KIO 919/12

Sygn. akt: KIO 919/12

KIO 932/12

WYROK

z dnia 21 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 6 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UAB "Elgama-Elektronika", Systemy

Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., Pl. Kombatantów 2, 58-100 Świdnica,

B. w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZPUP Energozam Sp. z o.o., PPHU Limes

s.j. Cz. Tumin, E. Piątek, ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S. A. Oddział

Warszawa, ul. Marsa 95, 04-470 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Kościuszkowskie 31/33, 00-379

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 919/12 i KIO 932/12 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UAB

"Elgama-Elektronika", Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o, Pl. Kombatantów

2, 58-100 Świdnica zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 932/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 919/12,

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 932/12,

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UAB "Elgama-Elektronika", Systemy

Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., Pl. Kombatantów 2, 58-100 Świdnica i wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZPUP Energozam

Sp. z o.o., PPHU Limes s.j. Cz. Tumin, E. Piątek, ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UAB "Elgama-

Elektronika", Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o., Pl. Kombatantów 2,

58-100 Świdnica i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: ZPUP Energozam Sp. z o.o., PPHU Limes s.j. Cz.

Tumin, E. Piątek, ul. Zagłoby 5, 22-400 Zamość tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………............…

2

Sygn. akt: KIO 919/12

KIO 932/12

Zamawiający: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul. Marsa 95, 04-470

Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na „Dostawę 38775 szt. nowych, statycznych, legalizowanych, 3-fazowych

liczników do pomiaru energii elektrycznej wraz z oprogramowaniem na potrzeby PGE

Dystrybucja S. A. Oddział Warszawa". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 42-068894 w dniu 1 marca 2012 r.,

Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. powiadomił wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej Zamawiający jednocześnie zawiadomił wykonawców o odrzuceniu

ofert, w tym odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum firm – UAB EIgama-Elektronika

i Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Świdnicy oraz oferty złożonej

przez Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne ENERGOZAM Sp z o.o.,

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LIMES Czesław Tumin Ewa Piątek

Spółka jawna z siedzibą lidera w Zamościu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

A. sygn. akt KIO 919/12

Odwołujący: Konsorcjum firm – UAB EIgama-Elektronika i Systemy Pomiarowe

ELGAMA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:

1. czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego oraz uznania tej oferty za

nieważną i nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,;

2. zaniechania czynności wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez odwołującego

na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,

3. czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp,

4. zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie

z art. 91 ust. 1 Pzp.

Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, z uwzględnieniem wezwania do

złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, w zakresie ustalonym przez zamawiającego,

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,

2. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

3

W informacji o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 26 kwietnia 2012 r. zamawiający

odrzucił ofertę odwołującego uznając, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

1. Wymogiem zamawiającego określonym w Rozdz. II, podrozdz. II, ust. 1, pkt 18 siwz

było – aby liczniki były odporne na działanie zewnętrznego pola magnetycznego

w granicach określonych w normach odpowiednio dla klasy licznika PN-EN 62053-21

lub PN-EN 62053-22. Każde oddziaływanie polem magnetycznym przekraczającym

granice 500 mT powinno być wykazywane przez liczniki i widoczne gołym okiem oraz

rejestrowane w logu zdarzeń ze znacznikiem czasu wystąpienia i zaniku

oddziaływania.

Po przeprowadzeniu badań na próbkach oferowanych urządzeń stwierdzono, iż licznik po

przyłożeniu magnesu o indukcji magnetycznej na jego powierzchni poniżej 500 mT wyłącza się

i nie wskazuje sygnałem widocznym gołym okiem faktu oddziaływania polem magnetycznym.

2. Wymogiem zamawiającego określonym w Rozd. II, podrozd. II, ust. 3, pkt 16 siwz było,

aby liczniki były odporne na oddziaływanie zewnętrznym polem magnetycznym

o wartości indukcji magnetycznej wyższej niż określona dla wielkości wpływających

w normie PN-EN 62053-21. Po przyłożeniu do dowolnego fragmentu osłony licznika

magnesu neodymowego o wartości indukcji magnetycznej do 500 mT błędy graniczne

dopuszczalne wskazań licznika nie mogły przekraczać wartości określonych w zał. Nr 1

do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. (Dz. U. z 2008 r., Nr

11, poz. 63).

Po przeprowadzeniu badań na dostarczonych próbkach oferowanych urządzeń stwierdzono,

iż licznik po przyłożeniu magnesu o indukcji magnetycznej na jego powierzchni poniżej 500 mT

wyłącza się i nie mierzy oraz nie rejestruje energii i mocy (błąd 100 %)".

Odwołujący oświadczył, że próbki liczników dołączone do oferty zostały przebadane

przez wykonawcę na odporność na działanie zewnętrznego pola magnetycznego o wartości

indukcji magnetycznej wyższej niż określona dla wielkości wpływających w normie PN-EN

62053-21. Po przyłożeniu do dowolnego fragmentu osłony licznika magnesu neodymowego

o wartości indukcji magnetycznej wyższej niż 500 mT błędy dopuszczalne wskazań licznika nie

przekraczają wartości określonych w zał. Nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7

stycznia 2008r. (Dz. U. z 2008 r., Nr 11, poz. 63), tym samym należy stwierdzić, że liczniki

w pełni spełniają wymagania zamawiającego. Odwołujący załączył do odwołania protokół

z badań liczników oraz certyfikat akredytacji laboratorium nr LA.01.086 - zał. Nr 1b.

Odwołujący podniósł, że zamawiający opisał w siwz magnes neodymowy podając jego

nazwę ogólną oraz wartość indukcji magnetycznej „do 500 mT": Stosując się ściśle do

postanowienia siwz, odwołujący z najwyższą starannością przygotował liczniki odporne na

4

działanie pola magnetycznego magnesu neodymowego, charakteryzującego się indukcją

magnetyczną większą od 500 mT. Użycie do testów odporności liczników na oddziaływanie

zewnętrznym polem magnetycznym, magnesu o indukcji magnetycznej przekraczającej 500

mT, było gwarancją spełnienia wymagania z bezpiecznym zapasem (wartość zmierzona

indukcji magnetycznej magnesu, którym testowano próbki załączone do oferty, wynosiła 510

mT). Po wykonaniu prób liczniki załączone do oferty w 100% spełniają wymagania opisane

w punkcie 18, ust. 1, podrozdział II, rozdział II oraz punkcie 16 Rozzdz. II, podrozdz. II, ust. 3

siwz. Odwołujący załączył kartę informacyjną magnesu użytego do testów na oddziaływanie

zewnętrznego pola magnetycznego.

