantów - sytuacja taka

będzie miała miejsce kiedy Wykonawca nie będzie widział możliwości jej zróżnicowania. Z

uwagi na specyfikę usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg, Zamawiający nie ma

możliwości w sposób precyzyjny określenia zakres świadczenia usługi, ponieważ jest on

uzależniony od nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Zgodnie zapisami SIWZ zał.

nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt 1.1- Uwaga że w styczniu i lutym obowiązywać będzie zawsze

wariant I który zakłada zaangażowanie przez Wykonawcę największej ilości sprzętu jest to

cześć zamówienia gwarantowana). W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, tj. od 1

listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego (bez możliwości zmiany tego

terminu) obowiązywać będą warianty określone na podstawie pozyskanych informacji z

prognoz pogody IMiGW oraz z innych źródeł (przewidywane ilości dób poszczególnych

wariantów podane zostały w załączniku nr 9 Sekcja A/B pkt I ppkt 1). Zamawiający podał

również przewidywaną ilość dób poszczególnych wariantów i przedstawił stosowne

wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie nr; i 1.Powyższe informacje zdaniem Zamawiającego

są wystarczające dla obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający nie obniża należnego

Wykonawcy wynagrodzenia w zależności od liczby zaangażowanego sprzętu, ponieważ

10

wynagrodzenie to będzie opierało się na cenach podanych przez Wykonawcę w formularzy

ofertowym.

4.(zarzut5) - Zamawiający założył, że usługa wykonywana będzie przy użyciu pojazdów

wyposażonych w GPS. Urządzenia te służyć mają do kontroli pracy sprzętu, a odczyty z tych

urządzeń stanowić będą podstawę do rozliczania usługi. Obowiązek wyposażenia pojazdów

ww. urządzenia wynika z zapisów SIWZ zał. nr 9 sekcja A/B pkt 1 ppkt.1.2 „Wykonawca

zobowiązany jest w szczególności do wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych

do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich prace" Nie wywiązanie

się przez wykonawcę z ww. obowiązku może skutkować odstąpieniem przez Zamawiającego

od umowy - załącznik nr 8 par. 9 pkt e) umowy. Zamawiający będący jednostką sektora

finansów publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące

wystąpić w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Zamawiający

ma prawo stawiania dla świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo

wysokich standardów. Wykonawca chcąc uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu

powinien wziąć pod uwagę wskazane wymogi Zamawiającego, które służą realizacji

określonego i uzasadnionego celu jakim jest potrzeba zapewnienia sprawnego ruchu

ulicznego w mieście. Zamawiający ma prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie

ze swoimi potrzebami, a także może tym bardziej - w granicach kształtowanych zasadami i

uczciwej konkurencji - ustalać granice w jakich Wykonawcy mają się poruszać. Jest to

uzasadnione potrzebą zapewnienia sprawnego ruchu ulicznego w mieście, bo przecież tak,

jest cel udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, a także ma swoje uzasadnienie

w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów bezpieczeństwa

związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający określa przedmiot zamówienia

oraz takie funkcje ma spełniać ten przedmiot zamówienia, co ma miejsce w tym przypadku.

W wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu

zamówienia, a Wykonawcy muszą się temu określeniu podporządkować i przedstawić

właściwy przedmiot oferty. Każdy z wykonawców, w oparciu o SIWZ musi samodzielnie

podjąć decyzję czy opłacalne jest dla niego podjecie ryzyka i złożenie oferty.

5.(zarzut6) - zgodnie z § 7 ust. 10 umowy „W przypadku wystąpienia awarii urządzeń

monitorujących uniemożliwiających realizacje zadań systemu monitorowania i o których

mowa w zał. nr 1 zawinionej przez Wykonawcę i nie usunięcie takiej awarii w ciągu 48 godzin

od jej wystąpienia - Zamawiający ma prawo każdorazowo naliczyć karę umowna w

wysokości 0,5 % wynagrodzenia miesięcznego brutto za każdą rozpoczętą dobę, w której

nastąpi o ww. naruszenie. Tak wiec, aby kara mogła być naliczona muszą być spełnione dwa

warunki: awaria nastąpiła z winy wykonawcy oraz nie została usunięta w ciągu 48 godzin.

