KIO 947/12

Sygn. akt: KIO 947/12

WYROK

z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Piotr Kozłowski

Jolanta Markowska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstancin – Jeziorna

w Konstancinie - Jeziornie

przy udziale wykonawcy Saur Konstancja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji

w Piasecznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie na rzecz

zamawiającego Gminy Konstancin – Jeziorna w Konstancinie - Jeziornie kwotę 3.600

zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

2

Sygn. akt: KIO 947/12

Zamawiający w dniu 2 maja 2012 r. zamieścił ogłoszenie nr 2012/S 84-137577 o zamiarze

zawarcia umowy (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante) na „Wyłonienie Partnera

prywatnego do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniu ścieków komunalnych z terenu

Gminy Konstancin-Jeziorna.” w trybie zamówienia z wolnej ręki, o wartości szacunkowej

338 236 308,71 zł.

W uzasadnieniu zamawiający podał jako podstawę zastosowania trybu przepis art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. a ustawy prawo zamówień publicznych, wskazując, że usługi mogą być

zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn technicznych.

Zamawiający podał, że istniejący system kanalizacji w Gminie Konstancin-Jeziorna jest

podłączony do oczyszczalni ścieków zlokalizowanych na terenie, którego użytkownikiem

wieczystym i dzierżawcą jest spółka SAUR KONSTANCJA Sp. z o.o. i jest to jednocześnie

jedyna istniejąca oczyszczalnia ścieków w Konstancinie-Jeziorna. W związku z powyższym

SAUR KONSTANCJA Sp. z o.o. jest obiektywnie jedynym podmiotem, który może świadczyć

usługi w zakresie oczyszczania ścieków komunalnych z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna.

Zamawiający dalej uzasadnił, iż Gmina Konstancin-Jeziorna jest wskazana w Krajowym

Programie Oczyszczania Ścieków Komunalnych jako aglomeracja o równoważnej liczbie

mieszkańców powyżej 2000, a co za tym idzie – nałożony jest na nią obowiązek posiadania

zlokalizowanej na terenie aglomeracji oczyszczalni ścieków komunalnych oraz realizacji

przedsięwzięć w zakresie budowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków. W

związku z faktem, że na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna istnieje już oczyszczalnia

ścieków, której lokalizacja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania

przestrzennego i studium uwarunkowań kierunków zagospodarowania przestrzennego,

uzasadniona jest jej modernizacja i dalsza eksploatacja. Gmina Konstancin-Jeziorna, mająca

status aglomeracji, posiadająca na swoim terenie oczyszczalnię ścieków, jest zobowiązana

do posiadania na swoim terenie i wykorzystywania posiadanej oczyszczalni; Gmina nie ma

możliwości poniesienia nakładów inwestycyjnych na dostosowanie infrastruktury do innych

lokalizacji oczyszczalni poza Gminną.

Wobec dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zaniechania udzielenia

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, odwołujący w dniu

3

8 maja 2012 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a)

ustawy, poprzez jego zastosowanie, pomimo iż przedmiotowe zamówienie może być

wykonane nie tylko przez jednego wykonawcę; a także art. 7 ustawy poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór

niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego pomimo braku podstaw do

jego zastosowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz

nakazanie przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania w jednym z trybów

konkurencyjnych.

Odwołujący uzasadnił w sposób następujący posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia,

o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w przypadku

dokonania przez zamawiającego wyboru jednego z trybów konkurencyjnych udzielenia

zamówienia publicznego odwołujący mógłby również złożyć ofertę na „Wyłonienie Partnera

prywatnego do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniu ścieków komunalnych z terenu

Gminy Konstancin-Jeziorna". Odwołujący bowiem prowadzi działalność, której jednym

z podstawowych zadań są usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania i oczyszczania

ścieków. Zamawiający i odwołujący prowadzili negocjacje w sprawie współpracy w zakresie

odbioru i oczyszczania ścieków z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna.

