KIO 1315/12

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

WYROK

z dnia 6 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 22 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki

Katowice Spółka Akcyjna, 40-615 Katowice, ul. Generała Zygmunta Waltera

Jankego 13 – sygn. akt KIO 1315/12

B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39A (pełnomocnik

wykonawców), SNC-Lavalin Inc., Kanada, Quebec, H2Z 1Z3 Montreal,

René-Levésque Boulevard West, spółka Energomontaż Zachód Wrocław

z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-149 Wrocław, ul. Racławicka 15/19 – sygn.

akt KIO 1330/12

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Tauron Ciepło Spółka Akcyjna, 40-126 Katowice, ul. Grażyńskiego 49

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia ofert wstępnych złożonych przez Zakłady Remontowe Energetyki

Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód

Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą

w Katowicach i:

1

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących:

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach

i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC-

Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą

w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu – tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach

kwotę 47200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy), w tym:

A. kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) na rzecz odwołującego: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice

S.A. z siedzibą w Katowicach – stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

B. kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż

Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od

odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Zamawiający – Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach (następca prawny

Elektrociepłowni Tychy S.A. z siedzibą w Tychach, która wszczęła postępowanie) – prowadzi

w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem

fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami towarzyszącymi w

Elektrociepłowni Tychy S.A. (oznaczenie sprawy zamawiającego: EC/ZP/NZ/NI/2/9-2011).

Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z 16 września 2011 r. pod nr 2011/S_178-292861, z tym, że 14

września 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

i zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń. 15 września

2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej (www.ec-tychy.pl).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

15 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał faksem oraz drogą elektroniczną dwóm

wykonawcom spośród tych, którzy złożyli oferty wstępne: Zakładom Remontowym

Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcom wspólnie ubiegającym

się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu – odrębne pisma (datowane na 14 czerwca 2012 r.), z których

każde zawierało zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez tych wykonawców ofert

wstępnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zdanie drugie ustawy pzp.

22 czerwca 2012 r. Odwołujący: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.

z siedzibą w Katowicach (zwane również dalej w skrócie „ZREK”) wniósł drogą elektroniczną

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego

kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego, któremu

zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 57 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 87 ust 2 pkt 3 – przez jego

nieprawidłowe zastosowanie, a tym samym niepoprawienie omyłki Odwołującego

polegającej na niezałączeniu jednej (to jest trzeciej) strony Oświadczenia Wykonawcy o

spełnianiu wymaganych parametrów, podczas gdy omyłka ta nie powoduje istotnych

3

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

zmian w treści oferty, a treść oświadczenia w korespondencji z pozostałą treścią oferty

wstępnej Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to, że wszelkie wymagania

stawiane przez Zamawiającego, co do wymagań technicznych i paramentów

proponowanego rozwiązania, zostały przez Odwołującego spełnione.

2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec Odwołującego, a tym

samym odrzucenie złożonej oferty wstępnej, z powołaniem się na jej niezgodność z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „SIWZ” lub

„s.i.w.z.”), podczas gdy całościowa oferta przedstawionego rozwiązania prowadzi do

wniosku, iż niezgodność taka nie zachodzi, w szczególności zaś proponowane

rozwiązania odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, co do poziomu drgań, który

mają zapewnić dostarczane urządzenia.

3. Art. 87 ust. 1 – przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu Odwołującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wstępnej, w sytuacji gdy

Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty Odwołującego, i podjęciu od razu

decyzji co do odrzucenia złożonej oferty wstępnej, która spełnia wymagania SIWZ.

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

W punkcie H Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów

(zwanego dalej również w skrócie oświadczeniem) Odwołujący oświadczył, że: Poziom drgań

urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu nie przekroczy określonych

wartości wg Polskich Norm, nie załączając przy tym omyłkowo strony trzeciej oświadczenia.

Zamawiający w sposób nieuprawniony używa słowa wykreślenie, które miałoby miejsce

jedynie wtedy, gdyby Odwołujący fizycznie przekreślił tekst oświadczenia. Tymczasem

omyłkowo nie została załączona jedna ze stron. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie

wskazał w ten sposób na klasę drgań dostarczonych urządzeń. Tymczasem doszło tutaj

jedynie do zaistnienia omyłki, która nie wpływa na treść złożonej oferty wstępnej, gdyż

pozostałe jej postanowienia – w szczególności zaś specyfikacje techniczne – potwierdzają w

całości, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązania gwarantują spełnienie wymogów,

które Zamawiający przewidział na omyłkowo niezałączonej stronie oświadczenia.

Tekst oświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego w SIWZ zawiera błąd

wskazując na wymagania dotyczące klasy drgań, tymczasem przywołana norma PN-ISO

10816 definiuje Strefy klasyfikacyjne intensywności drgań (Strefa A-D) oraz klasy maszyn. Z

tego powodu w oświadczeniu Odwołujący w punkcie H, chcąc uniknąć niejednoznaczności,

4

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

wprowadził zapis: ... Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu

Kontraktu nie przekroczy określonych wartości wg Polskich Norm. W dalszej części

odwołania przyjęto jednak określenie użyte przez Zamawiającego, tj. klasa drgań, choć

prawidłowo powinno ono brzmieć: strefa drgań. [Odwołujący powołał się na strony 9, 10 i 15

Polskiej Normy PN-ISO 10816: 1998 „Drgania mechaniczne – Ocena drgań maszyny na

podstawie pomiarów na częściach niewirujących – Wytyczne ogólne, które załączył do

odwołania]

Powyższe wykreślenie w oświadczeniu, jak określił to Zamawiający, w żaden sposób

nie wpływa na gwarancje Odwołującego dotyczące poziomu drgań urządzeń, które mają być

dostarczone w ramach realizacji umowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jednym z

elementów oferty wstępnej była lista proponowanych odstępstw (załącznik nr 4.1, strona 22 i

n. oferty wstępnej), w której przedstawiona została propozycja zapisu do Tomu I, zeszyt 1.03

pkt 3.3, str. 6, która miała być przedmiotem dalszych negocjacji technicznych z

Zamawiającym. Tom I stanowiący element części II SIWZ – Specyfikacji Technicznej, w pkt

3.3. zatytułowanym Gwarancje Parametrów Technicznych i Dyspozycyjności, w tablicy 3.3.1.

(pkt 5.2) jednoznacznie wskazywał na charakterystykę drgań (bezwzględnych i względnych)

wymaganych przez Zamawiającego. Porównując poziom drgań mierzony wg Polskich Norm

określony przez Zamawiającego w tablicy 3.3.1 z poziomem drgań określonym w brakującej

stronie oświadczenia, należy zauważyć, że są to uregulowania identyczne. W sposób

logiczny implikuje to, że Odwołujący poprzez wskazanie w złożonym oświadczeniu na

zgodność drgań z Polskimi Normami niewątpliwie miał na myśli normy wymagane przez

Zamawiającego. Powyższe uzasadnia również treść pkt 9 tabeli listy odstępstw:

Lp. Lokalizacja zmiany Zeszyt/ Propozycja zmiany Uzasadnienie Rozdział /Strona

9 1.03 / 3.3 / 6 - drgania urządzeń w klasie B - drgania urządzeń w klasie A - usunięcie zapisu o pomiarze dotyczy urządzeń nowych,

drgań zgodnie z normą PN-ISO natomiast w okresie gwarancji 7919 urządzenia będą pracować jako

urządzenia dopuszczone do długotrwałego użytkowania czyli

Klasa B. - pomiar drgań zgodnie z normą

PN-ISO 10816 jest wystarczające dla poprawnej oceny stanu

urządzeń

Z powyższego jednoznacznie wynika, że celem Odwołującego było zapewnienie drgań

urządzeń w klasie A, skoro proponował w tym zakresie odstępstwo na rzecz klasy B. W

innym przypadku propozycja odstępstw wskazująca na ewentualne drgania urządzeń w

klasie B byłaby pozbawiona jakiegokolwiek sensu i sprzeczna z zasadami logicznego

5

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

rozumowania.