Odczyty z urządzeń monitorujących pozwalają Zamawiającemu w sposób prawidłowy ocenić

zakres wykonanych prac i na tej podstawie rozliczyć i usługę. Pozwalają również na ocenę,

11

czy usługa wykonana została zgodnie z warunkami umownymi. W związku z powyższym

urządzenia powinny być sprawne przez cały okres obowiązywania umowy, a w przypadku

wystąpienia awarii wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań, aby dokonać ich naprawy

w możliwie najkrótszym czasie. Urządzenia te są ogólnie dostępne na rynku i stosowane

przez wiele firm. Dostęp do serwisu nie powinien stanowić dla Wykonawcy problemu, tym

bardziej, ze na usunięcie awarii Zamawiający przewidział 48 godzin. Biorąc pod uwagę

popularność sprzętu i dostęp do serwisu - wyznaczony przez Zamawiającego czas jest

wystarczający. Posiadanie sprawnych urządzeń monitorujących stanowi istotny element

przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 483 § 1 ko można zastrzec w umowie, że

naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przywołany przepis

prawa podobnie jak art. 471 k.c. dotyczy skutków nienależytego wykonania zobowiązania. W

przypadku art. 471 k.c, przyjęto, że swym zakresem obejmuje on również niewykonanie

obowiązków ubocznych, to w odniesieniu do omawianego przepisu należy przyjąć

analogiczne stanowisko (komentarz do art. 484 k.c. Zagrobelny, S. Grzybowski System

prawa cywilnego...). Zgodnie z w/w komentarzem w praktyce niejednokrotnie kary umowne

zastrzegane sana wypadek naruszeni i poszczególnych obowiązków, które same w sobie nie

prowadzą bezpośrednio do zaspokojenia interesu wierzyciela, mają one jednak dla jednej ze

stron na tyle istotne znaczenie, że uzasadniają skorzystanie z instytucji kar jako gwarancji ich

wykonania. Jeżeli więc, prawidłowo funkcjonujące urządzenia do monitorowania pracy

sprzętu, stanowią podstawę do oceny prawidłowości wykonanych usług, a tym samym do

zapłaty za nie, to można przyjąć, że brak sprawnie funkcjonującego w/w systemu

uniemożliwia dokonanie właściwej oceny wykonanej usługi oraz możliwości wyliczenia

(sprawdzenia) należności. Podsumowując, chybiony jest zarzut, jakoby ustalenie kary

umownej za wystąpienie awarii urządzeń monitorujących dotyczyło niezawinionych działań

wykonawcy w zakresie eksploatacji i naprawy urządzeń. W § 7 ust. 8 projektu umowy

wyraźnie zaakcentowano przesłankę odpowiedzialności w postaci winy, co oznacza że

Zamawiającemu nie chodziło o rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy, poprzez

obciążanie go ryzykiem wadliwego działania przedni jotowych urządzeń, lecz o zasadę

odpowiedzialności wykonawcy opartej na winie stosownie 4 i art. 483 § 1 Kc. w związku z

art.471 i 472 Kc.

6.(zarzut7) - Zamawiający założył, że kary umowne obliczane będą procentowo od

przysługującego w danym miesiącu wynagrodzenia, które uzależnione jest od zakresu

wykonanych prac. Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi

warunkami pogodowymi. W przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych, rośnie

zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W związku z powyższym w razie stwierdzenia

nienależytego wykonania prac w tym okresie, kara powinna być adekwatna do

12

występujących zagrożeń. Każda nieprawidłowość wykazana w takim okresie powinna

skutkować naliczaniem stosownie wysokiej kary. Przepis art. 484 § 1 k.c. stanowi, że w razie

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się.

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość

poniesionej szkody. Wysokość zastrzeżonej kary umownej w zasadzie jest dowolna.

Zważywszy jednak, że jest ona odszkodowaniem umownym, a odszkodowanie nie powinno

być źródłem wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, to jej

wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma

zabezpieczać (wyrok NSA w Katowicach z 17.12.2008 r. V Aca 483/09). Możliwe jest

natomiast miarkowanie kary, które przewiduje § 2 art. 483 k.c, gdzie przy spełnieniu przez

dłużnika określonych przesłanek sąd jest uprawniony do ustalenia w ramach tzw. Prawa

sędziowskiego do ustalenia czy kara umowna była rażąco wygórowana. Zgodnie z tezą

wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8.08.2( 08 r. sygn. akt V CSK 85/2008, kara umowna

zabezpiecza wykonanie różnorodnych świadczeń niepieniężnych (a nie tylko spełnia rolę

kompensacyjną, odszkodowawczą), dlatego rzeczą stron uczestniczących w obrocie

gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości w

odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Kara umowna ma spełniać funkcję nie

tylko kompensacyjną, ale i prewencyjną. Kary umowne zastrzeżone na wypadek nie

wykonania lub nie należytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę, mają charakter

prewencyjne - represyjny i mają na celu zmotywować dłużnika do wykonania świadczenia

niepieniężnego w sposób zgodny z treścią zobowiązania. Każde wykonywanie prawa

podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z

I8.12.1990r. sygn. I ACr 117/90). Artykuł 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia

prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie

prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,

ewentualnie technologicznego punktu widzenia. Wskazał także, że zgodnie z zasadą

domniemywa się korzystanie z prawa w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego

i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co potwierdzone zostało przez SN w tezie

wyroku z 22.11.2000 r.: "Działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z

zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną konkretne okoliczności

obalające to domniemanie". Tym samym ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających

tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która domaga się zastosowania art. 5 k,c.

Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat powściągliwego stosowania art. 5 k.c.

Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c, który przełamuje zasadę, że wszystkie prawa

podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118

'97. Podnoszone przez wykonawcę okoliczności przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za

niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego na Wykonawcę nie znajdują

13

uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 k.c. w razie zwłoki wierzyciela, dłużnik może żądać

naprawienia wynikłej stąd szkody. Zamawiający będący jednostką sektora finansów

publicznych ponosi odpowiedzialność za ujemne skutki prawne i finansowe mogące wystąpić

w przypadku braku należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Jednym ze sposobów

takiego zabezpieczenia przed ujemnymi konsekwencjami niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy są przewidziane przez Zamawiającego kary umowne za opóźnienia

wykonania umowy. Reasumując Zamawiający stwierdził, że jest uprawniony do stawiania dla

świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.

Standard ten może być osiągnięty przy zwiększeniu intensywności wykonywania usług.

Niedopuszczalność zmiany opisu przedmiotu zamówienia i zmiany wykonywania usługi ma

swoje uzasadnienie w szczególności w związku z koniecznością zachowania wymogów

bezpieczeństwa związanych z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Mając na uwadze długość

powierzonych dróg oraz wartość wykonania czynności polegających na ich utrzymaniu,

należy stwierdzić, iż zaproponowane kary umowne odpowiadają randze czynności, których

rzetelne i terminowe wykonanie leży w interesie publicznym, ponieważ gwarantuje

zachowanie bezpieczeństwa na drogach.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż

odwołanie nie jest zasadne.

Wobec zarzutu Zamawiającego, co do braku interesu odwołującego się wykonawcy

we wnoszeniu odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. nr 113, poz.759) [dalej ustawa PZP] Izba stwierdziła, że

zarzut ten jest niezasadny. Wykonawca bowiem – jak podał - zamierza ubiegać się o

przedmiotowe zamówienie, a warunki, które kwestionuje nie pozwalają mu na złożenie

oferty. Stwierdził także, że niespełnienie kwestionowanych warunków może również

skutkować w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Tym samym - zdaniem Izby - powyższe

okoliczności powodują, że brak możliwości ubiegania się o zamówienie powoduje, że

wnoszący odwołanie wykonawca może ponieść szkodę, o której stanowi wskazany przepis

art.179 ust.1 ustawy PZP.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim uwzględniła

stanowisko odwołującego się wykonawcy, który stwierdził, że cofa zarzuty w zakresie pkt

1(zarzut1), pkt 7(zarzut7), pkt 9 (zarzut8), albowiem te zarzuty zostały przez Zamawiającego

uwzględnione. Stwierdził także, że cofa zarzut z pkt 3 (zarzut3), albowiem Zamawiający

dokonał zmiany specyfikacji w dniu 2 września 2010 r., która to zmiana została

zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

14

Rozpatrując zarzut wg pkt 2 odwołania (zarzut 2), Izba stwierdziła, że zarzut ten jest

niezasadny. W tym przypadku KIO stwierdziła, iż wymagane przez Zamawiającego

zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie narusza przepisu art. 25

ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym przepisów rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający

może żądać wszystkich dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i

zakres tych dokumentów [art.25 ust.1 zdanie 1] nie został zdefiniowany szczegółowo ustawą.

Dokumenty na które wskazuje odwołujący się wykonawca określone zostały w zdaniu 2

wskazanego art.25 ust.1 i dotyczą tylko tych dokumentów (oświadczeń), które mają służyć

potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu wymagań

określonych dla oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Powoływane przez

wykonawcę ograniczenie wynikające z rozporządzenia w § 2 ust.1 pkt 2, dotyczy właśnie

potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art.24 ust.1 pkt 2 ustawy

PZP. Tym samym zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia w zakresie wskazanym w

odwołaniu, zdaniem Izby jest nieuzasadniony i żądanie tego dokumentu w zakresie

wskazanym w art. 25 ust.1 ustawy jest dopuszczalne.