Odwołujący podniósł ponadto, że czynność badania i oceny oferty oraz jej odrzucenia

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezrozumiała, ponieważ w poprzednim postępowaniu

o numerze 776/11/BU/UP -zadanie nr 2, unieważnionym na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,

oferta odwołującego była ważna - została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Treść siwz

w obu przetargach jest tożsama. Odwołujący dostarczył próbki liczników o tej samej

konstrukcji. Odwołujący posiada informację, że magnes, którym posłużył się tym razem

zamawiający do wykonania testu na oddziaływanie zewnętrznego stałego pola

magnetycznego, jest magnesem neodymowym o indukcji magnetycznej ok. 450 mT

o większych wymiarach (100 mm x 50 mm x 45 mm) niż magnes poprzednio zastosowany.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż kształt, gabaryty i ciężar magnesu mają większe znaczenie na

generowane przez magnes linie pola magnetycznego niż jego indukcja magnetyczna.

Zamawiający nie określił w siwz gabarytów, kształtu, ciężaru oraz szczegółowych własności

magnetycznych magnesu, którym zamierzał testować liczniki. Zamawiający musiał wiedzieć

lub zachowując należytą staranność wiedzieć powinien, że wykonawca może przygotować

próbki liczników w pełni spełniające wymagania opisane w siwz, odporne na działanie

magnesu neodymowego o indukcji magnetycznej wskazanej przez zamawiającego, lecz

o innych gabarytach, kształcie, ciężarze i własnościach magnetycznych, niż magnes użyty do

testów.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie skorzystał z prawa do wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty lecz arbitralnie stwierdził, że próbki liczników

nie spełniają wymagań. Skutkiem powyższego braku wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający uchybił art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, że działanie na licznik polem magnetycznym jest

sygnalizowane na LCD oraz rejestrowane w dzienniku zdarzeń z datą i czasem początku

i końca działania pola oraz z rejestracją stanów liczydeł dla tych zdarzeń. W ten sposób

zamawiający ma zawsze możliwość oceny czy odbiorca nie ingerował w poprawność pomiaru

energii. Zdaniem odwołującego, ze względu na tę funkcjonalność licznika zamawiający

świadomie nie określił w siwz wszystkich parametrów magnesu, gdyż zawsze istnieje

5

możliwość użycia magnesu o takich parametrach, które spowodują zakłócenie pracy licznika.

Odwołujący zaznaczył, że na zamawiającym ciąży obowiązek szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia. Zamawiający chcąc uzyskać dostawy liczników odpornych na

magnesy o bardzo dużych gabarytach i ciężarze powinien zamieścić stosowny zapis w siwz.

W ocenie odwołującego zamawiający powinien uznać wymaganie za spełnione.

Niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, nie pozwolił odwołującemu

zorientować się, co stanowi istotę w wymaganiu zawartym w punkcie 18 ust. 1 podrozdział II

rozdział II. Działanie takie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2

Pzp) w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503). Z uwagi na fakt niejednoznacznego i niewyczerpującego

opisu przedmiotu zamówienia należy w tym wypadku sporne kwestie interpretować na korzyść

wykonawcy, gdyż zachodzą okoliczności godzące w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – wniósł o oddalenie odwołania

i obciążenie odwołującego kosztami postępowania.

Postanowienia zawarte w Rozdziale II. Warunki formalne i techniczne, które muszą

spełniać liczniki w pkt 2 ppkt 11, pkt 1 ppkt 18, pkt 3 ppkt 16 w sposób jednoznaczny

określają, że dostarczone wraz z ofertą 2 egzemplarze próbek oferowanego urządzenia muszą

spełniać wymienione w nich wymagania dotyczące zabezpieczenia liczników przed

oddziaływaniem zewnętrznym polem magnetycznym, których skutkiem może być

zafałszowanie wskazań licznika. Zamawiający ustalił w przywołanych powyżej punktach siwz

szczegółowe minimalne wymagania w zakresie odporności oferowanych liczników na

oddziaływanie zewnętrznym polem magnetycznym. W trakcie postępowania odwołujący nie

zgłosił żadnych uwag ani próśb o wyjaśnienie treści siwz. Postanowienia powyższe w sposób

jednoznaczny określają, że:

- oferowane liczniki powinny być odporne na oddziaływanie zewnętrznego pola

magnetycznego w granicach określonych w przywołanych normach;

- każde oddziaływanie polem magnetycznym przekraczającym granice 500 mT powinno

być wykazywane przez liczniki i widoczne „gołym okiem" oraz rejestrowane w logu zdarzeń ze

znacznikiem czasu wystąpienia i zaniku oddziaływania;

- liczniki powinny być odporne na oddziaływanie zewnętrznym polem magnetycznym

o wartości indukcji magnetycznej wyższej niż określona w przywołanych normach.

Zamawiający wymaga jednocześnie aby po przyłożeniu do dowolnego fragmentu osłony

licznika magnesu neodymowego o wartości indukcji magnetycznej do 500 mT dopuszczalne

błędy graniczne licznika nie przekraczały wartości określonych w przywołanym

rozporządzeniu.

6

Zamawiający wyjaśnił, iż badania próbek dostarczonych przez odwołującego

w postępowaniu 776/11/BU/UP, jak również badania próbek w postępowaniu przedmiotowym

zostały przeprowadzone w tym samym punkcie legalizacyjnym Urzędu Miar zlokalizowanym

w laboratorium wzorcującym zamawiającego, przy wykorzystaniu tego samego magnesu

neodymowego o wymiarach 100 mm x 50 mm x 45 mm. Maksymalna zmierzona przez

zamawiającego indukcja magnetyczna na powierzchni zastosowanego do badań magnesu

neodymowego wyniosła 422 mT (co stanowi 84,4 % wymaganego progu 500 mT poniżej

którego dopuszczalne błędy graniczne licznika nie powinny przekraczać wartości określonych

w przywołanym rozporządzeniu). Pomiar indukcji magnetycznej na powierzchni użytego do

badań magnesu neodymowego wykonano miernikiem indukcji magnetycznej typu SMS-102

posiadającym świadectwo wzorcowania wydane przez Prezesa Głównego Urzędu Miar.

Na podstawie przeprowadzonych badań zamawiający stwierdził, że załączone do oferty

próbki urządzeń nie spełniają wymagań określonych w siwz w pkt 1 ppkt 18 oraz pkt 3. ppkt

16, ponieważ po przyłożeniu do osłon liczników magnesu neodymowego o indukcji

magnetycznej poniżej 500 mT liczniki wyłączają się, tj. nie mierzą przepływającej przez licznik

energii elektrycznej (błąd wskazań licznika wynosi 100%) oraz nie będą mogły sygnalizować

w sposób widoczny „gołym okiem" oddziaływania polem magnetycznym przekraczającym

granicę 500 mT jeżeli wyłączają się już po przyłożeniu do osłony magnesu neodymowego

o indukcyjności poniżej 500 mT. Przeprowadzenie powyższych badań i jego wyniki

zamawiający udokumentował fotografiami oraz nagraniem filmowym.