W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż:

- zgodnie z poglądami ugruntowanymi w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od podstawowej

zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest udzielanie ich w trybach zapewniających

konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Powyższe stanowisko jest w pełni zgodne

z orzecznictwem sądowym, które też jest w tej sprawie jednolite. W wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 06.07.2001 r., III RN 16/01 podano: „przepis pozwalający na udzielenie

zamówienia z wolnej ręki powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od

zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu";

- podstawa prawna podana przez zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia

z wolnej ręki tj. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy nie ma w żaden sposób zastosowania.

Posiadanie przez Saur Konstancja Sp. z o.o. oczyszczalni ścieków na terenie Gminy

Konstancin-Jeziorna nie wyklucza możliwości świadczenia usług będących przedmiotem

4

zamówienia przez inny podmiot. Powołany przez zamawiającego KPOŚK jest wiążący dla

gmin/aglomeracji jedynie w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo

wodne, to jest w zakresie, o którym mowa w art. 208 ust. 1 w/w ustawy. Pozostałe wytyczne

określone w KPOŚK mają dla aglomeracji jedynie znaczenie kierunkowe i orientacyjne, a nie

bezwzględnie wiążące. Potwierdzeniem tego jest fakt, iż terminy, o których mowa w art.

43 ust. 3a pkt 2 ustawy Prawo wodne realizacji obowiązków aglomeracji wskazanych w art.

43 ust. 1 powyższej ustawy moc wiążącą zyskują dopiero na podstawie art. 208 ustawy

Prawo wodne. Bez takiej jednoznacznie wskazanej woli ustawodawcy treść KPOŚK nie jest

dla aglomeracji wiążąca. Z tego względu zamawiający z treści KPOŚK nie może

wyprowadzać żadnych wiążących dla siebie ograniczeń dla stosowania ustawy, o ile

KPOŚK, na który powołuje się zamawiający nie jest przewidziany w ustawie Prawo wodne

jako bezwzględnie obowiązujący. Dotyczy to właśnie rzekomej konieczności posiadania

przez aglomerację własnej oczyszczalni ścieków. Ustawa Prawo wodne w żaden sposób nie

zobowiązuje aglomeracji (w tym przypadku aglomeracji Konstancin-Jeziorna) do posiadania

na jej terenie oczyszczalni ścieków. Artykuł 43 ust. 1 ustawy Prawo wodne nakłada bowiem

na aglomeracje o równoważnej liczbie mieszkańców powyżej 2.000 jedynie obowiązek

posiadania systemu kanalizacji zbiorczej, ale nie oczyszczalni ścieków. System kanalizacji

zbiorczej zgodnie z w/w przepisem powinien być podłączony do oczyszczalni ścieków, ale

ustawodawca nie nałożył obowiązku jej lokalizacji na terenie aglomeracji. Wbrew twierdzeniu

zamawiającego nie istnieje przepis, który by nakazywał aglomeracji obowiązek eksploatacji

oczyszczalni zlokalizowanej na jej terenie. Zgodnie z zapisami Dyrektywy Rady z dnia

21 maja 1991 r. dotyczącej oczyszczania ścieków komunalnych (91/271/EWG), państwa

członkowskie mają zapewnić aby w terminach w niej wskazanych wszystkie aglomeracje

wyposażone były w system zbierania ścieków komunalnych, a nie w oczyszczalnie ścieków

(art. 3 ust. 1 Dyrektywy). Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5) system zbierania oznacza system

przewodów i kanałów, przez który gromadzone i odprowadzane są ścieki komunalne.

- nieprawdą jest, iż Saur Konstancja Sp. z o.o. jest jedynym obiektywnym dostawcą

przedmiotu zamówienia. To, że na terenie aglomeracji zlokalizowana jest oczyszczalnia

ścieków nie ma znaczenia formalnego dla ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy

Prawo wodne, brak jest bowiem przepisu, który wiązałby te zagadnienia. Lokalizacja

przedmiotowej oczyszczalni na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, wbrew twierdzeniom

zamawiającego, nie jest argumentem, by w ubieganiu się o zlecenie świadczenia usług taka

oczyszczalnia nie konkurowała z innymi dostawcami usług, tym bardziej, że i tak firma Saur

5

Konstancja Sp. z o.o. ma przewagę konkurencyjną, bowiem konkurenci będą musieli

obciążyć zaoferowaną cenę kosztami tłoczenia ścieków do ościennych gmin oraz kosztami

inwestycji w infrastrukturę.

