KIO 929/12

Sygn. akt: KIO 929/12

WYROK

z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Agata Mikołajczyk

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcę Vendi

Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500

Giżycko,

przy udziale wykonawcy Aspen Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Vendi Servis Sp. z o.o., Ul. Sowizdrzała 3, 03-610

Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Vendi Servis Sp. z o.o.,

Ul. Sowizdrzała 3, 03-610 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 929/12

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Giżycku prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest „Usługa żywienia pacjentów szpitala SP ZOZ w Giżycku".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 8 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 47-077425.

Odwołujący - Vendi Servis Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego

polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ASPEN RES Sp. z o.o. (dalej

„ASPEN"), prowadzeniu negocjacji dotyczących ceny z firmą ASPEN, zmianie treści oferty

firmy ASPEN, zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie ASPEN,

zaniechaniu wezwania firmy ZPHU WAGAMO Grzegorz Sieroński (dalej „WAGAMO") do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a

w razie ich nie uzupełnienia zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania,

zaniechaniu odrzucenia oferty firmy WAGAMO.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy poprzez nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści oferty ASPEN,

pomimo że oferta ta nie zawiera niejasności, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy poprzez

prowadzenie z firmą ASPEN negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmianę jej

treści, art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek

rachunkowych w ofercie ASPEN, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie za najkorzystniejszą

ofertę firmy ASPEN, która w świetle kryteriów oceny ofert oraz konieczności poprawienia

oczywistych omyłek rachunkowych nie jest ofertą najkorzystniejszą, art. 26 ust. 3 ustawy

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

przez WAGAMO warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia

OC i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO ze względu na nie wykazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty

WAGAMO za odrzuconą ze względu na podleganie tego wykonawcy wykluczeniu z udziału

w postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

WAGAMO, pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy

3

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WAGAMO, pomimo, że wykowana nie wniósł

wadium.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert,

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem: poprawienia oczywistej omyłki

rachunkowej w ofercie ASPEN, wezwania WAGAMO do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w razie ich nieuzupełnienia

wykluczenia wykonawcy z postępowania, wykluczenia wykonawcy WAGAMO z

postępowania ze względu na zaniechanie wniesienia wadium, odrzucenia oferty WAGAMO

jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i złożonej przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu, - wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W rozdziale XII SIWZ (str. 16) Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty w

następujący sposób:

1. Wykonawca, w Formularzu ofertowym określi stawki netto i brutto dziennego

wyżywienia 1 pacjenta (oraz dziecka kuchni mlecznej) wraz z wartością podatku VAT.

2. Stawka dzienna (osobodnia) musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia w tym między innymi koszty utworzenia rezerwy posiłków i koszty sporządzania

posiłków wynikających z tradycji świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy.

3. Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, w zaokrągleniu z

dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT.

4. Wykonawca obliczy miesięczną wartość zamówienia poprzez pomnożenie stawki

dziennej przez szacunkową miesięczną ilość osobodni.

5. Wykonawca obliczy trzyletnią wartość zamówienia poprzez pomnożenie miesięcznej

ceny usługi razy 36 miesięcy (netto, brutto i podatek VAT). Trzyletnia wartość usługi brutto

stanowić będzie cenę oferty.

Informacje te zostały powtórzone w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).

Do obliczeń należało przyjąć: 30 dni w miesiącu 180 osobodni na oddziałach szpitalnych

dla kuchni mlecznej ( obliczenie wartości za 1 dzień - według formularza nr 3).

Wykonawcy zobowiązani zostali więc do podania w kolejnych kolumnach tabeli:

- stawki dziennego wyżywienia jednego pacjenta (netto i brutto),

- stawki miesięcznego wyżywienia 180 pacjentów przy uwzględnieniu, że miesiąc ma

30 dni (netto i brutto),

- stawki za żywienie w okresie 3 lat (brutto i netto), Odpowiednio z rozbiciem na

kuchnię mleczną i oddziały pozostałe.