Replikując zarzuty odwołującego zamawiający wyjaśnił, iż we wcześniejszym

postępowaniu uznał ofertę odwołującego za poprawną od strony jakościowo – technicznej.

Wskazał, iż w powoływanym postępowaniu 776/11/BU/UP wykonawca załączył do oferty

liczniki G3B.143 z legalizacją z 2011 r. i o znamionowym prądzie maksymalnym 80 A.

Natomiast próbki załączone przez odwołującego do oferty w przedmiotowym postępowaniu to

liczniki G3B.144 z legalizacją z roku 2012 i o znamionowym prądzie maksymalnym 100A.

Próbki dostarczone do obu postępowań nie były tymi samymi ani też takimi samymi licznikami..

Odnosząc się do zarzutu, iż zamawiający nie określił rozmiaru magnesu neodymowego

używanego do testów, zamawiający podniósł, iż jego celem było otrzymanie produktu

odpornego na działanie magnesu neodymowego o określonej indukcji magnetycznej.

Zamawiający nie ma wiedzy o wymiarach magnesów, którymi mogą posłużyć się osoby

chcące zafałszować odczyt ilości pobranej energii. Z tej przyczyny zawieranie w opisie

przedmiotu zamówienia szczegółowych danych dot. wymiarów było niezasadne. Zamawiający

podniósł, iż wykonawca na etapie ogłoszenia o zamówienia nie złożył zapytania dot. ww.

kwestii przyjmując warunki zamawiającego.

Zamawiający podniósł, iż w toku badania oferty odwołującego nie zaszła konieczność

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Zamawiający badając

7

obydwie próbki liczników jednoznacznie stwierdził, iż nie spełniają one podstawowych

wymogów technicznych przedmiotu zamówienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 87

ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a w konsekwencji 89 ust. 1 pkt 2 i 91 ust. 1 Pzp należy uznać

za nieuzasadniony.

Zamawiający wyjaśnił ponadto, iż wszyscy wykonawcy w przedmiotowym

postępowaniu traktowani byli jednakowo z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz

równym dostępem do informacji.

B. sygn. akt KIO 932/12

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Zamojskie Przedsiębiorstwo

Usługowo Produkcyjne ENERGOZAM Sp z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe LIMES Czesław Tumin Ewa Piątek Spółka jawna z siedzibą w Zamościu wniósł

odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego.

W dniu 26 kwietnia 2012 r. odwołujący otrzymał informację o rozstrzygnięciu

postępowania. Wyjaśnił, iż złożył ofertę najtańszą, a jedynym kryterium oceny ofert była

cena. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści siwz,

tj. spełnione zostały wszystkie wymogi zamawiającego;

- art. 26 ust 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia próbek

lub art. 26 ust 4 Pzp, przez brak wyjaśnienia wątpliwości co do dostarczonych próbek;

- art. 91 ust 1 Pzp, przez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą

w postępowaniu oraz dokonanie badania i oceny ofert w sposób nieopisany w siwz;

- art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp, przez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia

oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia

oferty oraz powtórzenia oceny ofert.

Zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z następującymi

wymaganiami odnoszącymi się do liczników:

1. rozdział II, podrozdział II ust 1 pkt 9 „

2. postanowienie rozdziału II, podrozdział II ust 3 pkt 13 "połączenie obwodów

prądowych i napięciowych chronione cechą legalizacyjną lub zabezpieczającą

MID",

3. rozdział II, podrozdział II ust 3 pkt 19 dotyczące opisu kodów oraz wielkości na

obudowie licznika,

a ponadto

4. uchybienia w zakresie złożonych polis ubezpieczenia OC.

Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych zarzutów podniósł, co następuje.

8

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale II siwz. Na potwierdzenie

spełnienia wymienionych wymagań zamawiający wymagał przedstawienia oferty składającej

się m.in. z:

- formularza oferty, w którym zawarte zostały oświadczenia o zgodności przedmiotu

zamówienia z wymaganiami siwz,

- decyzjami Prezesa Głównego Urzędu Miar o zatwierdzeniu typu i certyfikaty wydane

przez akredytowaną jednostkę lub laboratorium badawcze lub certyfikaty zgodności

MID dla oferowanych liczników (rozdział IV pkt II, ppkt 1.3 siwz),

- dwa egzemplarze wzoru oferowanego licznika (rozdział IV pkt II, ppkt 1.3 siwz).

Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zawiera wszystkie ww. wymagane elementy.

Zgodnie z zapisem rozdziału II, podrozdział II ust 1 pkt 9 zamawiający wymagał:

„licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do nałożenia cech zabezpieczających (MID)

w taki sposób, by wewnętrzne elementy licznika były dostępne jedynie po zniszczeniu wyżej

wymienionych cech".

Zdaniem odwołującego licznik zaoferowany przez odwołującego posiada obudowę

przystosowaną do nałożenia cech zabezpieczających w taki sposób, by wewnętrzne

elementy licznika były dostępne jedynie po zniszczeniu wyżej wymienionych cech, co

potwierdza m.in. złożona wraz z ofertą Decyzja nr ZT74/2006 Prezesa Głównego Urzędu

Miar zatwierdzająca typ liczników DTSD 545. W decyzji stwierdza się, iż „liczniki spełniają

wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej

z dnia 10 lutego 2004 r. w sprawie wymagań metrologicznych, którym powinny odpowiadać

liczniki energii elektrycznej prądu przemiennego klasy dokładności 0,2; 0,5; 1 i 2.".

W wymienionym rozporządzeniu zaś § 4. ust 1. stanowi, że „Obudowa licznika powinna

umożliwiać nałożenie cechy legalizacyjnej w taki sposób, aby wewnętrzne części licznika

były dostępne tylko w przypadku naruszenia cechy". Decyzja powyższa potwierdza zatem

spełnienie wymagań zamawiającego. Decyzja wskazuje również, gdzie należy umieścić

cechę legalizacyjną (tj. na wkręcie mocującym osłonę licznika do jego podstawy) oraz w jaki

sposób - (aby dostęp do wewnętrznych części licznika był możliwy tylko w przypadku

uszkodzenia albo zniszczenia tej cechy). Liczniki dostarczone przez konsorcjum jako próbki,

to liczniki typu DTSD 545, które podlegały badaniu przez Prezesa Głównego Urzędu Miar.

Odwolujący zauważył, że zamawiający czynność odrzucenia oferty uzasadnił

wykonaniem badania próbek, przy czym w siwz zamawiający nie opisał, w jaki sposób

będzie tego badania dokonywał. Informacji tej nie podano także w zawiadomieniu

o rozstrzygnięciu postępowania, co uniemożliwia odwołującemu ocenę poprawności

czynności badania i oceny ofert. Powyższe narusza przepis art. 92 ust 1 Pzp. (por. wyrok

KIO z dnia 5 grudnia 2011 r. sygn. akt 2503/11 oraz wyrok z dnia 11 sierpnia 2011 r. syng

KIO 1620/11, 1625/11).