Na zapewnienie przez Odwołującego określonych przez Zamawiającego

uwarunkowań dotyczących poziomu drgań wskazuje także bezpośrednio treść Załącznika nr

8 Opis Rozwiązań Technicznych do złożonej oferty wstępnej. W punkcie nr 8 załącznika o

tytule: Gwarancje parametrów technicznych i dyspozycyjności (strona 830 i n. oferty) w

opisie rozwiązań technicznych zostały wskazane tablice Gwarantowanych Parametrów

Technicznych Grupy A, w których to, mając na uwadze zapisy SIWZ dotyczące poziomu

drgań dla urządzeń, wskazano określone poziomy drgań, zgodnie z obowiązującymi

normami, które są wymagane przez Zamawiającego. Wskazuje to jednoznacznie , że poziom

drgań będzie zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego normami. Powyższe ilustruje

tablica Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A (str. 831-832 oferty):

Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru Lp. Jedn. Wartość Technicznego Grupy A

5 Poziom drgań - Urządzeń i budowli będących w zakresie

Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału

3 Dla budowli: 5.1 - Zgodnie z obowiązującymi normami

Dla urządzeń: 5.2 - - drgania bezwzględne - Zgodnie z obowiązującymi normami

- drgania względne - Zgodnie z obowiązującymi normami

Jedynymi normami obowiązującymi w Unii Europejskiej pozwalającymi na ocenę

stanu dynamicznego maszyn poprzez ich ocenę drgań są normy PN-ISO 10816 i PN-ISO

7919. Postanowienia tych norm stanowią, że: a) PN-ISO 10816-1 Ocena drgań maszyn na

podstawie pomiarów na częściach niewirujących, pkt 5 – Kryteria oceny, ppkt 5.3.1 Strefy

klasyfikacyjne intensywności drgań: Strefa A: W tej strefie mieszczą się zwykle drgania

maszyn bezpośrednio po odbiorze eksploatacyjnym; b) PN-ISO 7919-1 Drgania

mechaniczne maszyn z wyłączeniem maszyn tłokowych – Pomiary drgań wałów wirujących i

kryteria oceny, załącznik A Ogólne zasady przyjmowania kryteriów oceny dla różnych typów

maszyn, pkt. A.2 Kryteria oceny, ppkt. A.2.1.1 strefy klasyfikacyjne: Strefa A: W tej strefie

mieszczą się zwykle drgania maszyn nowo oddanych do eksploatacji. Powyższe

postanowienia jednoznacznie określają poziom drgań, które winny gwarantować nowo

oddane i uruchomione urządzenia (a tylko takie urządzenia są montowane w przypadku

budowy bloku energetycznego). Jest to wymagana przez zamawiającego klasa drgań A.

Biorąc pod uwagę treść całej oferty wszelkie wymagania SIWZ zostały przez

Odwołującego spełnione. Mając to na uwadze Zamawiający jest uprawniony do

konwalidowania w swoim zakresie wątpliwości co do treści oświadczenia złożonego przez

6

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Odwołującego. Omyłkę popełnioną przez Odwołującego w zakresie prezentacji treści

oświadczenia należy uznać za omyłkę określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z omyłką mamy

do czynienia, gdy zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie bez udziału

wykonawcy, wykorzystując jedynie informacje zawarte w ofercie. W przedmiotowej sprawie w

praktyce możliwe jest ustalenie dokładnej treści oferty (oświadczenia) bez udziału

Odwołującego, który pominął element wymagany przez Zamawiającego, przez co nie

oświadczył wprost, że zrealizowany przedmiot zamówienia spełni parametr techniczny

określonego poziomu drgań dla urządzeń. Traktując jednak ofertę w sposób kompleksowy

niewątpliwe jest, że Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego co do parametrów

technicznych oferowanych rozwiązań. Uniemożliwia to odrzucenie przez Zamawiającego

oferty wstępnej. Sankcji odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ nie

można bowiem stosować w przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia omyłki

w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W takim wypadku należy mieć

na uwadze celowościową wykładnię prawa. W orzecznictwie wskazuje się na to, że:

Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w

sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy

należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu.

Z mocy przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy nie stanowią

inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem

zastosowanie także norma 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej

przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ

oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu

wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w

świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. [wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego

2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, publ. Lex nr 621254] Powyżej wyrażone stanowisko

koresponduje ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż sytuacja jest analogiczna: Odwołujący

nie złożył jednego z elementów dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, natomiast

pozostała treść oferty jest zgodna z SIWZ. W takiej sytuacji nie istnieje powód, który mógłby

być podstawą odrzucenia oferty wstępnej. Podstawa do ewentualnego odrzucenia oferty

wstępnej istniałaby dopiero w takiej sytuacji, gdyby z oświadczenia żądanego przez

Zamawiającego nie można byłoby ustalić treści, która pozwalałaby na ustalenie parametrów

wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.

7

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty w

razie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, nie dotyczy on jednak formalnej niezgodności,

jaka w zasadzie nastąpiła w przypadku nie załączenia przez Odwołującego jednej ze stron

oświadczenia. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jeśli sama treść oferty potwierdza spełnianie wymogów SIWZ.

Ponadto Zamawiający mając wątpliwość co do oferty Odwołującego, miał możliwość na

podstawie art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia,

zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty (także

co do tego, czy spełnia ona stawiane przez niego wymagania techniczne).

25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty 2012 r.) Odwołujący: wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwane również dalej w skrócie „Konsorcjum SNC-Lavalin”) –

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania

jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego,

któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 – wskutek przyjęcia nieuprawnionej interpretacji

treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, że ta nie zezwalała na wprowadzenie

zmian do treści wzoru Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych

parametrów, podczas gdy zmiany takie były dozwolone i oferta wstępna Odwołującego

odpowiada treści SIWZ, a więc nie zasługiwała na odrzucenie.

2. Art. 7 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 – będące

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przez niedozwoloną interpretację treści SIWZ

na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niezapisane intencje Zamawiającego,

prowadzącą do odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego – oraz naruszenie art. 7 ust. 1

w zw. z art. 58 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców

polegające na tym, że zapisy wstępnej SIWZ wymagające doprecyzowania i

uzupełnienia będą przedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami, podczas gdy

brak ich bezwzględnego potwierdzenia stał się przyczyną odrzucenia oferty wstępnej

Odwołującego.