Wykonawca ASPEN zaoferował w swojej ofercie stawkę dzienną pacjenta w wysokości

2610,00 zł netto, 2818,80 zł brutto. Odwołujący podniósł, że obliczenia wartości w kolejnych

4

kolumnach, dotyczących stawki za jeden miesiąc żywienia wszystkich pacjentów oraz stawki

za pełny okres świadczenia usługi nie odpowiadają sposobowi obliczenia ceny podanemu

Zamawiającego. Do obliczenia ceny miesięcznej wykonawca winien pomnożyć cenę

jednostkową osobodnia przez liczbę pacjentów (180) a następnie przez liczbę dni w

miesiącu (30). Odwołujący argumentował, że Wykonawca ASPEN pominął w obliczeniach

ceny miesięcznej konieczność pomnożenia ceny jednostkowej osobodnia przez liczbę

żywionych pacjentów. Cena miesięczna netto i brutto została zaniżona 180-krotnie w

stosunku do prawidłowej kalkulacji. W konsekwencji zaniżona 180-krotnie jest również cena

za 3-letni okres wykonywania usługi.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający będąc w posiadaniu wszystkich danych niezbędnych

do prawidłowego obliczenia ceny oferty, powinien uznać powyższą niezgodność za

oczywistą omyłkę rachunkową i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2

ustawy oraz uwzględnić konsekwencje rachunkowe poprawionych omyłek. W przypadku

prawidłowego działania Zamawiającego oferta firmy ASPEN winna zostać sklasyfikowana na

ostatnim miejscu, jest bowiem najdroższą ze wszystkich ofert.

Zamawiający w dniu 23.04.2012 r. skierował do wykonawcy ASPEN wezwanie do złożenia

wyjaśnień, w którym zażądał udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny wyżywienia jednego

pacjenta w okresie jednego dnia. W ocenie Odwołującego treść pisma Zamawiającego nosi

znamiona negocjacji treści oferty. Zamawiający zadał pytanie, czy cena za jeden dzień

wyżywienia pacjenta została przemnożona przez ilość żywionych dziennie pacjentów. Tym

samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca ASPEN uzyskał możliwość zmiany treści

swojej oferty i wpływu na jej klasyfikację pod względem kryterium ceny. Mógł bowiem

potwierdzić, że ceny przez niego podane są zgodnie z wymaganiami SIWZ lecz mógł też

złożyć oświadczenie odmiennej treści, wskazując, że zaoferowane ceny jednostkowe

wyżywienia jednego pacjenta za jeden dzień zostały przemnożone np. przez dzienną liczbę

pacjentów. Odwołujący wprost stwierdził, że z danej przez Zamawiającego możliwości

ASPEN skorzystał, składając w dniu 24.04.2012 r. oświadczenie, w którym informuje, że

cena jednostkowa wyżywienia jednego pacjenta jest w istocie ceną za żywienie 180

pacjentów.

Zdaniem Odwołującego działanie takie stanowi rażące nadużycie dyspozycji art. 87 ust. 1

ustawy. Zamawiający nie tylko bezzasadnie wezwał ASPEN do udzielenia wyjaśnień, oferta

ta nie zawiera bowiem niejasności, lecz też także prowadził z firmą ASPEN negocjacje

dotyczące treści złożonej oferty. Wykonawca ten uzyskał możliwość wpływu na klasyfikację

swojej oferty po upływie terminu składania ofert. Złożenie przez ASPEN oświadczenia

dotyczącego dodatkowych składników ceny jednostkowej osobodnia bezsprzecznie stanowi

zmianę treści oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy.

5

Zamawiający po uzyskaniu oświadczenia firmy ASPEN nie dokonał żadnych poprawek w

ofercie firmy ASPEN.

Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty wyłącznie do firmy

ASPEN. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę ASPEN bardzo wysokiej

stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta nie może zostać sklasyfikowane ani jako

oczywista omyłka rachunkowa ani tym bardziej jako inna omyłka polegająca na niezgodności

oferty z SIWZ. Nie może też być mowy w takim wypadku o uprawnieniu do wzywania do

wyjaśnień w zakresie wysokości tej stawki. W omawianym przypadku mamy do czynienia

jedynie z oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jednak omyłki te występują w kolumnach

dotyczących ceny miesięcznej i za 3 lata wykonywania zamówienia. Zamawiający winien tę

omyłkę poprawić poprzez zastosowanie sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ.

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył następujących kodów CPV: 55320000-9 -

usługi podawania posiłków, 55521100-9 - usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 - usługi

dowożenia posiłków. W ramach wykonywania usługi wykonawca zobowiązany będzie m.in.

do przygotowywania całodziennych posiłków dla pacjentów dorosłych, noworodków,

niemowląt i małych dzieci z uwzględnieniem diet zlecanych przez lekarzy, z artykułów

spożywczych przez siebie zakupionych. (§ 1 ust. 2 lit. a projektu umowy).

Wykonawca świadczyć będzie więc dla Zamawiającego usługę gastronomiczną w oparciu o

art. spożywcze przez siebie (wykonawcę) zakupione. Zgodnie z obowiązującymi przepisami

usługi takie opodatkowane są wg stawki VAT 8%. Regulacja w tym zakresie zawarta została

między innymi w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie

wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z § 7 ust. 1

pkt 1 stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla

towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W załączniku tym w

pozycji 7, jako opodatkowane stawką podatku 8% zostały wymienione usługi związane z

wyżywieniem. Odwołujący podniósł, że Wykonawca WAGAMO zastosował w swojej ofercie

nieprawidłowe stawki VAT na niektóre usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia

(str. 3 oferty WAGAMO), np. na przygotowywane mieszanki mleczne Bebiko, Nan, glukozę i

inne. Błąd wykonawcy polegał na zastosowaniu stawki podstawowej 23% zamiast obniżonej

8%. Przyczyną zaistnienia błędu w obliczeniu ceny było najprawdopodobniej zaoferowanie

przez wykonawcę stawek VATu takich jak obowiązują przy zakupie produktów do

wytworzenia mieszanek zamiast stawki, jaka winna być stosowane przy świadczeniu usługi

żywienia pacjentów. Przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest jednak działalność

handlowa polegająca na odsprzedaży surowców do produkcji posiłków, w związku z czym

oferta firmy WAGAMO zawiera błąd w obliczeniu ceny.

6

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w

obliczeniu ceny.

Zamawiający wymagał m.in. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania

jednej usługi polegającej na żywieniu zbiorowym co najmniej 100 osób dziennie. Na

potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć Wykaz wykonanych, a w

przypadku świadczeń okresowych ciągłych również wykonywanych usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. - wg. wzoru załącznik nr 5 do SIWZ.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca WAGAMO zaniechał złożenia wraz z ofertą

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie/wykonywanie usług. Do oferty dołączono

kserokopie faktur (str. 6 i 7 oferty), które nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem

przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Faktura w żadnym swoim elemencie nie

potwierdza należytego wykonania usług, a tylko dokonanie sprzedaży.

Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż: 800 000 złotych. Na potwierdzenie

spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć opłaconą polisę, a w przypadku jej braku

inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W ofercie firmy WAGAMO została złożona polisa OC obejmująca ubezpieczenie w zakresie

działalności określonej kodem PKD 47.11 -„sprzedaż detaliczna prowadzona w

niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych".

Odwołujący podniósł, że ubezpieczenie takie nie obejmuje działalności związanej z

przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa żywienia

pacjentów szpitala polegająca przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków (catering).

Działalność taką opisuje kod PKD 56.21.Z - „Przygotowywanie i dostarczanie żywności dla

odbiorców zewnętrznych (katering)". Odwołujący zauważył, że według informacji dostępnych

w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wykonawca WAGAMO w

ogóle nie prowadzi tego typu działalności, w związku z czym jej polisa OC tym bardziej nie

jest związana z przedmiotem zamówienia.

