KIO 933/12

Sygn. akt: KIO 933/12

WYROK

z dnia 21 maja 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 roku przez

Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

Politechnikę Białostocką w Białymstoku

przy udziale wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Białostockiej w

Białymstoku unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie

z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Sopocie oraz dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Białostocką w Białymstoku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Infovide-

Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Politechniki Białostockiej w Białymstoku na

rzecz Infovide-Matrix Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 597 zł 75 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych

siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt: KIO 933/12

Zamawiający – Politechnika Białostocka w Białymstoku – prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację platformy e-learningowej (część

I) oraz dostawa i instalacja platformy sprzętowej do obsługi platformy e-learningowej (część

II) na potrzeby Centrum Kształcenia Zdalnego w ramach projektu „Centrum Nowoczesnego

Kształcenia Politechniki Białostockiej”.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 7 maja 2012 roku wykonawca Infovide-Matrix SA w Warszawie (dalej:

odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze

jako oferty najkorzystniejszej (dot. części I) oferty złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z

o.o. z siedzibą w Sopocie, zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego

oferty, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez firmę GroMar Sp. z o.o. z

siedzibą w Łodzi.

Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego odwołujący się zarzucił naruszenie art.

7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp poprzez:

1) zaniechanie wykluczenia firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca

ten nie wniósł prawidłowego wadium w tym postępowaniu;

2) zaniechanie odrzucenia oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. pomimo, że jej treść

nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3) bezpodstawne wezwanie wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego" pomimo, że nie

jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument

potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez

zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

3

Odwołujący się wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty

złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z o.o.,

2) dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy COMBIDATA Poland

Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty,

3) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez GroMar Sp. z o.o.,

4) dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród

ofert, które nie podlegają odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że zgodnie z pkt 9 SIWZ oraz III.1.1

ogłoszenia o zamówieniu zamawiający w zakresie części I postępowania żądał wniesienia

wadium w kwocie 40 000 PLN w jednej z form dopuszczonych przepisami ustawy. Jak

wynika z analizy oferty firmy COMBIDATA Poland Sp. z o.o. wadium zostało przez nią

wniesione w formie gwarancji bankowej wystawionej w dniu 12 marca 2012 roku przez Bank

Pekao S.A. wraz z Aneksem nr 1 do tej gwarancji przedłużający okres jej obowiązywania.

Treść gwarancji bankowej wskazuje na to, iż wbrew przepisowi art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy nie

zawiera ona zastrzeżenia możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego w sytuacji,

gdy wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagę abstrakcyjny charakter zobowiązania

gwaranta, który odpowiada tylko i wyłącznie zgodnie z treścią wystawionej gwarancji, a także

bezsporny fakt, iż ani w sposób bezpośredni (poprzez literalne wskazanie przypadku

zatrzymania wadium opisanego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy), ani pośredni (poprzez

odniesienie się do treści ustawy) nie została zapewniona możliwość zaspokojenia się przez

zamawiającego z gwarancji wadialnej w sytuacji nie wniesienia przez wybranego wykonawcę

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy uznać, iż złożony wraz z ofertą

dokument gwarancji bankowej jest nieprawidłowy. Jako, że po upływie terminu składania

ofert nie ma możliwości zmiany czy uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej, oznacza

to, że wadium nie zostało wniesione. Sytuacja ta wyczerpuje przesłankę wskazaną w

przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, co oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy z

postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp.

Odwołujący się zauważył, iż braku w treści złożonej przez COMBIDATA Poland Sp. z

o.o. warunku zatrzymania wadium określonego w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp

nie można tłumaczyć faktem, iż warunku tego nie wymienił również explicite zamawiający w

4

treści pkt 9 SIWZ. Należy bowiem zauważyć, iż przepisy statuujące warunki zatrzymania

wadium określone przepisami ustawy Pzp mają charakter przepisów bezwzględnie

obowiązujących. Oznacza to tyle, że bez względu na to, czy zamawiający przytoczył ich

brzmienie w treści specyfikacji są one skuteczne i obowiązują wykonawców w toku

prowadzonego postępowania.