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego i

8

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

nakazanie zaproszenia go do negocjacji.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący wprowadził zmiany w stosunku do propozycji Zamawiającego w zakresie

spełnienia następujących parametrów technicznych: poziomu hałasu (pkt G) – przez

ograniczenie gwarancji wyłącznie do hałasu emitowanego z obiektu będącego przedmiotem

kontraktu) oraz poziomu drgań (pkt H) – przez gwarancję maksymalnego poziomu drgań w

klasie B zamiast w klasie A (z wyłączeniem turbiny). Zmiany te zostały ujęte konsekwentnie

we wszystkich dokumentach, które odnosiły się do parametrów technicznych, a więc w

Specyfikacji Technicznej, w dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik A oraz w liście

odstępstw sporządzonej wg tabeli Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę wstępną z

uwagi na zmiany wprowadzone w Oświadczeniu Wykonawcy o spełnianiu wymaganych

parametrów (załącznik A), w zakresie pkt G (poziom hałasu) oraz punktu H (w zakresie

drgań) w stosunku do wzoru. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wstępnej

Odwołującego stwierdził, że Załącznik A – „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu

wymaganych parametrów” zawiera bezwzględne wymagania Zamawiającego dotyczące

parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, których spełnienie ma obowiązek

zagwarantować każdy z Wykonawców składających ofertę wstępną. W konsekwencji

Wykonawcy nie mogą wprowadzać w tymże oświadczeniu jakichkolwiek zmian.

Nieprawdą jest, że oferta wstępna Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż

nieprawdą jest, że SIWZ nie zezwalała na wprowadzanie zmian w Oświadczeniu Wykonawcy

o spełnieniu wymaganych parametrów. Po pierwsze – w treści SIWZ brak jest stwierdzenia,

że Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów zawiera bezwzględne

wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, ani

żadnego podobnego. Powyższe stwierdzenie jest nieuprawnioną interpretacją

Zamawiającego treści SIWZ dokonaną dopiero na etapie oceny ofert wstępnych.

Zestawienie powyższego z treścią zapisów Instrukcji Dla Wykonawców (dalej zwanej w

skrócie „IDW”) oraz kontekstem funkcjonalnym, w jakim wydany zostaje SIWZ na etapie

zaproszenia do składania ofert wstępnych w ramach postępowania prowadzonego w trybie

negocjacji z ogłoszeniem, nie budzi wątpliwości u Odwołującego, że zmiany zaproponowane

przez niego w treści oświadczenia były dozwolone i nie stanowiły o niezgodności oferty

wstępnej z SIWZ.

W tym wypadku SIWZ jest dokumentem złożonym z trzech części, z czego pierwsza

(IDW) zawiera wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób powinien przygotować ofertę, w tym

ofertę wstępną, która to oferta odnosić się będzie do dwóch pozostałych części

9

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

merytorycznych: specyfikacji technicznej oraz kontraktu. Wykonawca tak ustrukturalizowane

oświadczenie woli jakim jest SIWZ, traktować powinien kompleksowo, jako jedność (tak np.

wyrok Izby z 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 257/11). Jako że to zamawiający jest autorem

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to na nim spoczywa wypełnienie postulatu

jasności, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści

warunku lub wykazu żądanych dokumentów, nie stosuje się domniemania dotyczącego nie

wyrażonych zamiarów czy intencji zamawiającego a wątpliwości związane z treścią

wymagań wyjaśnia się na korzyść wykonawców. – wyrok Izby z 27 kwietnia 2009 r., sygn.

akt KIO 477/09. Zasadę tę odnieść należałoby także do postanowień SIWZ. Wykonawcy

mają więc prawo zakładać, że SIWZ jest dokumentem spójnym, umożliwiającym

przygotowanie oferty w sposób nie prowadzący do sprzeczności.

Drugim ważnym elementem towarzyszącym interpretacji SIWZ wydanej wraz z

zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jest jej charakter oraz cel jakiemu ona służy na

konkretnym etapie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Na tym

etapie nie precyzuje ona przedmiotu zamówienia, a jedynie dokonuje identyfikacji w

podstawowym zakresie. Zamawiający w SIWZ daje wyraz swojemu subiektywnemu

przekonaniu co do jakości i zakresu świadczenia, często bez weryfikacji faktycznych

możliwości uzyskania takiego świadczenia, co jest oczywiste, bowiem oferty wstępne służą

takiej weryfikacji. Jak słusznie stwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn.

akt UZP/ZO/0-508/07), przyjęcie stanowiska o ostateczności zapisów wstępnej SIWZ

podważa sens składania ofert wstępnych, ponieważ w istocie utożsamia specyfikację

wstępną ze specyfikacją ostateczną, a w konsekwencji ofertę wstępną z ofertą ostateczną.

Oferta wstępna jest stanowiskiem negocjacyjnym wykonawcy, które przedstawia możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia (patrz wyrok z 7 września 2010 r., sygn. akt KIO

1780/10). Nie jest ofertą wiążącą i nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do

skonkretyzowanego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie został on jeszcze

skonkretyzowany. Uczestnicy negocjacji z ogłoszeniem jak i dialogu konkurencyjnego

konkretyzują przedmiot zamówienia (tak: Maciej Gnela, O potrzebie usprawnienia

negocjacyjnych trybów zamówienia publicznego z zachowaniem konkurencyjności, referat na

IV konferencję naukową Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne

jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju.

Doświadczenie polskie i zagraniczne, wyd. UZP). Dlatego też oferta wstępna różni się

istotnie od oferty ostatecznej, na co uwagę zwraca ustawodawca, wprowadzając do ustawy

odrębny termin oferty wstępnej. Ustawodawca wprowadzając w art. 57 ust. 2 pzp odwołanie

do przepisów o ofercie nieprzypadkowo nakazuje te przepisy stosować odpowiednio.

10

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Odpowiednie stosowanie nakazuje uwzględniać okoliczność, że przywołane normy

zastosowane będę do jakiś innych przypadków niż te, dla których zostały one ustanowione.

Zgodność oferty wstępnej ze specyfikacją, o której mówi art. 82 ust. 3 pzp, musi więc

uwzględniać tę okoliczność, że oba dokumenty są materiałem wyjściowym do negocjacji i

jako takie, poza wyraźnie zastrzeżonym zakresem, muszą się od siebie różnić, w

przeciwnym razie nie byłoby podstaw do prowadzenia negocjacji.

Mając na uwadze te dwie okoliczności, śledząc zapisy SIWZ, ze względu na ich

literalne brzmienie oraz cel jakiemu służyły, a także kontekst w jakim zostały umieszczone,

należy dojść do następujących wniosków:

1. Specyfikacja Techniczna mogła być zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem

dowolnych zmian i uzupełnień. Innymi słowy, każdy wykonawca, mógł na dokumencie

Specyfikacji Technicznej dokonać poprawek w trybie red mark bez żadnych ograniczeń.

Powyższe potwierdza literalne brzmienie punktu 4 załącznika nr 2 do IDW. Podobnie brak

jest ograniczeń co do wprowadzanych zmian w treści dokumentu Specyfikacja Techniczna.

Zamawiający jeżeliby chciał mógł we wstępnej specyfikacji ograniczyć pole do prowadzenia

negocjacji zawierając stosowne zapisy bądź precyzując zapisy SIWZ w udzielanych

odpowiedziach. – wyrok z 8 maja 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. Wszystkie zmiany

wprowadzone przez wykonawcę w Specyfikacji Technicznej powinny były zostać

umieszczone w liście odstępstw. Odwołujący przygotował oba dokumenty – Specyfikację

Techniczną i listę odstępstw – zgodnie z żądaniami Zamawiającego, w tym wprowadził

zmiany w tabeli 3.3.1 Specyfikacji Technicznej, zawierającej parametry techniczne tożsame z

parametrami ujętymi w załączniku A.