7

W ocenie Odwołującego w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty firmy WAGAMO

Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz posiadania polisy OC. W razie nieuzupełnienia dokumentów wykonawca

ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą.

Ponadto Odwołujący zarzucił, że Wykonawca WAGAMO nie wniósł wadium w formie

umożliwiającej Zamawiającemu jego wypłatę. Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium

została złożona w formie kserokopii, natomiast zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII

SIWZ do oferty miał być dołączony oryginał gwarancji.

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca

Aspen Res sp. z o.o. Izba uznała przystąpienie za skuteczne.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ ceną realizacji zamówienia była kwota brutto za 3 lata

świadczenia usługi żywienia 180 pacjentów. Bezspornym pomiędzy stronami był fakt, że

Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o ostatnią pozycję tabeli łączna cena brutto,

która obejmowała wartość usługi żywienia 180 pacjentów przez okres 3 lat. Wykonawca

ASPEN Res sp. z o.o. określił tę kwotę i cena w tym zakresie nie była wyjaśniana ani

zmieniana. Omyłka dotyczyła elementów składowych ceny i nie miała znaczenia dla

ustalenia obliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zapytał

Wykonawcę, czy podana przez niego w pierwszej kolumnie tabeli cena 2818,80zł dotyczy

jednego pacjenta, czy jest to już cena będąca iloczynem ceny jednostkowej i wskazanej w

SIWZ ilości pacjentów. Powyższe dowodzi, że Zamawiający wyjaśnił z wykonawcą pierwszą

pozycję tabeli, miejsce przeprowadzenia działania arytmetycznego, nie zaś ostatecznie

zaoferowaną cenę. W świetle powyższego nie można uznać, że Zamawiający dokonywał

negocjacji zaoferowanej ceny z Wykonawcą. W ocenie Izby Zamawiający przeprowadził

8

czynność wyjaśnienia miejsca przeprowadzenia działania arytmetycznego. Z tego też

względu Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.

1 i 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iż Wykonawca WAGAMO nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, wymagał wykazania

wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na żywieniu zbiorowym co najmniej

100 osób dziennie. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli złożyć

Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu

potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Wykonawca WAGAMO przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi polegające na

żywieniu zbiorowym. Izba ustaliła, iż w dniu 17 kwietnia 2012 roku do Zamawiającego

wpłynęły referencje od Zamawiającego Towarzystwo Miłośników Twierdzy Boyen w Giżycku

potwierdzające, że usługa świadczona na rzecz ww. Zamawiającego została wykonana

należycie. Fakt, że Odwołujący nie zapoznał się z treścią wezwania do uzupełnienia

dokumentów i uzupełnionymi dokumentami w postaci referencji, nie oznacza, że wykonawca

WAGAMO tych dokumentów nie złożył. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca

WAGAMO spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ.

Ponadto Zmawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy oświadczył,

że Wykonawca WAGAMO dostarczył oryginał gwarancji wadialnej, kopię gwarancji załączył

do oferty, co w ocenie Zamawiającego jest powszechną praktyką. Oryginał gwarancji jest

przechowywany przez Zamawiającego w specjalnej kasecie, podczas gdy kserokopia

znajduje się w dostępnych dla wszystkich dokumentach. Izba uznała, że brak jest podstaw

do stwierdzenia, że Wykonawca WAGAMO nie zabezpieczył złożonej oferty wadium.

Odwołujący nie wykazał, aby twierdzenie Zamawiającego było nieprawdziwe. Fakt, że

Wykonawca WAGAMO złożył kopię gwarancji wadialnej do oferty, nie oznacza, że nie

przedstawił także Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji.