Odwołujący się podniósł, że – jak wynika z treści SIWZ – zamawiający wymagał m.

in. aby: „Wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków producenta) na

licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania końcowego

protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty Wykonawca załączy warunki wsparcia

technicznego". Do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. został dołączony dokument

określający warunki wsparcia technicznego. W pkt 3 tego dokumentu wskazał, iż: 3. W

przypadku korzystania z. usługi wsparcia zamawiający zobowiązuje się do dostarczenia

wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu podjęcia działań

analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej wersji

oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.

a, W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym

mowa zamawiający zobowiązuje się niezwłocznie przywrócić prawidłowe jego

funkcjonowanie oraz powiadomić o tym wykonawcę pisemnie lub e-mailem. W obu

wypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.

b. Okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego wadliwego funkcjonowania

systemu do potwierdzenia przez wykonawcę jego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy

reakcji na zgłoszenie.

Odwołujący się stwierdził, że zapisy tego punktu wskazują na to, iż wykonawca

wymaga od zamawiającego udostępnienia dodatkowej infrastruktury umożliwiającej zdalny

dostęp do systemu. Jako że zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie wskazywał na

możliwość udostępnienia wykonawcy jakichkolwiek dodatkowych zasobów należałoby dojść

do wniosku, iż wykonawca w sposób nieuprawniony uzależnił wykonanie wymaganych przez

zamawiającego usług od udostępnienia przez zamawiającego dodatkowych zasobów, które

nie były na etapie SIWZ wskazane jako możliwe do wykorzystania przez wykonawcę.

Oznacza to również, iż w przypadku nieudostępnienia żądanej infrastruktury przez

zamawiającego wykonawca odmówi świadczenia usług wsparcia technicznego. Co więcej w

pkt 3 b wykonawca wskazał, iż „okres od momentu zgłoszenia przez zamawiającego

wadliwego funkcjonowania systemu do potwierdzenia przez wykonawcę jego przywrócenia

zwiększa odpowiednio czasy reakcji na zgłoszenie". Sama treść tego postanowienia jest w

5

ocenie odwołującego się bezsensowna, gdyż okres, o którym wspomniano, jest po prostu

czasem usunięcia błędu i nie może w żadnym razie zwiększać czasów reakcji na zgłoszenie.

Jedyną interpretacją tego zapisu, biorąc dodatkowo fakt umiejscowienia tego zapisu wśród

postanowień dotyczących zdalnego dostępu, jest taki, iż sformułowanie „system" odnosi się

w tym przypadku do zdalnego dostępu do systemu. Przy takim rozumieniu tego zapisu

rzeczywiste brzmienie tego zapisu byłoby takie, iż czas niedostępności zdalnego dostępu (za

którego prawidłowe działanie odpowiada zamawiający) przedłuża czasy reakcji na

zgłoszenie. Należy wskazać, iż takie zastrzeżenie wykonawcy jest nieuprawnione w

szczególności w zakresie wsparcia technicznego systemu świadczonego przez pierwszy rok

jego funkcjonowania. Należy bowiem zauważyć, iż jak wynika z pkt 4 Warunków wsparcia

technicznego wymagany 5-letni okres zapewnienia wsparcia został podzielony na dwie

części: 12-miesięczny okres serwisu gwarancyjnego (świadczonego na warunkach

określonych w SIWZ) oraz 48-miesięczny okres świadczenia wsparcia technicznego na

warunkach określonych w tym dokumencie. O ile zatem wykonawca miałby prawo do

wpisania ww. zastrzeżenia w zakresie przedłużenia czasów reakcji na zgłoszenie w okresie

po upływie okresu świadczenia usług serwisu gwarancyjnego, gdyż specyfikacja nie

przewiduje szczególnych warunków świadczenia tych usług, o tyle nie miał prawa wpisać

takiego zastrzeżenia w stosunku do okresu usług serwisu gwarancyjnego, gdyż w SIWZ

warunki te zostały szczegółowo określone (czas reakcji serwisu gwarancyjnego w ciągu max.

1 dnia roboczego od momentu zgłoszenia, czas naprawy od momentu zgłoszenia w ciągu

max. 3 dni roboczych). Biorąc pod uwagę, iż wskazane w SIWZ warunki świadczenia usług

serwisu gwarancyjnego zostały wskazane bez możliwości jakichkolwiek odstępstw, a na

podstawie załączonych do oferty COMBIDATA Poland Sp. z o.o. Warunków wsparcia

technicznego możliwe jest zaistnienie przypadków, w których warunki te nie zostaną

dotrzymane bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy należy przyjąć, iż

treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, w związku z czym podlega ona odrzuceniu zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zważywszy na to, iż niewątpliwie kwestie związane ze