Okoliczność ta nie jest kwestionowana, tym bardziej, że Zamawiający nie powołał się

na błąd Odwołującego w treści Specyfikacji Technicznej, polegający na niezgodności tego

elementu oferty wstępnej z SIWZ. Oznacza to, że Zamawiający uznaje, że dozwolone było

wprowadzenie takiej zmiany w dokumencie Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw.

Zatem Zamawiający uznał, że dozwolone jest proponowanie spełnienie parametrów w

sposób, jaki wynika z poprawek Odwołującego.

2. W tych okolicznościach Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o treści jak we

wzorze załącznika A, bez wprowadzania zmian do treści tego załącznika, identycznych jak

te, które znalazły się w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Gdyby Odwołujący nie

wprowadził takich zmian w załączniku A, jego oferta wstępna byłaby wewnętrznie sprzeczna.

Do takiej sprzeczności zmuszałaby Odwołującego treść SIWZ, jeśli by przyjąć, że załącznik

A należało podpisać bez wprowadzania w nim zmian.

Odwołujący nie miał wątpliwości co do sposobu przygotowania oferty wstępnej.

11

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Zamawiający żądał w punkcie 1 IDW sporządzenia oświadczenia w oparciu o załącznik A i w

formie zgodnej z wymogami IDW. Wg słownika języka polskiego opierać się na czymś

oznacza potraktować coś za podstawę w czymś; też: znaleźć w czymś swoje uzasadnienie,

motywację, punkt wyjścia. Forma zaś oznacza wygląd czegoś, przejaw czegoś, układ

skoordynowanych elementów, szablon (Słownik Języka Polskiego PWN www.sjp.pwn.pl). A

zatem słusznie Odwołujący przyjął, że jest związany formą tabeli, w której znaleźć się mają

określone w niej pozycje, w określonym tam szyku i że wzór załącznika A jest jedynie

szablonem, na którym powinien się oprzeć, a nie treścią oświadczenia, pod którym powinien

się podpisać.

Taka wątpliwość co do sposobu przygotowania załącznika A mogłaby powstać, gdyby

w punkcie 1 znalazł się zapis, że np. wykonawca powinien przedłożyć podpisany dokument o

treści i w formie zgodnej z załącznikiem A. Wówczas Odwołujący prawdopodobnie

dostrzegłby sprzeczność w wymaganiach Zamawiającego. Jednakże w sytuacji, gdy

Zamawiający wymagał dokumentu sporządzonego samodzielnie, w oparciu jedynie o

załącznik A, zgodny jedynie z formą przepisaną przez IDW (a zatem w formie tabeli),

Odwołujący przekonany był i jest, że naniesienie poprawek na wypełniony dokument

sporządzony w oparciu o załącznik A, którego forma (tabela) zgadza się z wymogami IDW,

spełnia zadość żądaniom Zamawiającego i wyłącznie takie sporządzenie tego dokumentu

jest i było poprawne.

4. Nawet gdyby uznać, że załącznik A oferty wstępnej powinien być sporządzony

zgodnie z pierwotną treścią załącznika A SIWZ, to ewentualna niezgodność załącznika A w

ofercie wstępnej polegająca na tym, że zawarta w załączniku treść została przekreślona i

uzupełniona, może być kwalifikowana jedynie jako niezgodność formalna. Taki ewentualny

błąd Odwołującego nie jest sprzecznością treści oferty wstępnej z SIWZ, ponieważ

zezwalała ona na złożenie propozycji zmienionych parametrów, czemu wolno było dać wyraz

w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Taki formalny błąd nie wypełnia dyspozycji art.

89 ust. 1 pkt 2 pzp i nie kwalifikuje oferty wstępnej do odrzucenia. Zgodnie z orzecznictwem

Izby, wyłącznie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego

przedstawionymi w SIWZ w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia

może być kwalifikowana jako niezgodność oferty z SIWZ. Decyzja zamawiającego o

odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi mieć uzasadnienie w

merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyroki Izby: z 23 lutego 2011 r., sygn. akt

KIO 297/11, z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2698/10). Niemniej jednak, o zgodności

treści oferty z treścią siwz nie decyduje miejsce wskazania wymaganych przez

12

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

zamawiającego informacji, ale to czy zostały one zamawiającemu podane zgodnie z

żądaniem. (…) Uchybienie, co do miejsca wskazania informacji, jest na pewno utrudnieniem

dla zamawiającego, który musiał zbadać całość oferty, aby sprawdzić, czy informacje zostały

zawarte, ale uchybienie to można traktować wyłącznie jako uchybienie co do formy, nie

mające wpływu na zakres zobowiązania przystępującego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 20

lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1427/10, KIO 1430/11).

5. Prawo Odwołującego do wprowadzenia przedmiotowych zmian, potwierdza

dodatkowo ich charakter. W punkcie G Odwołujący wpisał: Poziom hałasu na granicy

przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych. Podane limity hałasu dotyczą

hałasu emitowanego z nowego Bloku. Odwołujący wykreślił dalszą część zastrzeżenia: oraz

Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem Kontraktu oraz z pozostałych obiektów

Elektrociepłowni). W niniejszym zapisie stwierdzenie w nawiasie wyjaśnia, że gwarantowany

poziom hałasu ma się odnosić zarówno do hałasu emitowanego przez nowy blok

ciepłowniczy będący przedmiotem zamówienia i Elektrociepłowni, czyli istniejącego obiektu.

Profesjonalny wykonawca może zagwarantować maksymalny poziom hałasu w stosunku do

obiektu, który sam zrealizuje, natomiast w stosunku do obiektu, którego nie zrealizował i nad

którym nie sprawuje kontroli, może zagwarantować co najwyżej wówczas, gdy zna warunki w

jakich ta instalacja pracuje.

Kwestia ta była przedmiotem pytania do Zamawiającego: Prosimy o przedstawienie

badań dotyczących obecnego poziomu hałasu dla EC Tychy dla analizy możliwości

zagwarantowania poziomu hałasu na granicy EC Tychy. W odpowiedzi Zamawiający

wyjaśnił: Zamawiający informuje, że obecnie trwają inwestycje związane z modernizacją

kotła Cymic na kocioł biomasowy wraz z instalacją podawania biomasy oraz budowa nowego

kotła węgłowego WR 40. Ostatnie badania pomiaru hałasu przenikającego do środowiska

zostały wykonane w dniach 26/27.02.2012 r. przy pracującym bloku BC-35 (maksymalne

obciążenie) oraz pracujących urządzeniach: dwie celki i dwa wentylatory chłodni, wyłączony

był układ nawęglania oraz 2.03.2012 r. przy pracy kotła K4 (nie pracował blok BC-35).

Pomiary te są do wglądu u Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że rzeczywiste

pomiary hałasu będą znane po zakończeniu powyższych inwestycji. Zakłada się, że

inwestycje te zostaną zakończone do dnia 31.12.2012 r.

Wobec takiego stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest znany poziom

hałasu emitowany przez istniejące instalacje, do których odnosi się gwarancja, profesjonalny

wykonawca nie może zapewnić, że jego instalacja wespół z instalacją o nieznanej emisji

hałasu, pracować będzie w określonych warunkach. Zapewnienie takie byłoby całkowicie

bezpodstawne i obarczone ryzykiem, że nie zostanie dotrzymane. W tych okolicznościach

13

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

sposób (warunki) pomiaru hałasu emitowanego przez przedmiot kontraktu wraz z

instalacjami istniejącymi powinien zostać doprecyzowany w treści ostatecznej SIWZ. W

każdym razie kwestia ta z pewnością stałaby się przedmiotem negocjacji i w konsekwencji

wynik uzgodnień musiałby się znaleźć w doprecyzowanej lub uzupełnionej SIWZ w

rozumieniu art. 58 ust. 2 pzp, co jednocześnie nie prowadziłoby do istotnej zmiany

przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 59 ust. 2

pzp .