- zamawiający i odwołujący prowadzili negocjacje w sprawie odbioru i oczyszczania ścieków

z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez odwołującego. Podczas spotkań oraz w

prowadzonej korespondencji zamawiający nigdy nie podnosił, iż przedmiot zamówienia nie

może być realizowany przez odwołującego z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze. Jedynym argumentem zamawiającego przemawiającym za udzieleniem

zamówienia firmie Saur Konstancja Sp. z o.o. był brak środków finansowych związanych z

koniecznością rozbudowy infrastruktury kanalizacyjnej, co potwierdza załączone do

odwołania pismo z dnia 29 marca 2012 r. Powyższe jednak nie może stanowić podstawy do

zastosowania przez zamawiającego wyjątkowego trybu zamówienia publicznego tj.

zamówienia z wolnej ręki.

- argumentacja powołana przez zamawiającego w ogłoszeniu, iż Gmina Konstancin-Jeziorna

nie ma możliwości poniesienia nakładów inwestycyjnych na dostosowanie infrastruktury do

innych lokalizacji oczyszczalni poza Gminą świadczy o tym, iż sam zamawiający ma

wątpliwości co do obowiązku lokalizacji oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji. Środki

finansowe na w/w cel może jednak wyłożyć wybrany dostawca usług wliczając poniesione

koszty w cenę usługi.

- w niniejszej sprawie brak jest oczywistych i obiektywnych okoliczności, które potwierdzają

możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez jednego tylko wykonawcę tj. przez Saur

Konstancja Sp. z o.o.

- zgodnie z utrwalonym stanowiskiem KIO, to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek

udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających go do zastosowania trybu z wolnej ręki.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w uchwałach KIO: z dnia 31.03.2011 r., KIO/KD23/11:

„Zamawiający powołując się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, zobowiązany był

wykazać, że tylko ten jeden Wykonawca, do którego miał on zamiar wysłać zaproszenie do

negocjacji, był w stanie wykonać zamówienie, którego Zamawiający zamierzał udzielić.

Ciężar udowodnienia takiej tezy spoczywa na Zamawiającym. Musi on wykazać w sposób

niebudzący wątpliwości słuszność swego twierdzenia, a tym samym swoją argumentację

oprzeć na oczywistych, obiektywnych i weryfikowalnych okolicznościach", oraz z dnia

29.11.2010 r., KIO/KD91/10: „Wyłącznie na Zamawiającym, który podejmuje decyzję o

6

wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, wyjątkowym,

spoczywa ciężar wykazania, iż jest on do podjęcia takiego działania uprawniony";

- zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 7 ustawy, który jaką kardynalną

powinność zamawiającego wskazuje dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji.

Tymczasem zamawiający swym postępowaniem niezgodnym z ustawą zmierza do

wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Saur Konstancja sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o

zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do złożenia oferty, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy,

ustalono i zważono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby, będąc zobligowanym do zbadania z urzędu przesłanek

materialnoprawnych warunkujących środki ochrony prawnej stwierdził, że odwołujący się

wykonawca nie legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których stanowi art. 179

ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołanie musi podlegać

oddaleniu bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym

odwołaniu.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisać odwołującym interesu

w uzyskaniu zamówienia w razie zastosowania jednego z trybów konkurencyjnych, o co

wnosi odwołujący. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako

środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na

możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy

odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień

7

publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań

zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz

takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia szkody na gruncie sprawy dotyczącej, tak jak ma to miejsce

w przedmiotowej sytuacji, odnoszonych do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.

uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113,

poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko.

Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony

przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza

zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być

pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych.

Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki

ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści

przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o

„szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić

poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać

się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów

uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę

interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu

ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają

się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są

jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc

odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez

zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju

powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy

(choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o

Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym

razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie

8

warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie

zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne,

bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo

możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla

tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu

postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa

znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy

Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,

wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych

w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE.

L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur

odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa

członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych

przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego

podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę

lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.”

W przytoczonym orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując potrzeby relatywnie

szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości

poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

również w postępowaniu odwoławczym którego przedmiotem jest wybór trybu postępowania

(w tym właśnie trybu zamówienia z wolnej ręki), nakazuje zrelatywizować powyższe

przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia,

gdyby było ono prowadzone w innym trybie.

Należy zatem, opisane w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy przesłanki

materialnoprawne traktować w postępowaniu odwoławczym, mającym za przedmiot wybór

trybu postępowania względnie szeroko, niemniej i w takim wypadku przesłanki te nie mogą

być całkowicie pomijane. Ocena dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności

nadające kształt postępowaniu, takie jak tryb tego postępowania, brzmienie specyfikacji

istotnych warunków zamówienia czy ogłoszenia nie mogą całkowicie abstrahować od

sytuacji wykonawcy składającego środek ochrony prawnej i elementarnej możliwości

uzyskania przez niego danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

zarzucanych naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze

9

skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot który zainicjuje

postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu

i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z jego zakresu tego zamówienia, dokonanego

opisu przedmiotu tego zamówienia. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy nie nawiązuje do interesu

rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji

interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu

stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać zamówienie. Do tego nawiązuje

brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy wskazując na konieczność posiadania przez wykonawcę

odwołującego się „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie to to

konkretne zamówienie – przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis

przedmiotu zamówienia; rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji a także

inne elementy świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca.

W przedmiotowym postępowaniu to zamówienie stanowi świadczenie określone

następująco: „Przedmiotem zamówienia jest wybór partnera prywatnego, z którym zostanie

podpisana umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym w sprawie zamówienia publicznego

na oczyszczanie ścieków komunalnych z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez okres 32

lat.” (sekcja II.1.4 ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 2 maja 2012 r.), w

Gminie Konstancinie – Jeziornej (sekcja II.1.2 ogłoszenia).

Szerzej, choć analogicznie opisuje przedmiot zamówienia zaproszenie do udziału w

postępowaniu wystosowane do Saur Konstancja sp. z o.o. w Warszawie: „Podmiot publiczny

zleci będącą zadaniem własnym Gminy usługę, a Partner prywatny zobowiązuje się za

wynagrodzeniem do realizacji usługi polegającej na oczyszczaniu zbiorowo odebranych

wszystkich ścieków z obszaru gminy Konstancin-Jeziorna, z wyłączeniem terenu wsi

Borowina i Kawęczynek („Przedsięwzięcie"). Partner prywatny zobowiązuje się, zakładając, iż

przepustowość zmodernizowanej oczyszczalni będzie wynosiła 2,2 mln m3/rok, realizować

usługę w sposób ciągły, bez ograniczeń ilościowych, zgodnie z kryteriami i standardami

jakości usług określonymi w umowie i regulaminie dostarczania wody i odprowadzania

ścieków na terenie gminy Konstancin-Jeziorna obowiązującym w dniu podpisania umowy lub

zgodnie z każdym kolejnym regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ścieków na

terenie gminy Konstancin-Jeziorna, który zastąpi powyżej wskazany regulamin. W załączeniu

do niniejszego zaproszenia przesyłamy wzór umowy, który jednocześnie zawiera wszelkie

informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Szczegółowy sposób realizacji

10

przedmiotu zamówienia zostanie uzgodniony podczas negocjacji. Termin realizacji

przedsięwzięcia: od dnia podpisania umowy przez okres 32 (trzydziestu dwóch lat)”.

Bezspornym jest zatem, że dane zamówienie obejmuje przedmiot stanowiący

świadczenie usług oczyszczania ścieków przez 32 lata od wyłonienia wykonawcy.