świadczeniem usług wsparcia technicznego (w tym świadczenia serwisu gwarancyjnego) w

szczególności dotyczące czasów usunięcia błędów w oprogramowaniu Systemu są istotnymi

dla zamawiającego postanowieniami przyszłej umowy - o czym świadczyć może

poświęcenie całego paragrafu (§7) we wzorze umowy, czy sformułowanie odrębnego

oświadczenia we wzorze formularza ofertowego poświęconego potwierdzeniu warunków

serwisowych - należy przyjąć, iż wykazane powyżej sprzeczności treści oferty wykonawcy w

stosunku do postanowień SIWZ nie mogą być uznane za „inne omyłki" w rozumieniu

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

6

Odwołujący podniosł, że pismem z dnia 20 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę GroMar Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących

dokumentów, w tym do uzupełnienia „Warunków wsparcia technicznego zgodnie z pkt 7 ust.

4 SIWZ". Należy przy tym wskazać, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w

sposób wyraźny rozróżniała rodzaje dokumentów niezbędnych do złożenia w

przedmiotowym postępowaniu. W pkt 6 SIWZ zamawiający wyspecyfikował (w podziale na

odrębne grupy) wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia, że

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom. Pkt

7 SIWZ z kolei wskazywał „Pozostałe dokumenty i oświadczenia, nie wymienione w pkt 6".

Te pozostałe dokumenty i oświadczenia to Formularz oferty wraz z konkretnymi

oświadczeniami odnoszącymi się do przedmiotu oferty oraz właśnie Warunki wsparcia

technicznego. Zważywszy zatem na fakt, iż zarówno ze względu na systematykę

specyfikacji, która statuowała Warunki wsparcia technicznego jako element oferty, a nie

dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też

potwierdzający, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym w SIWZ, jak również ze względu na to, że jest to element oferty

odnoszący się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia - i to tej jego części, dla której

zamawiający w SIWZ nie przedstawił wyraźnych wymagań, należy uznać, iż czynność

polegająca na wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu, którego GroMar Sp. z o.o. nie

załączył do swojej oferty było czynnością niedopuszczalną. Należy bowiem podkreślić, iż

zgodnie z dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Oczywiście oświadczenia i dokumenty,

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy to oświadczenia i dokumenty potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia i dokumenty

potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym w SIWZ. Jako że Warunki wsparcia technicznego nie są

dokumentem, który można byłoby zaliczyć do którejkolwiek z tych grup należy stwierdzić, iż

Zamawiający nie miał prawa do wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu w

trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy.

7

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 maja 2011 roku (prawdopodobnie błąd w

dacie), wniesionym w dniu 16 maja 2012 roku za pomocą faksu i 18 maja 2012 roku w formie

pisemnej zamawiający uznał zarzuty odwołującego w zakresie pkt. 3 odwołania ,tj.

bezpodstawnego wezwania wykonawcy GroMar Sp. z o.o. w trybie przepisu art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu: „Warunki wsparcia technicznego” pomimo, że nie

jest to dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani dokument

potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez

zamawiającego, a przez to zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

W przypadku zarzutu dotyczącego wadium stan faktyczny przedstawiony w

odwołaniu jest zgodny z ustaleniami dokonanymi przez Izbę.

W przypadku zarzutu dotyczącego wsparcia technicznego Izba ustaliła, że w SIWZ

Zamawiający wymagał, by wykonawca zapewnił wsparcie techniczne (wg warunków

producenta) na licencjonowane oprogramowanie przez okres min. 5 lat od daty podpisania

końcowego protokołu odbioru przez zamawiającego; do oferty wykonawca załączy warunki

wsparcia technicznego.

Wykonawca COMBIDATA Poland Sp. z o.o. dołączył do oferty dokument

zatytułowany „Warunki świadczenia usługi wsparcia technicznego”, w której zawarł m.in.

następujące postanowienia:

„2. Zamawiający ma prawo do skorzystania z usługi wsparcia w okresie trwania

Umowy, tj. w okresie min. 5 lat od daty podpisania końcowego protokołu odbioru przez

zamawiającego.

3. W przypadku korzystania z usługi wsparcia Zamawiający zobowiązuje się do

dostarczenia Wykonawcy infrastruktury umożliwiającej zdalny dostęp do systemu w celu

podjęcia działań analitycznych oraz naprawczych takich jak wgranie patcha czy poprawionej

wersji oprogramowania zawierającego rozwiązanie ostateczne problemu.

a. W przypadku wadliwego funkcjonowania zdalnego dostępu do systemu, o którym

mowa Zamawiający zobowiązuje się niezwłocznie przywrócić prawidłowe jego

8

funkcjonowanie oraz powiadomić o tym Wykonawcę pisemnie lub e-mailem, w obu

przypadkach potwierdzając powiadomienie telefonicznie.

b. Okres od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego wadliwego funkcjonowania

do potwierdzenia przez Wykonawcę jego przywrócenia zwiększa odpowiednio czasy reakcji

na zgłoszenie.

4. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć przez okres 48 miesięcy po zakończeniu

obowiązywania 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, wsparcia technicznego, mających

na celu poprawę oprogramowania na swój koszt wg zgłoszonych przez Zamawiającego

usterek, dotyczących wykrytych niezgodności oprogramowania na swój koszt wg

zgłoszonych przez zamawiającego usterek, dotyczących wykrytych niezgodności

oprogramowania ze specyfikacją lub błędów w funkcjonowaniu:

a. krytyczna – czas reakcji 8 godzin w dni robocze, 24 pozostałe, 48 godzin na

znalezienie workaround lub wgranie patcha, 72 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu,

b. zwykła – czas reakcji 48 godzin, 72 godzin na znalezienie workaround lub wgranie

patcha i 96 godzin na ostateczne rozwiązanie problemu”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się legitymuje się uprawnieniem

do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Gwarancja bankowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy

Pzp. Gwarancja winna wskazywać okoliczności, zaistnienie których spowoduje konieczność

zatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada 2009 roku

(sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając się co do treści gwarancji bankowej stwierdził, że

gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta

powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi bowiem

9

zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść

gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma

prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. I tak w treści

gwarancji winno znaleźć się zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, jeżeli

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie a także wówczas, gdy

wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

zawartych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Nie wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek

uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.

Zamawiający obowiązany będzie wykluczyć z postępowania wykonawcę, który przedłożył

taki dokument, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Dokument gwarancji mógłby zostać uznany za właściwy w sytuacji, gdy w jego treści nie

zostały wymienione wyżej wskazane okoliczności, ale zawarte zostało odniesienie do art. 46

ust. 4a i ust. 5 i zobowiązanie do zapłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w tych

artykułach. W gwarancji złożonej przez przystępującego takiego odniesienia również nie

było.

Na ogół zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informują

wykonawców o wymaganej treści dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych.

Może się jednak zdarzyć (tak, jak to miało miejsce w niniejszym przypadku), że w treści

specyfikacji zamawiający nie wymieni wszystkich, przewidzianych ustawą Pzp, przypadków

uzasadniających zatrzymanie wadium. Należy zatem zadać pytanie, czy wykonawca, który

przedłoży gwarancję o treści wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.

nie uwzględniającej wszystkich okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5, winien

zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp czy też nie

powinien ponosić konsekwencji spowodowanych dostosowaniem się do treści specyfikacji.

Zdaniem Izby nawet, gdyby zamawiający nie uwzględnił w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których stanowi art. 46 ustawy

Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym spoczywa

10

obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane

ustawą. Obligatoryjnym bowiem elementem treści gwarancji jest wskazanie

"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie

będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania

wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.

46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu

zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły

zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Wykonawcę, który

złożył taką „niepełną” gwarancję, należy zatem wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący warunków wsparcia technicznego Izba uznała za niezasadny. Izba

stwierdziła, że zamawiający ustanawiając wymóg zapewnienia wsparcia technicznego nie

określił jednocześnie warunków, na jakich wsparcie to powinno być wykonywane.

Zamawiający wręcz wskazał, że wsparcie techniczne winno odbywać się według warunków

producenta, co oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w ich precyzowaniu. Brak

wskazania jakichkolwiek (poza obowiązującym okresem czasowym) warunków wykonywania

wsparcia technicznego oznacza, że ich treść zawarta w dokumencie dołączonym do oferty

przystępującego, nie może rodzić dla niego negatywnych konsekwencji. W szczególności nie

można stwierdzić, że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Nie sposób bowiem mówić o takiej niezgodności w sytuacji, gdy

specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera żadnych, oprócz terminu,

postanowień w tym zakresie.

Izba nie podziela zarzutu odwołującego się, że warunki wsparcia technicznego

zaoferowane przez przystępującego zmieniają warunki serwisu gwarancyjnego, określone

przez zamawiającego w SIWZ. Warunki gwarancji zostały przez zamawiającego określone w

sposób precyzyjny i wykonawcy zaakceptowali je składając oferty w postępowaniu. Brak jest

podstaw do przyjęcia, że warunki te zostały przez przystępującego zmienione.

11

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

12