Druga zmiana w punkcie H Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie

przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm, polegała na tym, że w wierszu dla

urządzeń – Odwołujący zmienił gwarancję w ten sposób, że wg wskazanych norm

zagwarantował drgania w klasie B, zamiast w A, natomiast w zakresie klasy A dopuścił

mierzalność wyłącznie drgań turbiny. Zmiana ta wprowadzona została także do Specyfikacji

Technicznej i ujęta została w liście odstępstw. Konieczność wprowadzenia tej zmiany

wyniknęła z wiedzy Odwołującego o warunkach pracy pomp wody zasilającej, które

powodują drgania instalacji. Pompy wody zasilającej wszystkich znanych Odwołującemu

producentów spełniają wymagania w klasie A wyłącznie przy pomiarze w punkcie pracy

nominalnej. Każda zmiana warunków pracy w stosunku do pracy nominalnej może i

najczęściej powoduje wzrost wibracji, dlatego też dostawcy tych pomp nie dają gwarancji dla

poziomu drgań w klasie A tylko w klasie B.

Kwestia ta zdaniem Odwołującego musi stać się przedmiotem negocjacji, ponieważ

każdy profesjonalny wykonawca winien dostrzec brak praktycznej możliwości spełnienia

powyższego warunku w taki sposób jak został zapisany przez Zamawiającego. W efekcie,

konkluzje negocjacji będą musiały znaleźć swoje odzwierciedlenie w SIWZ. Zmiana taka,

podobnie jak zmiana dotycząca poziomu hałasu, będzie mieściła się dyspozycji art. 59 ust. 1

pzp i nie będzie prowadziła do naruszenia art. 59 ust. 2 pzp, a zatem będzie prawnie

dozwolona.

7. W związku z powyższym Odwołujący uprawniony był do złożenia oferty wstępnej,

w której zaoferował spełnienie parametrów zgodnie z ww. zmianami. Na tym właśnie bowiem

polega tryb przetargu negocjacji z ogłoszeniem, aby w zakresie dozwolonym przez prawo,

wykonawcy negocjowali warunki przyszłego kontraktu i tym samym wpływali na kształt

ostatecznej SIWZ i końcowych żądań Zamawiającego. Celem wyboru takiej procedury jest

bowiem możliwość uzyskania pełniejszego obrazu zamawianych dóbr lub usług, a także

zminimalizowanie ryzyka związanego z brakiem konkretyzacji przedmiotu zamówienia,

powzięcie informacji o dostępnych rozwiązaniach na rynku, możliwościach technicznych firm

profesjonalnych w danej branży i dopasowania oczekiwań Zamawiającego do możliwości

14

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

realizacyjnych.

Podstawowym celem przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z

ogłoszeniem jest możliwość negocjowania z poszczególnymi wykonawcami warunków

zamówienia. Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od dialogu

konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają

na celu umożliwienie zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie

możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. – Wyrok z 8 maja

2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. W tym samym wyroku Zespół Arbitrów podkreślił

konieczność odpowiedniego stosowania do ofert wstępnych przepisów art. 82 ust. 3 i art. 89

ust. 1 pkt 2 pzp dotyczących ofert. Odpowiednie stosowanie przepisu dotyczącego

odrzucenia oferty wstępnej z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ musi uwzględniać

charakter owej SIWZ, która nie jest specyfikacją ostateczną, ale bazową, do stworzenia w

wyniku negocjacji specyfikacji końcowej. Zamawiający może we wstępnej specyfikacji

ograniczyć pole do prowadzenia negocjacji zawierając stosowne zapisy w SIWZ. W

niniejszym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił, i efekt tego zaniechania nie może

obciążać Odwołującego. Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub

niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.

Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która

stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7. (....)

Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,

dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość złożenia oferty w sposób prawidłowy i

zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ, ale także będą mieli możliwość zweryfikowania

oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Tak stwierdzono w wyroku Izby z 13 grudnia 2010 r.,

sygn. akt KIO 2583/10.

8. Wprowadzone do wzoru załącznika A zmiany ze względów wskazanych przez

Odwołującego muszą stać się przedmiotem negocjacji. W sytuacji, gdy oferta wstępna

Odwołującego została odrzucona, Zamawiający będzie kontynuował postępowanie i będzie

uprawniony do negocjowania treści zapisów dotyczących parametrów określonych w pkt G i

H tabeli w pkt. 3.3.1 Specyfikacji Technicznej z pozostałymi wykonawcami, która jest

tożsama z treścią w pkt G i H Załącznika A. Skoro więc istnieje możliwość negocjacji tych

zapisów, których niepotwierdzenie w niezmienionej postaci stało się przyczyną odrzucenia

oferty wstępnej Odwołującego, to sytuacja taka jest naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady uczciwej

konkurencji bowiem jest różne traktowanie wykonawców znajdujących się w tej samej lub

15

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

podobnej sytuacji (wyrok Izby z 25 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 291/09). W tej sytuacji, w

obliczu istnienia w SIWZ zapisów wymagających negocjacji i zmiany, Odwołujący jest

pozbawiony możliwości tej negocjacji i złożenia ważnej oferty, inni zaś wykonawcy

uprawnieni będą do negocjowania tych zmian i złożenia ważnej oferty.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi

na odwołania.

27 kwietnia 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną pozostałym

wykonawcom biorącym udział w prowadzonym postępowaniu kopie odwołań wraz z

wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż żadne

z odwołań nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w

art. 189 ust. 2 pzp, a także wobec braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem

Stron, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący podtrzymali

wniesione odwołania, natomiast Zamawiający wniósł o ich oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w

odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu

orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mają interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę wstępną w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności objęte zarzutami

poszczególnych odwołań, narażają każdego z Odwołujących na szkodę z powodu utraty

możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w przeciwnym

16

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej

za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytań i odpowiedzi

dotyczącym treści s.i.w.z., ofert wstępnych Odwołujących, a także innych pism i dokumentów,

które zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia. Izba dopuściła także

wnioskowany przez Odwołującego Konsorcjum SNC-Lavalin dowód na okoliczność zmian treści

s.i.w.z. w zakresie wymagań dotyczących poziomu hałasu poziomu drgań urządzeń w innych

postępowaniach prowadzonych przez spółki z Grupy Tauron w postaci wyciągów z

dokumentacji:

– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Tauron Wytwarzanie

S.A. na Budowę nowych mocy w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. –

budowę bloku energetycznego o mocy 800 ÷ 910 ME na parametry nadkrytyczne w Elektrowni

Jaworzno III – Elektrownia II – w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część

elektryczna i AKPiA bloku (oznaczenie postępowania: 012/ZC/--01/DB/2010), tj. z:

1) s.i.w.z. wstępnej (str. 6-9 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz

wymagania techniczne Zamawiającego),

2) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, SNC-Lavalin Inc., Hitachi (str. 1208-1209),

3) s.i.w.z. ostatecznej (str. 6-10 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz

wymagania techniczne Zamawiającego)

– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Elektrownię

Stalowa Wola S.A. na Budowę bloku parowo-gazowego o mocy ok. 400 MWe z członem

ciepłowniczym w Elektrowni Stalowa Wola S.A., tj. z:

4) s.i.w.z. wstępnej (str. 7-11 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu),

5) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, Warbud (str. 421, 699 i 812),

6) s.i.w.z. ostatecznej (str. 12-15 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu)

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz

wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.