Jakkolwiek samo ogłoszenie nie precyzuje dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, co zawiera

zaproszenie do udziału w postępowaniu, to nie pozostawia wątpliwości, że początek

świadczenia usługi odnosi się do terminu bezpośrednio po wyłonieniu wykonawcy, nie zaś

po zadeklarowaniu przez wykonawcę gotowości do jej wykonywania w relatywnie dalekiej

przyszłości, po przeprowadzeniu odpowiednich prac. Wynik tego rodzaju ewentualnych

inwestycji nie jest pewny, na moment prowadzenia postępowania brak jest infrastruktury

pozwalającej wykonywać zamówienie. W tych okolicznościach nie sposób stawiać

oczekiwania, by zamówienie miało być prowadzone z zastrzeżeniem uzyskania przez jego

wykonawcę technicznej zdolności do jego wykonywania i zakładało rozpoczęcie świadczenia

w nieokreślonym momencie. W przedmiotowym postępowaniu wykonywanie przedmiotu

zamówienia jakim jest oczyszczanie ścieków w Gminie Konstancin-Jeziorna przez 32 lata

ma charakter bezwarunkowego i co do zasady natychmiastowego. Nie zostało uzależnione

od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a dotyczących sytuacji wykonawcy, to jest uprzedniej

zdolności technicznej niezbędnej do rozpoczęcia wykonywania usługi.

Nie sposób wnioskować, by termin rozpoczęcia świadczenia usługi dotyczył

przyszłego, zależnego od wykonawcy, bliżej nieokreślonego momentu uzyskania gotowości

przez wykonawcę do świadczenia usługi (tutaj jest to równoznaczne z przeprowadzeniem

złożonej inwestycji mającej na celu doprowadzenie sieci z jednej gminy do drugiej).

Niewątpliwym jest, że wykonawca, który zamierza uzyskać zamówienie musi

posiadać zdolność świadczenia objętego jego zakresem w terminie określonym przez

zamawiającego, po zawarciu umowy, chyba że wyraźnie inaczej postanowiono

w dokumentach postępowania (ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy).

Stąd wykonawca, aby uzyskać dane zamówienie, to jest zamówienie, którego

przedmiotem jest świadczenie w Gminie Konstancin – Jeziorna usług oczyszczania ścieków

przez 32 lata od dnia zawarcia umowy, musi posiadać faktyczną, techniczną zdolność do

realizacji tak opisanej usługi. Dostrzeżenia wymaga, że zdolności tej nie można uzyskać

poprzez uzyskanie odpowiednich urządzeń, pozyskanie specjalistów – wymaga ona bowiem

przeprowadzenia procesu inwestycyjnego, którego przedmiotem byłoby połączenie

przepompowni ścieków w Konstancinie z oczyszczalnią posadowioną w Piasecznie. Jak obie

11

strony zgodnie podawały na rozprawie, wiąże się to z poprowadzeniem sieci przez odcinek

około 8 km, przebudową przepompowni. Na rozprawie akcentowano także, iż tego rodzaju

inwestycja wymagałaby pokonania uwarunkowań geograficznych, to jest bieg aktualnie

istniejącej sieci skierowany jest w dół, poniżej aglomeracji, zaś poprowadzenie takiej sieci do

oczyszczalni w Piasecznie wymagałoby wprowadzenia dodatkowego elementu pompującego

ścieki na teren wyżej położony. O ile spornym między stronami wydaje się być zakres

ewentualnej inwestycji, jej ewentualne rozwiązania w warstwie technologicznej (te zaś na

gruncie okoliczności spornych w postępowaniu nie są rozstrzygającymi), to co do jednego

stanowiska stron były zgodne: czas niezbędny na przeprowadzenie takiej operacji wynosi nie

mniej niż 24 miesiące.