9

Ponadto, odwołujący zauważył, że wymóg zawarty w rozdziale II, podrozdział II ust 3

pkt 13 "połączenie obwodów prądowych i napięciowych chronione cechą legalizacyjną lub

zabezpieczającą MID" został także spełniony. Dostarczone liczniki mają założoną plombę

legalizacyjną w wymaganym miejscu. Ze względu na brak podania informacji co do sposobu

badania próbki, wyników, odwołujący może się jedynie domyślać, że wskazane uzasadnienie

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące

obudowy może dotyczyć otworu w części przeznaczonej na umieszczenie zapasowych

baterii. Jest to otwór o wielkości 0,5 x 1 cm, który jest zabezpieczany zaślepką.

W dostarczonych jako próbki licznikach zaślepki te nie zostały omyłkowo włożone. Dostęp

przez ww. otwór nie jest jednak możliwy, ze względu na to, że:

1. na otwór zakładana jest osłona skrzynki zaciskowej, która jest plombowana

plombami zakładu energetycznego;

2. otwór ten zabezpieczany jest specjalną zaślepką samozatrzaskową, która jest

możliwa do usunięcia jedynie po zdjęciu plomb legalizacyjnych i rozebraniu licznika -

nie istnieje więc możliwość dostępu przez otwór zabezpieczony zaślepką przez

osobę nieuprawnioną bez naruszenia cech zabezpieczających. Jak już wspomniano -

zaślepki nie zostały omyłkowo założone do próbek przekazanych zamawiającemu,

o czym zamawiający został poinformowany niezwłocznie po zauważeniu omyłki;

3. zarzut możliwości rozwarcia mostka jest bezpodstawny, wprawdzie można „dotknąć"

mostek przez wspomniany otwór, ale użycie jakichkolwiek narzędzi do rozwarcia jest

niemożliwe ze względu na usytuowanie mostka (mostek znajduje się po skosie,

patrząc od góry, od otworu);

4. otwór jest zbyt mały, aby można było skorzystać ze specjalnych narzędzi do

ingerencji we wnętrze licznika bez naruszenia plomb.

Nawet gdyby przyjąć, że dostarczone próbki licznika nie pozwalają na

zabezpieczenie przed nieuprawnioną ingerencją w jego wnętrze bez naruszenia cech

zabezpieczających, to próbki złożone w postępowaniu podlegają regułom uzupełnienia

dokumentów, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp.

Zamawiający w rozdziale IV pkt II, ppkt 1.3 siwz wskazał, że „Wykonawca

bezwzględnie zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dwa egzemplarze wzoru oferowanego

licznika wraz z wymaganym oprogramowaniem oraz innymi akcesoriami - w celu wykonania

badań zgodności z wymaganiami niniejszej siwz". Zamawiający miał obowiązek zwrócić się

o uzupełnienie próbek, skoro przedstawione - zawierały błędy (w postaci złożenia próbek bez

zaślepek otworu pojemnika na dodatkowe baterie).(por. wyrok KIO z dnia 19 października

2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1265/09). Zamawiający mógł również wszcząć procedurę

wyjaśnienia wątpliwości co do dostarczonych próbek na podstawie art. 26 ust 4 Pzp.

10

Zamawiający w rozdziale II, podrozdział II ust 3 pkt 19 siwz wymagał, aby

dostarczane liczniki zawierały objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów

w standardzie OBIS, umieszczone w sposób trwały i czytelny na obudowie licznika,

zawierające kod oraz opis wielkości w następujących pozycjach: tiret szóste - energia bierna

suma, tiret ósme energia bierna w strefach. Zamawiający zarzucił ofercie odwołującego -

brak na tabliczce znamionowej opisu dla energii biernej oddanej.Odwołujący podniósł, że na

dostarczonych licznikach znajdują się wymagane objaśnienia:

• kod 3.8.0. energia bierna suma

• kod 3.8.1. energia bierna w Tl

• kod 3.8.2. energia bierna w T2

• kod 3.8.3. energia bierna w T3

• kod 3.8.4. energia bierna w T4

Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył zdjęcie obudowy licznika z opisem

umieszczonymi na niej..

Warunkiem udziału w postępowaniu potwierdzającym posiadanie zdolności

ekonomicznej było posiadanie opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej z tytułu

prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z przedmiotem zamówienia na sumę 500

000 zł. Odwołujący przedłożył w ofercie:

- polisę nr ILU 34450008 potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczeniowej przez

PZU SA i ZPUP ENERGOZAM Sp z o.o.,

- polisę nr 903002325185 potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczeniowej przez

STU ERGO Hestia SA i PPHU LIMES Spółka jawna.

Każda z polis potwierdza ubezpieczenie podmiotów na sumę 500 000 zł. Zamawiający uznał

polisy za niewystarczające udokumentowanie zdolności finansowej, gdyż zakres polis nie

odpowiada przedmiotowi zamówienia. Powołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. KIO

1582/11. Izba w uzasadnieniu wyroku przeanalizowała dokładnie problem zakresu

przedmiotowego ubezpieczenia i jego wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału

w postępowaniu: Działalność gospodarcza prowadzona przez wykonawców ma być

związana, nie zaś, jak chce zamawiający, tożsama z przedmiotem zamówienia. Należy

zatem dopuścić pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej

ubezpieczeniem, a zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek

między nimi. Odwołujący podkreślił, iż obaj wykonawcy prowadzą działalność w zakresie

instalowania, naprawy i konserwacji przyrządów pomiarowych/ sprzętu elektrycznego.

Ponadto polisa złożona przez PPHU LIMES Sp.j. obejmuje OC za produkt (dział IV polisy

przedmiot/zakres ubezpieczenia). W tej sytuacji nie sposób uznać, ze wykonawcy nie

prowadzą działalności związanej z przedmiotem zamówienia - jako że wykazują

prowadzenie działalności w zakresie instalowania liczników pomiarowych, co może

11

obejmować dostawy sprzętu do zainstalowania, a z pewnością wykazuje związek

z przedmiotem zamówienia.

Ponadto, w zakresie braku złożenia dokumentów potwierdzających opłacenie polis

zauważył, że z oferty nie wynika, aby składki nie zostały zapłacone. Dokument wymagany

przez zamawiającego nie mieści się w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów i

jako taki nie powinien być żądany. Dodatkowo nawet gdyby uznać konieczność złożenia tych

dokumentów, to podlegają one uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Jednocześnie

konsorcjum oświadcza, iż zgodnie z wymaganiami siwz złożyło opłacone polisy, co

potwierdza załączonymi dowodami opłacenia składek.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wyjaśnił,

iż odrzucił ofertę odwołującego w związku ze stwierdzeniem w toku badania ofert, że jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Produkt oferowany przez

odwołującego nie spełnia bowiem wymogów technicznych wskazanych w siwz.