Izba ustaliła w uzupełnieniu okoliczności faktycznych przywołanych w odwołaniach:

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia składa się z następujących części, w

skład których wchodzą miedzy innymi następujące elementy:

17

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

– Część I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW), w tym między innymi:

– Załącznik nr 1 Wzór Formularza Oferty Wstępnej

– Załącznik nr 2 Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej

– Załącznik A do Opisu sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej – Wzór

oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów

– Część II – Specyfikacja Techniczna, zawierająca szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia, w tym między innymi:

– Tom I – Opis ogólny przedmiotu zamówienia

– Tom II – Wymagania techniczne

– Część III – Kontrakt, w tym między innymi Warunki Szczególne

W pkt 12 IDW Opis sposobu przygotowania oferty,

w pkt 1 Wymagania podstawowe:

– na wstępie zdefiniowano, że określenie „oferta” w rozumieniu niniejszego punktu oznacza

zarówno ofertę wstępną, jak i ostateczną.

– pkt 3) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ, a

treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ

– pkt 4) Część techniczna oferty wstępnej musi zostać sporządzona zgodnie z wytycznymi

zawartymi w Załączniku nr 2 do IDW – Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty

technicznej.

– ppkt 7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione

przez Wykonawcę i dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez Wykonawcę w formie

zgodnej z niniejszą IDW

w pkt 2 Forma oferty:

– pkt 1) Oferta musi być sporządzona w języku polskim, zgodnie z wzorem stanowiącym

załącznik nr 1 do IDW.

– pkt 5) Wszelkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany

wpisywanej przez siebie treści (czyli wyłącznie w miejscach, w których jest to dopuszczone

przez Zamawiającego) muszą być parafowane przez osobę (osoby) podpisującą

(podpisujące) ofertę.

Załącznik nr 2 do IDW zawiera m. in. następujące postanowienia:

– na wstępie – W ramach oferty wstępnej Wykonawca złoży część techniczną oferty

wstępnej na zadanie pn. (…), która będzie spełniać następujące wymagania:

– w pkt 1 W ramach oferty technicznej: Wykonawca przedłoży wypełniony przez Wykonawcą

18

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

dokument sporządzony w oparciu o załącznik A do niniejszego opisu sposobu przygotowania

oferty technicznej w formie zgodnej z wymogami IDW.

– w pkt 3: W ramach oferty technicznej wykonawca przedstawi listą proponowanych przez

siebie odstępstw od Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) wg poniższego wzoru (tabela).

[W zamieszczonym wzorze tabeli kolumny nazwano jak to powyżej opisano]

–w pkt 4: W ramach oferty technicznej Wykonawca przedstawi Specyfikacją Techniczną

(część II SIWZ) w formie pisemnej (PDF i wersja edytowalna) z naniesionymi przez

Wykonawcą w trybie zmian „red mark” uwagami do poszczególnych postanowień

Specyfikacji Technicznej (fragmenty wnioskowane przez Wykonawcą do usunięcia z tekstu

pierwotnego powinny mieć zmienioną czcionką na czerwoną i przekreślone, fragmenty nowe,

wnioskowane przez Wykonawcą do wprowadzenia powinny być wpisane czcionką niebieską)

oraz wypełnionymi miejscami pozostawionymi do uzupełnienia przez Wykonawcą. Zmiany w

tak przygotowanej Specyfikacji Technicznej będą zgodne z listą odstępstw przedkładaną

przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3 powyżej.

Załącznik A do Załącznika nr 2 do IDW zawiera gotowy wzór Oświadczenia

wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów o następującej treści: Przystępując do

złożenia oferty wstępnej w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w trybie

negocjacji z ogłoszeniem pn. (…) ogłoszonym przez Elektrociepłownię Tychy S.A. w imieniu:

[należało wpisać firmę wykonawcy] oświadczam, że przedmiot zamówienia zrealizowany

przez Wykonawcę spełni następujące warunki co do parametrów technicznych:.

Następnie zamieszczono tabelę, w której w 8 pkt (oznaczonych lit. A do H) opisano te

parametry. Punkty G i H zawierają następującą treść:

G. Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.

Podane limity hałasu dotyczą hałasu emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej

Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych obiektów

Elektrociepłowni): w punktach pomiarowych określonych w aktualnym pozwoleniu

zintegrowanym do wglądu u Zamawiającego: ≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w godzinach 6.00-

22.00), ≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w godzinach 22.00-6.00).

H. Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu mierzony

wg Polskich Norm

- Dla budowli: wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1 2008

- Dla urządzeń:

- drgania bezwzględne: Klasa A według norm: PN-ISO 10816-1: 1998, ISO 10816-2:2001,

ISO 10816-3:2009, ISO 10816-8 (dla pomp odśrodkowych); Klasa N dopuszczalna tylko dla

19

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

kruszarek

- drgania względne: Klasa A według norm: PN-ISO 791901:2001, ISO 7919-2:2001, ISO

7919-3:2009

Analogiczne wymagania wpisano w pkt 4 i 5 Tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry

Techniczne Grupy A znajdującej się Zeszycie 1.03 Gwarancje Parametrów Technicznych

i Dyspozycyjności z Tomu I Specyfikacji Technicznej.

W rozdziale 1 tego zeszytu określono, że w szczególności zakres odpowiedzialności

Wykonawcy obejmuje: 1. Dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów technicznych Grupy A.

Natomiast w rozdziale 3 tego zeszytu, w pkt 3.1 Wymagania ogólne, określono w pkt

1, że Wykonawca gwarantuje, że Blok osiągnie Gwarantowane Parametry techniczne Grupy

A (opisane w punkcie niniejszego Rozdziału 3.) podczas pomiarów przeprowadzonych w

trakcie Ruchu Próbnego, oraz że będą one utrzymane przez Blok w całym Okresie

Gwarancji.

Z kolei pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy

terenów chronionych, zawiera między innymi następujące regulacje:

1. Wykonawca gwarantuje, że w czasie pracy Bloku w pełnym zakresie obciążeń

eksploatacyjnych, równoważny poziom dźwięku pochodzący od Bloku wraz z pracującymi

wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni Tychy, na sąsiadujących z Elektrociepłownią

Tychy i nowym Blokiem terenach chronionych, będzie niższy od wielkości dopuszczalnych w

porze dnia i w porze nocy, określonych w tablicy 3.3.1. niniejszego rozdziały 3 i będzie

zgodny z obowiązującą dla Bloku decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych.

2. Wykonawca jest odpowiedzialny za uwzględnienie wszystkich czynników, które wpływają

na poziom hałasu na terenach chronionych sąsiadujących z Elektrociepłownią Tychy – w tym

istniejącej części Elektrociepłowni.

Wreszcie w pkt 3.3.5 Poziom drgań urządzeń i budowli, zamieszczono następujące

postanowienie:

1. Wykonawca gwarantuje, że poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie

Przedmiotu Kontraktu będzie spełniał wymagania Polskich Norm w tablicy 3.3.1 niniejszego

rozdziału 3.