Izba uznała, że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, iż Wykonawca Wagamo zastosował

nieprawidłową stawkę podatku VAT dla pozycji kuchnia mleczna. Błąd polegał na

zastosowaniu stawki VAT 23 % w miejsce obniżonej stawki 8 %. Należy podkreślić, że

przedmiotem zamówienia nie jest sprzedaż produktów, ale usługa cateringowa,

przygotowania i żywienia pacjentów. Wykonawcy świadczyć mieli usługę gastronomiczną w

oparciu o artykuły spożywcze przez siebie zakupione. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt. 1

Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 roku w sprawie wykonania

9

niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku obniża się do

wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia. W

pozycji 7 ww. załącznika jako opodatkowane stawką podatku 8 % zostały wymienione usługi

związane z wyżywieniem. Stawka 8% podatku VAT jest właściwa dla usług związanych z

wyżywieniem, w ramach których przygotowywane są, a następnie sprzedawane produkty

mleczne – mieszanki, co potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego interpretacja

indywidualna. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy nie

przedstawił dowodu przeciwnego. Uznał, że zastosowana przez wykonawcę Aspen Res sp.

z o.o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % i tym samym także oferta tego wykonawcy jest

prawidłowa. Przyznał także, że nie dokonywał badania i oceny stawki w ofercie Wagamo.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca

ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę

podatku VAT, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty.

Izba uznała także za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący braku potwierdzenia

przez Wykonawcę WAGAMO warunku udziału w postępowaniu wykazania sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z treścią SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego

warunku Wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej

braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z

przedmiotem zamówienia. Wykonawca WAGAMO przedstawił polisę OC, w której został

wskazany przedmiot ubezpieczenia określony kodem 47.11, tj. sprzedaż detaliczna

prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów

tytoniowych. Należy zauważyć, iż ubezpieczeniem objęte jest prowadzenie przez

ubezpieczonego działalności określonej w umowie ubezpieczenia. Jak wynika z

przedstawionego przez (pytania wraz z Odwołującego dokumentu Odwołującego

odpowiedziami Brokera ubezpieczeniowego), ubezpieczenie obejmuje działalność przyjętą

do ubezpieczenia i potwierdzoną polisą, tj. zgodnie z informacją, jaka widnieje w poz. „przy

działalności ubezpieczeniowej”. Przedmiot ubezpieczenia wskazany w treści polisy OC

przedstawionej w ofercie Wykonawcy WAGAMO nie odpowiada zakresowi przedmiotu

zamówienia, jakim jest usługa żywienia pacjentów szpitala. Z tego też względu Izba uznała,

iż przedstawiona polisa nie odpowiada postanowieniom treści SIWZ, aby wykonawca był

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż

brak jest informacji w wykazie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej,

aby wykonawca Wagamo prowadził działalność zgodną z przedmiotem niniejszego

zamówienia, co dodatkowo potwierdza fakt, że polisa OC przedstawiona przez Wykonawcę

10

WAGAMO nie jest związana z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jako taka nie

odpowiada wymaganiom SIWZ.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa

Wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego

dokumentów i oświadczeń, albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego

oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z

powyższymi ustaleniami Izby co do zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy

WAGAMO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy

uznać, iż dokument ubezpieczenia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w

postępowaniu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podlega uzupełnieniu.

Pomimo, że potwierdziły się dwa z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego względem

oferty Wykonawcy WAGAMO, Izba w oparciu o art. 192 ust.2 ustawy Pzp oddaliła odwołanie,

z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie co do zarzutów oferty Wykonawcy Wagamo nie ma

wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, stanowiący wynik niniejszego postępowania. Nie

potwierdził się bowiem zarzut wobec oferty Wykonawcy Aspen Res sp. z o.o., którego oferta

została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zwrot kosztów strony w zakresie zastępstwa

procesowego i kosztów dojazdu z uwagi na brak przedstawionego rachunku. Zgodnie z § 3

pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się

uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy obejmujące w szczególności koszty

związane z dojazdem na rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Do czasu zamknięcia

rozprawy pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał w formie rachunku kosztów zastępstwa

procesowego. Nie przedstawiono także opisu jakiej trasy dotyczył przejazd.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

12