Zgodnie z postanowieniem zawartym w Rozdziale II Warunki formalne i techniczne,

które muszą spełniać liczniki w pkt 2 ppkt 11 zamawiający wymagał dostarczenia wraz z ofertą

2 egzemplarzy próbek oferowanego urządzenia wraz z koniecznym wyposażeniem

dodatkowym, które miały posłużyć zamawiającemu do dokonania na ich podstawie oceny

złożonej oferty w ramach spełnienia przez oferowane w niej urządzenia określonych w siwz

wymagań techniczno-jakościowych:

pkt 1 ppkt 9 - licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do nałożenia cech legalizacyjnych

lub cech zabezpieczających MID, w taki sposób, by wewnętrzne elementy licznika były

dostępne jedynie po zniszczeniu wyżej wymienionych cech;

pkt 1 ppkt 15 - obudowa licznika oraz osłonka listwy zaciskowej muszą umożliwiać, skuteczne i

nie ograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy użyciu jednej

plomby, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia

oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy bądź osłony licznika;

pkt 1 ppkt 22 - liczniki powinny być dostarczone jako zalegalizowane;

pkt 3 ppkt 13 - połączenie obwodów prądowych i napięciowych chronione cechą legalizacyjną

lub zabezpieczającą (MID);

Zatem dostarczone wraz z ofertą 2 egzemplarze próbek oferowanego urządzenia muszą

spełniać określone wymagania dotyczące zabezpieczenia liczników przed niepowołanym

dostępem do mechanizmów wewnętrznych urządzenia, których skutkiem mogło by być

zafałszowanie wskazań licznika. Zgodnie z postanowieniem pkt 3 ppkt 13 zamawiający

wymagając, aby połączenie obwodów prądowych i napięciowych (tzw. mostki napięciowe),

12

było chronione cechą legalizacyjną lub zabezpieczającą (MID), traktuje je również jako element

wewnętrzny licznika.

Na podstawie badań przeprowadzonych przez zamawiającego stwierdzono,

że pomimo nałożenia na obudowę cech legalizacyjnych (plomby z oznaczeniami Urzędu Miar

zgodnie z przedstawionym w ofercie Zatwierdzeniem Typu) w dostarczonych wraz z ofertą

próbkach urządzeń możliwy jest dostęp do elementów wewnętrznych licznika oraz rozwarcie

mostka napięciowego (połączenia obwodów prądowych i napięciowych) na fazie LI, co

skutkuje brakiem pomiaru mocy i energii elektrycznej przepływającej przez tą fazę. Rozwarcia

mostka napięciowego na fazie LI członkowie komisji Zamawiającego dokonali ogólno

dostępnym śrubokrętem płaskim o średnicy 3mm i długości 100 mm wykręcając śrubę

blokującą mostek. Po rozwarciu mostka zarówno obudowa jak i cechy legalizacyjne nałożone

na licznik nie noszą żadnych śladów uszkodzenia. Fakt rozłączenia mostka zamawiający

udokumentował fotografiami.

W odwołaniu wykonawca sam przyznał, że można „dotknąć" mostek przez otwór

w obudowie oraz, że otwór ten ma rozmiary 0,5 x 1 cm. Jednocześnie w instrukcji obsługi

stanowiącej część dokumentacji przedstawionej w ofercie w punkcie 2.8. „Konstrukcja licznika"

przedstawiono rysunek, a w pkt 3 „Zakończenie" zawarto zapis, iż „Niniejsza instrukcja zawiera

wszystkie dane dotyczące tego typu liczników”, które nie informują, że licznik zawiera tzw.

zaślepki oraz, że posiada wnękę na dodatkową baterię. Ponadto zamawiający w siwz nie

wymagał wyposażenia licznika w dodatkową baterię.

W Rozdziale II. zamawiający zawarł również zapisy:

pkt 3 ppkt 4 - Mierzone wielkości elektryczne co najmniej: moc i energia (+P, +Q, -Q) oraz

napięcia fazowe, prądy fazowe;

pkt 3 ppkt 30 - Rejestracja profilu mocy - dla co najmniej 3 kanałów (+P, +0, -Q), minimum 180

dni przy okresie uśredniania 15 minut, ...

pkt 3 ppkt 19 - Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów w standardzie OBIS,

umieszczone w sposób trwały i czytelny na obudowie licznika, zawierające kod oraz opis

wielkości, w następujących pozycjach: -energia czynna suma, -energia bierna suma, -energia

czynna w strefach, -energia bierna w strefach.

Zamawiający wyjaśnił, iż powyższe pojęcia są oznaczeniami zwyczajowymi ogólnie

przyjętymi do opisu kierunku przepływu mocy, a co za tym idzie również energii elektrycznej

(+P - moc czynna pobrana, +Q - moc bierna pobrana, -Q - moc bierna oddana). Zapisy te

w sposób jednoznaczny określają jakiego rodzaju pomiary mocy i energii biernej są dla

zamawiającego istotne i wymagane w oferowanych urządzeniach. Określenie ogólne „energia

bierna" bez skonkretyzowania kierunku jej przepływu użyte w pkt 3 ppkt 19 jest bezpośrednio

powiązane z mierzonymi przez licznik rodzajami mocy i energii biernej wymaganymi w pkt 3

ppkt 4 i ppkt 30. Na dostarczonych egzemplarzach próbek liczników umieszczone są

13

następujące kody rejestrów OBIS dla energii biernej odpowiadające kierunkowi jej przepływu

+Q (pobór):

3.8.0 - energia bierna suma

3.8.1 - energia bierna w strefie 1

3.8.2 - energia bierna w strefie 2

3.8.3 - energia bierna w strefie 3

3.8.4 - energia bierna w strefie 4

W opisie umieszczonym na dostarczonych próbkach urządzeń brakuje kodów rejestrów OBIS

dla energii biernej odpowiadającej kierunkowi jej przepływu -Q (oddanie):

4.8.0-energia bierna suma

4.8.1 - energia bierna w strefie 1

4.8.2 - energia bierna w strefie 2

4.8.3 - energia bierna w strefie 3

4.8.4 - energia bierna w strefie 4

Brak tego opisu uniemożliwia albo znacznie utrudnia odbiorcom prawidłowe odczytanie

i przypisanie wartości poszczególnych rejestrów OBIS od odpowiednich mierzonych przez

licznik wielkości energii biernej, a co za tym idzie uniemożliwi lub znacznie utrudni kontrolę

i zarządzanie poborem energii biernej przez odbiorców. Zamawiający wskazał, iż zarzut

naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbek

zaoferowanych liczników jest bezpodstawny. Zamawiający nie miał podstaw uznać,

iż zaoferowany produkt jest niekompletny - zawiera braki, co skutkowałoby obligatoryjnym

wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia próbki.