W warunkach szczególnych kontraktu zdefiniowano, że „Kontrakt” oznacza Akt

Umowy, Ogólne i Szczególne Warunki Kontraktu, Specyfikację Techniczną i inne Załączniki

do Warunków Szczególnych Kontraktu, Aneks do Kontraktu, Formularz Oferty wraz z

Załącznikiem do oferty, pozostałe Dokumenty Ofertowe oraz inne dokumenty wymienione w

Akcie Umowy (o ile są).

20

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

W piśmie z 27 marca 2012 r. Konsorcjum SNC-Lavalin zadało następujące pytanie:

Biorąc pod uwagę tryb przetargu oraz zapisy art. 58 ust. 2 pzp uprzejmie prosimy o

informacje czy Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia

warunków umowy? Jeżeli tak prosimy o informację kiedy i w jakim trybie?

W piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):

Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu

przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Będą one prowadzone w trybie spotkań

Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie Zamawiającego. Dokładny tryb, miejsce i czas

takich negocjacji zostanie określony po złożeniu przez Wykonawców i ocenie przez

Zamawiającego ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu.

W piśmie z 29 marca 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie:

Prosimy uprzejmie o wyrażenie Państwa zgody na wprowadzenie ewentualnych zmian do

Cz.III.3 Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu w trybie „edycji zmian”.

W piśmie z 2 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział (Ad. 2.): Zamawiający wskazuje, że

zgodnie z art. 58 ust.2 Pzp, warunku umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą

zostać uzupełnione lub doprecyzowane w ramach prowadzonych negocjacji. Negocjacje

będą prowadzone w trybie spotkań Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie

Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje składania przez

Wykonawców Warunków Szczególnych Kontraktu z wprowadzonymi przez siebie zmianami.

W piśmie z 7 maja 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie: W

nawiązaniu do otrzymanych pism NI/2219/2012 z dnia 02.04.2012 oraz NI/2593/2012 z dnia

20.04.2012 prosimy uprzejmie o informację, w związku z napiętym proponowanym przez

Państwa harmonogramem negocjacji, czy dopuszczacie Państwo możliwość złożenia wraz z

ofertą wstępną uwag do Cz. III Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu.

Przekazanie w/w uwag pozwoliłoby, naszym zdaniem, na bardziej precyzyjne ustalenie

merytorycznego zakresu negocjacji.

W piśmie z 22 maja 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):

Zamawiający nie przewiduje składania wraz z ofertą wstępną uwag do części III.3 SIWZ –

Warunki Szczególne Kontraktu. Po dokonaniu oceny ofert wstępnych, a przed terminem

negocjacji Zamawiający poinformuje Wykonawców o możliwym zakresie negocjacji

Warunków Szczególnych Kontraktu.

21

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Izba ustaliła, że pytanie i odpowiedź przytoczone w odwołaniu Konsorcjum

SNC-Lavalin odpowiadają treści zawartej w pkt 74 B pisma Zamawiającego z 9 maja 2012 r.

Na stronie 19 i 20 oferty Konsorcjum SNC-Lavalin znajdują się między innymi

następujące informacje w tabeli listy odstępstw:

LP Lokalizacja zmiany Propozycja zmiany Uzasadnienie (Zeszyt/Rozdział /Strona)

9 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6 Drgania bezwzględne Wymaganie jest nie do Klasa A B według norm: zaakceptowania przez poddostawców

PN-ISO 10816-1: 1998

Drgania bezwzględne 10 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6 Wymaganie jest nie do Klasa A B według norm: zaakceptowania przez poddostawców

PN-ISO 10816-1: 1998 Wykonawca gwarantuje, że w Nie możemy gwarantować 13 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 6

czasie pracy Bloku w pełnym emitowanego hałasu za wszystkie zakresie obciążeń urządzenia. Pomiary hałasu

eksploatacyjnych, równoważny przedstawione przez klienta dotyczą poziom dźwięku pochodzący od jedynie bloku BC 35

Bloku wraz z pracującymi wszystkimi urządzeniami

Elektrociepłowni Tychy, na sąsiadujących

Wykonawca jest odpowiedzialny za 14 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 9 Nie możemy gwarantować hałasu uwzględnienie wszystkich emitowanego przez urządzenia nie

czynników, które wpływają na będące w zakresie odpowiedzialności poziom hałasu na terenach oferenta.

chronionych sąsiadujących z Elektrociepłownią Tychy – w tym

istniejącej części Elektrociepłowni.

Z kolei na stronach 110-111 tej oferty w tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry

techniczne Grupy A znajduje się następująca treść:

Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru Lp. Jedn. Wartość Technicznego Grupy A

Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.

Podane limity hałasu dotyczą hałasu emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej

Elektrociepłowni (z obiektów objętych 4 - przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych

obiektów Elektrociepłowni): Objaśnienia w punkcie 3.3.4 niniejszego rozdziału

3 ≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w

w punktach pomiarowych określonych w godzinach 6.00-22.00) aktualnym pozwoleniu zintegrowanym do wglądu 4.1.

≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w u Zamawiającego. godzinach 22.00-6.00)

Poziom drgań - 5 urządzeń i budowli będących w zakresie

Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm

22

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału 3

5.1 Dla budowli: - wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1 2008

5.2 Dla urządzeń: - - drgania bezwzględne - Klasa A B według norm:

PN-ISO 10816-1: 1998 ISO 10816-2:2001

ISO 10816-3:2009 ISO 10816-8 (dla pomp

odśrodkowych) Drgania turbiny w klasie A.

Klasa B dopuszczalna tylko dla kruszarek

Klasa A B według norm: - drgania względne - PN-ISO 791901:2001

ISO 7919-2:2001 ISO 7919-3:2009

Drgania turbiny w klasie A

Wreszcie na stronie 113 tej oferty, w pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych

do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych:

– w pkt 1 skreślenia frazy: wraz z pracującymi wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni

Tychy;

– skreślono w całości pkt 2

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, że odwołania zasługują na uwzględnienie.

Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwość wprowadzania zmian

do opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyż temu celowi, jak to

wynika z art. 58 ust. 2 pzp, mają służyć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy

złożyli oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie

szeroko w art. 59 ust. 2 pzp przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do

pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy

ustawy pzp przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez

zamawiającego w wyjściowej s.i.w.z. opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam

warunkami umowy, gdyż nie jest możliwa ich zasadnicza zmiana. Od strony podmiotowej

krąg wykonawców jest z kolei ograniczony prowadzoną w pierwszym etapie postępowania

kwalifikacją w oparciu o podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Z art. 58 ust. 1 pzp

23

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

wynika jednak kolejny etap kwalifikacji i potencjalne zawężenie kręgu wykonawców

biorących udział w negocjacjach, gdyż zamawiający ma prawo i obowiązek zaprosić do nich

tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Spośród

przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajduje między

odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Ta przesłanka odrzucenia oferty

powszechnie interpretowana jest w doktrynie i orzecznictwie przede wszystkim jako

niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji

w stosunku do wymagań przedmiotowych s.i.w.z. Zamawiający ma zatem obowiązek

odrzucić ofertę wstępną za niezgodność z treścią s.i.w.z., pomimo braku ostatecznego

kształtu któregokolwiek z tych oświadczeń woli. W przypadku oferty wstępnej można wręcz

mówić o ograniczonej mocy wiążącej tego oświadczenia woli wykonania zamówienia

przedmiotu zamówienia, już choćby z tego powodu, że nie zawiera ono ceny. Nawet gdyby

s.i.w.z. w wyniku negocjacji miała nie ulec zmianie (co świadczyłoby jednak o

nieuzasadnionym wyborze tego trybu), to oferta taka nie może zostać wybrana

i spowodować dojście do skutku odpłatnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przede wszystkim jednak w trybie tym, co do zasady, zamawiający mogą dopuścić

proponowanie w ofertach wstępnych zmian opisu przedmiotu zamówienia i warunków

umowy. Nie do zaakceptowania wydaje się sytuacja odrzucenia oferty wstępnej za

zaproponowanie zmian do przedmiotu zamówienia lub warunków umowy, które następnie

stałyby się przedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami i ostatecznie uległy zmianie

przed zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Okoliczności te przemawiają za

koniecznością zachowania ostrożności przy odpowiednim stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

– wyłącznie do przypadków, w których taka niezgodność z treścią s.i.w.z. już w przypadku

treści oferty wstępnej rzeczywiście zachodzi.