W grę wchodzi uzyskanie odpowiednich pozwoleń dotyczących tego rodzaju budowy

a także związanych z uregulowaniem stosunków z właścicielami gruntów, pod którymi

musiałaby biec taka sieć. O ile stanowiska stron w zakresie tych zgód były sporne –

zamawiający prezentował stanowisko, że jeden z właścicieli zasadniczej części gruntów, to

jest Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich nie widzi możliwości wyrażenia zgody na

przebieg tego rodzaju sieci na gruncie z uwagi na kolizje z innymi sieciami, zaś odwołujący –

że uzyskał deklarację takiej zgody – to niewątpliwie zachodzi potrzeba uzyskania

pozytywnego stanowiska właściciela gruntu oraz konsensusu co do warunków (zarówno

prawnych jak i technicznych) takiego przedsięwzięcia.

Odwołujący podał na rozprawie, że możliwe jest świadczenie przez niego usługi

objętej przedmiotem tego zamówienia i jest to tylko kwestia odpowiedniej inwestycji.

Odwołujący wyjaśnił, że czas przeprowadzenia takiej inwestycji to, w jego ocenie,

24 miesiące - musiałaby być wybudowana odpowiednia infrastruktura, dwa kolektory i jedna

przepompownia ścieków – modernizacja istniejącej przepompowni w Porąbkach.

Bezspornym jest zatem, że odwołujący niezależnie od trybu w jakim postępowanie

byłoby prowadzone, nie posiada aktualnie zdolności technicznej do wykonywania

zamówienia, zgodnie z jego zakresem opisanym w tym postępowaniu. Zakres ten obejmuje

świadczenie usługi oczyszczania nie od bliżej nieokreślonego terminu, ale po wyłonieniu

wykonawcy w postępowaniu. Do tak określonego świadczenia, odwołujący nie posiada na

dzień dzisiejszy zdolności. To świadczenie to nie tylko jego przedmiot rozumiany jako samo

oczyszczanie ścieków ale, także czas i miejsce tego świadczenia.

Podkreślenia dalej wymaga, iż odwołujący w przedmiotowym postępowaniu

kwestionuje jedynie wybór trybu postępowania oraz zaniechanie udzielenia zamówienia

12

w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, stawiając wyłącznie zarzuty

naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 li a ustawy oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Konsekwentnie, odwołujący stawia żądania unieważnienia czynności Zamawiającego

polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz nakazaniu przeprowadzenia

przez Zamawiającego postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych. Odwołujący nie

kwestionuje innych elementów postępowania, w tym przede wszystkim przedmiotu

zamówienia, czasu świadczenia usługi.

Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących

odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem

dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej

zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku

z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania

odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7

pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej

strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w

postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy

powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone

przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd

w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi

w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego

uwzględnienia – uczynienie zadość postawionym żądaniom, poprzez nakazanie

przeprowadzenia tego postępowania w trybie konkurencyjnym (przetarg ograniczony lub

przetarg ograniczony) nie mogłoby, przy niezmienionym przedmiocie tego zamówienia,

zmienić sytuacji odwołującego w sposób, który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie. Także

w takim wypadku odwołujący dopiero nie wcześniej niż za dwa lata, i to przy braku

13

przeszkód w wykonaniu inwestycji (to zaś na obecnym etapie może być rozważane

wyłącznie w sferze planów i intencji) mógłby znaleźć się w stanie zdolności uzyskania

zamówienia oraz jego realizacji. Aktualnie jednak odwołujący nie ma zdolności technicznej

wykonania danego zamówienia i zdolności tej nie jest w stanie uzyskać w terminie realnie

dającym możliwość ubiegania się o zamówienie, niezależnie od trybu tego postępowania.

W następstwie powyższego wykonawca nie może ponieść także szkody w wyniku

naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyższe decydowało o uznaniu braku przesłanek materialnoprawnych określonych

w przepisie art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest interesu odwołującego

w uzyskaniu danego zamówienia (to jest tego konkretnego, obejmującego świadczenie

oczyszczania usług od wyłonienia wykonawcy i podpisania z nim umowy przez kolejne

32 lata), a także braku możliwości poniesienia szkody w następstwie naruszenia przez

zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie znaleziono podstaw do

uwzględnienia odwołania.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

Członkowie:

14