Stosownie do treści § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom

określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów

lub fotografii. Stosownie zaś do treści art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy

złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25

ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Ustawodawca wyraźnie w art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania zmian w treści

oferty. Wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może bowiem prowadzić do dokonania zmian

w złożonej ofercie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane

14

w siwz dokumenty (próbki). Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie pozwalają

wykonawcy na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty po otwarciu ofert. Uzupełnienie

próbek liczników o np. inny model licznika lub zmodyfikowany licznik skutkować będzie zmianą

treści złożonej oferty.

Zamawiający badając obydwie próbki dostarczonych wraz z ofertą produktów

jednoznacznie stwierdził, iż nie spełniają one podstawowych wymogów technicznych

przedmiotu zamówienia. W związku z tym zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1, a w

konsekwencji 89 ust. 1, 91 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt. 2 Pzp należy uznać za nieuzasadnione.

W Rozdziale I. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

ich spełnienia zamawiający zawarł następujące zapisy:

pkt 1 ppkt 1.4a – „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada opłaconą polisę, o w

przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę

ubezpieczenia nie niższą niż 500 000,00 PLN. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca

zobowiązany jest dołączyć do oferty kopię stosownych dokumentów oraz dowód ich

opłacenia”.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie

zastrzegł obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (§ 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia

w sprawie dokumentów), co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego

ubezpieczającego, wynikającego z umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W sytuacji, gdy fakt

opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, Wykonawca winien załączyć do polisy inny

dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np. wyciąg z konta bankowego,

rachunek itp.). Mając powyższe na uwadze wymóg opłacenia polisy OC powinien być

wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia

brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, iż pomimo ich

złożenia oferta i tak podlegała odrzuceniu gdyż próbki liczników dostarczonych wraz z ofertą

nie spełniają podstawowych wymogów technicznych przedmiotu zamówienia.

Wykonawca JM-TRONIC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 919/12 i KIO 932/12 po stronie

zamawiającego, wnosząc o oddalenie obu odwołań.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UAB

"Elgama-Elektronika", Systemy Pomiarowe Elgama Sp. z o.o, z siedzibą w Świdnicy zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 932/12 również po stronie

zamawiającego.

15

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący Konsorcjum firm – UAB EIgama-Elektronika i Systemy

Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm - Zamojskie Przedsiębiorstwo Usługowo

Produkcyjne ENERGOZAM Sp z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe

LIMES Czesław Tumin Ewa Piątek Spółka jawna wykazali spełnienie przesłanek,

określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołań.

Izba uznała za skuteczne przystąpienia wykonawcy JM-TRONIC Sp. z o.o.

w sprawach o sygn. akt KIO 919/12 i KIO 932/12, oraz Konsorcjum firm – UAB EIgama-

Elektronika i Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 932/12 po

stronie zamawiającego.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniach.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w Rozdziale II. Warunki formalne

i techniczne, które muszą spełniać liczniki w pkt 2 ppkt 11 zamawiający wskazał, iż „Przed

dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie testu

zgodności oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty i niniejszej

specyfikacji. W tym celu wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do Zamawiającego 2

egzemplarze urządzenia wraz z koniecznym wyposażeniem dodatkowym i oprogramowaniem

serwisowym z licencją tymczasową, schematem połączeń, instrukcją obsługi urządzenia oraz

oprogramowania serwisowego w języku polskim oraz deklaracją zgodności MID, lub aktualnym

zatwierdzeniem typu wydanym przez Główny Urząd Miar w Warszawie (dotyczy liczników

wprowadzonych do obrotu lub użytkowania na podstawie decyzji zatwierdzenia typu wydanych

do dnia 7.01.2007 r.) oraz wymaganymi do stwierdzenia zgodności parametrów oferowanego

urządzenia z wymaganiami Zamawiającego oraz ofertą, certyfikatami wydanymi przez

akredytowane jednostki. Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla liczników

dostarczonych w ramach umowy. Urządzenia zostaną zwrócone Wykonawcy po ukończeniu

realizacji dostaw urządzeń do Zamawiającego. Zamawiający nie będzie ponosić

odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników w przypadku gdy to uszkodzenie

będzie następstwem użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem lub testów funkcjonalnych

przeprowadzonych przez Zamawiającego [...].

Zamawiający postawił w siwz m.in. następujące wymagania:

16

- pkt 1 ppkt 18 - liczniki powinny być odporne na oddziaływanie zewnętrznego pola

magnetycznego w granicach określonych w normach odpowiednio dla klasy licznika

PN-EN 62053 lub PN-EN 62053-22. Każde oddziaływanie polem magnetycznym

przekraczającym granice 500 mT powinno być wykazywane przez liczniki i widoczne

„gołym okiem" oraz rejestrowane w logu zdarzeń ze znacznikiem czasu wystąpienia

i zaniku oddziaływania;

- pkt 3 ppkt 16 - liczniki muszą być odporne na oddziaływanie zewnętrznym polem

magnetycznym o wartości indukcji magnetycznej wyższej niż określona dla wielkości

wpływających w normie PN-EN 62053-21. Po przyłożeniu do dowolnego fragmentu

osłony licznika magnesu neodymowego o wartości indukcji magnetycznej do 500 mT

błędy graniczne dopuszczalne wskazań licznika nie mogą przekraczać wartości

określonych w Załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7

stycznia 2008 (Dz. U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63),

- pkt 1 ppkt 9 - licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do nałożenia cech

legalizacyjnych lub cech zabezpieczających MID, w taki sposób, by wewnętrzne

elementy licznika były dostępne jedynie po zniszczeniu wyżej wymienionych cech;

- pkt 1 ppkt 15 - obudowa licznika oraz osłonka listwy zaciskowej muszą umożliwiać,

skuteczne i nie ograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy

użyciu jednej plomby, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika bez

uszkodzenia oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy bądź osłony

licznika;

- pkt 1 ppkt 22 - liczniki powinny być dostarczone jako zalegalizowane;

- pkt 3 ppkt 13 - połączenie obwodów prądowych i napięciowych chronione cechą

legalizacyjną lub zabezpieczającą (MID);

- pkt 3 ppkt 4 - Mierzone wielkości elektryczne co najmniej: moc i energia (+P, +Q, -Q)

oraz napięcia fazowe, prądy fazowe;

- pkt 3 ppkt 30 - Rejestracja profilu mocy - dla co najmniej 3 kanałów (+P, +0, -Q),

minimum 180 dni przy okresie uśredniania 15 minut, ...