Rozpatrując zarzut z pkt 4 (zarzut4) i z pkt 7 (zarzut7) Izba przede wszystkim

stwierdziła, że specyfika usługi będącej przedmiotem zamówienia związanej z zimowym

utrzymaniem dróg na terenie miasta Gdyni powoduje, że precyzyjność zakresu świadczenia

usługi w sposób obiektywny jest uzależniona od nieprzewidywalnych warunków

pogodowych. Założone w specyfikacji warianty wiążą się z tym czynnikiem, stąd też ich

uwzględnianie w specyfikacji nie narusza powołanego w odwołaniu przepisu art. 29 ust.1

ustawy PZP. Zdaniem Izby wskazywane w specyfikacji warianty, umożliwiają oszacowanie

kosztu realizacji zamówienia, z tym, że każdy z wykonawców musi uwzględniać obiektywne i

zindywidualizowane ryzyka, które wiążą się z czynnikiem pogodowym i z danym

przedsiębiorcą. Dotyczy to także Zamawiającego, dokonującego wyboru najkorzystniejszej

oferty. Także wymagania sprzętowe wiążą się przy tej specyfice przedmiotu zamówienia z

obiektywnym czynnikiem jakim jest pogoda. Tym samym wykonawca ubiegając się o

zamówienie musi te okoliczności uwzględniać, zaciągając zobowiązania na rzecz innego

podmiotu w zakresie sprzętu, który stawia do dyspozycji przy realizacji tego zamówienia.

śądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin, ze względu na specyfikę przedmiotu

zamówienia i konieczność bezzwłocznego przystąpienia do usuwania opadów śniegu jest

niezasadny, albowiem wykonawca wiedząc o specyfice tego przedmiotu zamówienia przede

15

wszystkim powinien założyć obiektywnie możliwe warunki organizacyjne i uwzględnić to w

kosztach realizacji przedsięwzięcia.

Izba stwierdza także, iż w tym przypadku odwołujący się wykonawca nie wskazał,

który przepis ustawy PZP naruszają tak sformułowane – przytoczone powyżej – warunki,

niemniej jednak Izba stwierdza, iż wskazywany ogólnie we wstępie odwołania przepis art. 29

ust.1 ustawy PZP, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia nie został w tym przypadku

naruszony, jak również zarzut utrudniania uczciwej konkurencji nie został wykazany.

Także warunek opisany w pkt 5 odwołania, dotyczący wykonywania usługi przy

użyciu pojazdów wyposażonych w GPS i warunki kwestionowane w odwołaniu w pkt 6

[zarzut6] i w pkt 10 [zarzut9], stanowiące o karach umownych związanych z usuwaniem

awarii urządzeń monitorujących oraz z nienależytym wykonaniem umowy nie naruszają –

zdaniem Izby - wskazanego przepisu art. 29 ust.1 ustawy PZP, jak również nie utrudniają

uczciwej konkurencji.

Wykonawca nie udowodnił, że ustalony wymóg użycia pojazdu wyposażonego w

urządzenie GPS narusza przepis art. 29 ust.1 ustawy PZP, albowiem to wymaganie zgodnie

z powołanym przepisem zostało sformułowane jednoznacznie i wyczerpująco, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Urządzenie to jest powszechnie

dostępne na rynku, zatem taki warunek nie może także stanowić dowodu na potwierdzenie

podnoszonego zarzutu utrudniania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Sankcje

przewidziane za niezastosowanie się do tego wymagania [także w przypadku jego awarii]

dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym także to postanowienie nie

może być kwalifikowane jako utrudniające uczciwą konkurencję.

W przypadku postanowień dotyczących kar umownych wg pkt 6 i 10 odwołania Izba

również nie zgodziła się z zarzutem naruszenia przepisów ustawy PZP, albowiem zgodnie z

treścią projektu umowy, w przypadku awarii (pkt6) wykonawca będzie zobowiązany zapłacić

karę umowną tylko wówczas, gdy taka awaria jest zawiniona przez wykonawcę i nie zostanie

usunięta przez wykonawcę w wymaganym czasie, po upływie wymaganego czasu tj. po

upływie 48 godzin. Także kary umowne zastrzeżone w innych postanowieniach umowy

wiążą się z nienależytym wykonaniem prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg, które

to prace – także w przekonaniu Izby - są niezwykle ważne z punktu widzenia

bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, szczególnie w tym przypadku kara umowna

ma spełniać funkcje nie tyle kompensacyjne, co prewencyjne i m.in. z tego powodu

wysokość kar nie budzi zastrzeżeń, także co do jej procentowego wymiaru. Izba stwierdza

16

jednocześnie, że na gruncie ustawy PZP żądania wykonawcy, co negocjacji wysokości kar

po wyborze najkorzystniejszej oferty jest niezasadne, albowiem ustawa PZP nie przewiduje

negocjowania warunków umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy PZP. Izba uwzględniła także - na podstawie § 3 pkt 2 lit. a

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238)- wniosek Zamawiającego

dotyczący kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jednakże ograniczając

wnioskowaną kwotę do kosztów potwierdzonych przedłożonymi biletami lotniczymi i

rachunkiem za przejazd taxi z lotniska.

Przewodniczący:

…………………………….

17