- pkt 3 ppkt 19 - Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów w standardzie

OBIS, umieszczone w sposób trwały i czytelny na obudowie licznika, zawierające kod

oraz opis wielkości, w następujących pozycjach: -energia czynna suma, -energia bierna

suma, -energia czynna w strefach, -energia bierna w strefach

Powyższe postanowienia nie były kwestionowane przez wykonawców na etapie

ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy nie zgłaszali również do

zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości wymagających wyjaśnienia treści siwz w tym

zakresie w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym treść specyfikacji istotnych

17

warunków zamówienia nie może być na etapie oceny ofert kwestionowana przez wykonawców

– stała sie wiążąca zarówno wobec wykonawców jak i wobec zamawiającego. Odstąpienie od

któregokolwiek z wymagań przez zamawiającego na tym etapie stanowiłoby naruszenie

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1

Pzp.

KIO 919/12

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku

odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego: Konsorcjum firm – UAB EIgama-Elektronika

i Systemy Pomiarowe ELGAMA Sp. z o.o. Wymogi zamawiającego, określone w Rozdz. II,

podrozdz. II, pkt 1 ppkt 18 oraz pkt 3 ppkt 16 - siwz nie zostały spełnione, a zatem treść oferty

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący nie kwestionował wyników testów przeprowadzonych przez

zamawiającego w zakresie odporności zaoferowanych liczników na działanie zewnętrznego

pola magnetycznego o wartości indukcji magnetycznej do 500 mT, udokumentowanych przez

zamawiającego zdjęciami. Podnosił jednak, iż brak w specyfikacji opisania pozostałych

parametrów magnesu, za pomocą którego miały być wykonywane testy przesadza o tym,

że zaoferowane liczniki spełniają wymagania zamawiającego. Izba zważyła jednak,

że podnoszenie zarzutu dotyczącego treści specyfikacji jest spóźnione na etapie oceny ofert.

Podkreślić należy, że wykonawcy powinni zgłosić takie zarzuty w ustawowym terminie,

o którym mowa w art. 182 ust. 2 Pzp. Po upływie tego terminu treść specyfikacji jest wiążąca

dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący

załączył do odwołania protokół z badań liczników oraz certyfikat akredytacji laboratorium nr

LA.01.086, a także stwierdził, że wykonał samodzielnie badanie liczników na oddziaływanie

zewnętrznym polem magnetycznym magnesu o indukcji magnetycznej przekraczającej 500

mT i wynik był pozytywny. Biorąc jednak pod uwagę, iż magnes użyty przez wykonawcę do

wykonania tych badań różnił się właściwościami od magnesu użytego przez zamawiającego

(skład, wymiary, masa itp.) Izba uznała, że pozytywny wynik tego badania nie może

potwierdzać spełnienia wymagań określonych w siwz. Zamawiający wykonał testy liczników za

pomocą magnesu o indukcji magnetycznej 422 mT, o wymiarach 100 mm x 50 mm x 45 mm,

tj. większych niż magnes użyty przez odwołującego. Z tego też względu wynik testu był

odmienny. Sam odwołujący zwracał uwagę, iż kształt, gabaryty i ciężar magnesu mają większe

znaczenie na generowane przez magnes linie pola magnetycznego niż jego indukcja

magnetyczna. W świetle postanowień siwz, o których mowa powyżej zamawiający był

uprawniony do przeprowadzenia testów liczników w powyższym zakresie „każdym”

zewnętrznym polem magnetycznym o określonej indukcji magnetycznej. W ocenie Izby treść

18

specyfikacji jest jednoznaczna w tym zakresie, a zatem nie występują okoliczności

(wątpliwości), które mogą być interpretowane na korzyść odwołującego.

Ponadto w przedmiotowym postępowaniu odwołujący twierdził, iż dostarczył

zamawiającemu próbki liczników o tej samej konstrukcji lecz o innych parametrach

technicznych, co w powoływanym postępowaniu 776/11/BU/UP. W postępowaniu

776/11/BU/UP wykonawca załączył do oferty liczniki G3B.143 z legalizacją z 2011 r.

i o znamionowym prądzie maksymalnym 80 A, natomiast próbki załączone przez

odwołującego do oferty w przedmiotowym postępowaniu to liczniki G3B.144

z legalizacją z roku 2012 i o znamionowym prądzie maksymalnym 100A. Nie można wobec

tego przychylić się twierdzenia odwołującego, iż przyczyną negatywnego wyniku testów było

celowe użycie przez zamawiającego magnesu o większych wymiarach niż w poprzednio

prowadzonym postępowaniu. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń w powyższym

zakresie, a zgodnie z art. 6 k.c. w tym przypadku to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.

Zamawiający oświadczył przy ty, iż od lat stosuje do testów liczników ten sam magnes.

Okoliczność, iż działanie na licznik polem magnetycznym jest sygnalizowane na LCD

oraz rejestrowane w dzienniku zdarzeń z datą i czasem początku i końca działania pola oraz

z rejestracją stanów liczydeł dla tych zdarzeń nie dowodzi również spełnienia wymagań

określonych w pkt 1 ppkt 18 i pkt 3 ppkt 16 siwz (rodz. II). Jest to inne wymaganie

zamawiającego (pkt 3 ppkt 34), którego zamawiający nie kwestionował w ramach oceny oferty

odwołującego.

Zamawiający nie był zobowiązany wezwać wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w omawianym zakresie, ponieważ w toku badania

oferty nie zaistniały wątpliwości co do jej treści. W wyniku przeprowadzonego testu

zamawiający stwierdził jednoznacznie, że działając na liczniki polem magnetycznym

o określonej w siwz indukcji magnetycznej liczniki wyłączyły się, a zatem nie wykazywały

poboru energii elektrycznej, co oznacza, że nie spełniają omówionych powyżej wymagań siwz.

Zauważyć należy, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania wyjaśnień dotyczących

treści oferty wówczas gdy nie ma wątpliwości co do braku spełnienia wymagań siwz,

a wyjaśnienia musiałyby prowadzić do zmiany treści złożonej oferty. W tym przypadku

doprowadzenie treści oferty do zgodności z treścią specyfikacji mogłoby nastąpić jedynie przez

zaoferowanie innych liczników, co stanowiłby niewątpliwie niedopuszczalną zmianę treści

złożonej oferty.

KIO 932/12

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku uznania przez

zamawiającego, iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum firm - Zamojskie Przedsiębiorstwo

Usługowo Produkcyjne ENERGOZAM Sp z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-

19

Usługowe LIMES Czesław Tumin Ewa Piątek Spółka jawna nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu. Nie ma podstaw by uznać,

że zaoferowane przez wykonwcę liczniki spełniają wymogi zamawiającego określone

w rozdziale II, podrozdział II pkt 1 ppkt 9, pkt. 3 ppkt 13 i pkt 3 ppkt 19 siwz.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału II, podrozdział II pkt 1 ppkt 9 zamawiający

wymagał: „licznik powinien mieć obudowę przystosowaną do nałożenia cech

zabezpieczających (MID) w taki sposób, by wewnętrzne elementy licznika były dostępne

jedynie po zniszczeniu wyżej wymienionych cech". Złożona wraz z ofertą Decyzja nr

ZT74/2006 Prezesa Głównego Urzędu Miar zatwierdzająca typ liczników DTSD 545 nie

może mieć wpływu na ocenę tresci oferty wobec wyników testów przeprowadzonych przez

zamawiajacego. Decyzja stanowi zatwierdzenie typu, natomiast wymagania zamawiajacego

w niniejszym postępowaniu były oceniane na podstawie dostarczonych przez wykonawcę

próbek. Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiajacego, iż decyja, na którą powołuje się

odwołujący jest decyzją o „zatwierdzeniu typu” w przypadku nadania cech legalizacyjnych.

Cechy legalizacyjne potwierdzają zaś, że urządzenie spełnia wszystkie wymagania zawarte

w zatwierdzeniu typu. Zarzut dotyczący treści siwz w zakresie braku opisu sposobu

wykonania badania próbek należy uznać przy tym za spóźniony wobec upływu terminu do

wniesienia odwoałnia w powyższym zakresie, zgodnie z art. 182 ust. 2 Pzp.

Wymóg zawarty w rozdziale II, podrozdział II pkt 3 ppkt 13 "połączenie obwodów

prądowych i napięciowych chronione cechą legalizacyjną lub zabezpieczającą MID" także

nie został spełniony, ponieważ dostarczone zamawiajacemu przez wykonawce liczniki

posiadają otwór (co wynika ze zdjęć wykonanych przez zamawiajacego) umozliwiający

rozłączenie obwodów prądowych i napięciowych bez uszkodzenia cechy legalizacyjnej.

Odwołujacy nie kwestionował tego faktu. Twierdził jedynie, że omyłkowo do ww. otworów

w liczniku, przeznaczonych do umieszczenia zapasowych baterii, nie zostały włożone

zaślepki zabezpieczajace. Jak wynika ze zdjęć przedłożonych przez zamawiającego, dostep

do mostka przez otwór w liczniku jest możliwy i możliwe jest także jego rozłączenie, co

zostało przez zamawiajacego jednoznacznie wykazane. Dostarczone przez odwołujacego

próbki licznika nie posiadają zabezpieczenia przed nieuprawnioną ingerencją w jego wnętrze

bez naruszenia cech zabezpieczających. Izba uznała jednocześnie, że próbki złożone

w postępowaniu co do zasady podlegają regułom uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art.

26 ust 3 Pzp wówczas, gdy w wyniku uzpełnienia nie dochodzi do zmiany treści złożonej

oferty. Przedłożone przez odwołującego próbki, co istotne, posiadały cechy legalizacyjne,

a zatem zamawiający był uprawniony przyjąć, że liczniki są w pełni kompletne i prawidłowo

zabezpieczone. Ponadto brak zaślepek mógłby uzasadniać wezwanie wykonawcy do

uzupełnienia próbek gdyby wynikał on z instrukcji obsługi, zdjęć lub rysunków, co

w danym stanie faktycznym nie miało miejsca.

20

Treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji także w zakresie

wymagania zawartego w rozdziale II, podrozdział II ust 3 pkt 19 siwz, tj. aby dostarczane

liczniki zawierały objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów w standardzie

OBIS, umieszczone w sposób trwały i czytelny na obudowie licznika, zawierające kod oraz

opis wielkości w następujących pozycjach: tiret szóste - energia bierna suma, tiret ósme

energia bierna w strefach. Tabliczka znamionowa licznika dostarczonego przez

odwołującego nie zawiera opisu dla energii biernej oddanej. W toku rozprawy odwołujący nie

wyjaśnił przyczyny braku tego opisu. Wskazywał, że literalnie zastosował się do brzmienia

podanego w siwz i nie analizował znaczenia i sposobu funkcjonowania użytych pojęć.

W ocenie Izby zamówienia publiczne niewątpliwie są kierowane do profesjonalistów w danej

dziedzinie, a wobec tego należy przyjąć, iż na wykonawcy spoczywa obowiązek

i odpowiedzialność za prawidłowe odczytanie treści specyfikacji oraz ewentualnie zgłoszenie

zapytań do zamawiającego w sprawie wyjaśnienia wszelkich watpliwości.

Warunkiem udziału w postępowaniu potwierdzającym wymaganą zdolność

ekonomiczną było posiadanie opłaconej polisy od odpowiedzialności cywilnej z tytułu

prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z przedmiotem zamówienia na sumę 500

000 zł. Odwołujący przedłożył w ofercie: polisę nr ILU 34450008 potwierdzającą zawarcie

umowy ubezpieczeniowej przez PZU SA i ZPUP ENERGOZAM Sp z o.o. oraz polisę nr

903002325185 potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczeniowej przez STU ERGO Hestia

SA i PPHU LIMES Spółka jawna. Obie polisy potwierdzają ubezpieczenie podmiotów na

sumę 500 000 zł. Zakres polis w ocenie Izby odpowiada przedmiotowi zamówienia, co

potwierdza treść polisy w pkt. VI oraz w pkt. III (str. 36 i 37 oferty). Działalność gospodarcza

prowadzona przez wykonawców musi być związana, natomiast nie musi być tożsama

z przedmiotem zamówienia. Izba uznała jednak, że odwołujący nie spełnił warunku

w zakresie wykazania faktu opłacenia polis. Wykonawca nie przedstawił dowodów

potwierdzających opłacenie polis, co było jednoznaczne wymagane w specyfikacji w pkt 1

ppkt 1.4a siwz. Dokumenty te powinny podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp,

jednak w przypadku, gdy oferta podlega odrzuceniu, wezwanie to nie jest uzasadnione,

stosownie do brzmienia ww. przepisu.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp, przez brak podania

uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm - Zamojskie

Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne ENERGOZAM Sp z o.o., Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LIMES Czesław Tumin Ewa Piątek Spółka jawna.

Zamawiający w zawiadomieniu przekazanym odwołującemu w dniu 26 kwietnia 2012 r.

wyjaśnił zarówno podstawę prawną jak i podstawę faktyczną decyzji, że treść złożonej oferty

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunkow zamóiwienia, co umożliwiało

wykonawcy skuteczne wniesienie odwołania.

21

W związku z niepotwierdzeniem się zarzutów podniesionych w obu odwolaniach

Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91

ust 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę JM-TRONIC Sp.

z o.o. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła oba

odwołania, orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała łączne

orzeczenie w sprawie odwołań na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………...............……

22