W niniejszej sprawie oferty wstępne zostały odrzucone z uwagi na wprowadzenie

przez Odwołujących zmian w przygotowanym przez Zamawiającego w załączniku A do

załącznika nr 2 do IDW s.i.w.z. wzorze oświadczenia o spełnianiu wymaganych parametrów.

Sam formularz został przygotowany w postaci nadającej się bezpośrednio do podpisania,

tzn. poza wpisaniem oznaczenia wykonawcy, wystarczyło złożyć podpis pod gotowym

tabelarycznym zestawieniem w 8 punktach, a tym samym oświadczyć, że zrealizowany przez

danego wykonawcę przedmiot zamówienia spełni parametry techniczne opisane w lit. od A

do H. Jednocześnie oświadczenie to wraz ze specyfikacją techniczną zawierającą zmiany

naniesione w trybie red mark oraz tabelarycznym zestawieniem tych zmian wraz z ich

uzasadnieniem – składają się łącznie na część techniczną oferty wstępnej. W ocenie Izby

sposób przygotowania oferty technicznej w załączniku nr 2 do IDW został uregulowany w

24

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

taki sposób, że nie wynikało z niego stanowcze wyłączenie z zakresu proponowanych zmian

parametrów opisanych w treści wspomnianego oświadczenia. Zawarte na początku

wymaganie przedłożenia dokumentu sporządzonego w oparciu o załącznik A w formie

zgodnej z wymogami IDW, jest na tyle ogólnikowe, że nie ogranicza sposobów zastosowania

się do niego wyłącznie do złożenia podpisu na przygotowanym formularzu. Jednocześnie

brak w pkt 1 załącznika nr 2 do IDW stanowczego sformułowania, że załącznik A zawiera

bezwzględne wymagane parametry niepodlegające zmianom. Również z zawartych w

kolejnych punktach wytycznych odnośnie sposobu nanoszenia zmian do opracowanej przez

Zamawiającego specyfikacji technicznej, nie wynika wyłączenie z zakresu rzeczowego zmian

jakichkolwiek parametrów technicznych w niej opisanych. Skoro Zamawiający nie wyłączył

możliwości nanoszenia w specyfikacji technicznej oferty wstępnej zmian dotyczących

parametrów wyszczególnionych także odrębnie w załączniku A, samo dokonanie zmian w

tym ostatnim dokumencie nie daje podstaw do stwierdzenia merytorycznej niezgodności

oferty wstępnej ze specyfikacją techniczną. W niniejszej sprawie nie ma nawet pewności, czy

Zamawiający taką niezgodność w ogóle stwierdził. Treść uzasadnień decyzji o odrzuceniu

ofert wstępnych ogranicza się do analizy niezgodności treści samych oświadczeń o

spełnieniu wymaganych parametrów, bez odniesienia się do treści pozostałych dokumentów

składających się na ofertę techniczną. Również pomimo podniesienia w obydwu

odwołaniach obszernej argumentacji powołującej się na istotne informacje wynikające z tych

dokumentów, Zamawiający na rozprawie nie odniósł się do niej w ogóle, poprzestając na

powielaniu i podtrzymywaniu treści zawiadomień o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie wyraził

zatem żadnych zastrzeżeń co do zaproponowania przez Odwołującego Konsorcjum SNC-

Lavalin w treści specyfikacji technicznej i wyszczególnienia na odrębnej liście takich samych

zmian jak te poczynione w treści załącznika A. Tymczasem rzeczywiście nie sposób

odmówić w tym przypadku wewnętrznej spójności ofercie, która konsekwentnie w każdym z

tych trzech dokumentów odzwierciedla w ten sam sposób proponowane przez Konsorcjum

SNC-Lavalin zmiany. W ocenie Izby nie ma natomiast znaczenia nielogiczna odwrotna

argumentacja z drugiego odwołania, jakoby z zaproponowanych zmian parametrów

specyfikacji technicznej miałoby rzekomo wynikać jednocześnie ich potwierdzenie w

niezmienionej postaci w treści niekompletnego oświadczenia załączonego do oferty wstępnej

Odwołującego ZRE. Istotne jest, że przez wskazanie lokalizacji i zakresu proponowanych

zmian (pkt 9 tabeli listy zmian), wiadomo co w istocie zaproponował Odwołujący ZRE w

swojej ofercie wstępnej w zakresie drgań dla urządzeń. Charakterystyczne jest również to,

że zaproponowanie w pkt poprzedzającym usunięcia zapisu o gwarancjach drgania budowli,

nie stało się przedmiotem żadnych zastrzeżeń. Zamawiający potwierdził wręcz na rozprawie,

25

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

że gdyby same oświadczenia miały treść zgodną z załącznikiem A, to nie miałby podstaw do

zakwestionowania prawidłowości złożonych ofert wstępnych

Okazuje się zatem, że w istocie oferty wstępne Odwołujących zostały odrzucone za

niedochowanie formalnego wymagania, które nie miało znaczenia dla możliwości oceny

merytorycznej zgodności treści tych ofert z treścią s.i.w.z. dotyczącą opisu przedmiotu

zamówienia. Skoro Zamawiający dopuścił proponowanie zmian specyfikacji technicznej

również w zakresie parametrów wymienionych w oświadczeniu, to nie może jednocześnie

skutecznie twierdzić, że wymagał od wykonawców zagwarantowania ich spełniania w

określonej przez siebie w załączniku A postaci. Izba zważyła, że tylko w przypadku

stanowczego określenia w s.i.w.z. wybranych parametrów z treści specyfikacji technicznej

jako niepodlegających zmianie w toku postępowania, odmienna propozycja ze strony

wykonawcy skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty wstępnej. Zamawiający ma prawo

określić swoje bezwzględne wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia również w

przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem – już w s.i.w.z., którą przesyła wraz z

zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Jest to równoznaczne z zakreśleniem w

prowadzonym postępowaniu skonkretyzowanych i węższych granic negocjacji w stosunku do

ogólnej regulacji art. 59 ust. 2 pzp. Prowadzenie dalszych negocjacji w zakresie parametrów

bezwzględnie obowiązujących, których niespełnianie skutkowało odrzuceniem ofert

wstępnych, prowadziłoby de facto do zakwestionowania zasadności czynności podjętych na

wcześniejszym etapie postępowania. Choć w ujęciu wąskim nie dochodziłoby w ten sposób

do odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, to jednak

godziłoby to w przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a

patrząc przez pryzmat całego postępowania, prowadziło również do ich nierównego

traktowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dokonał w s.i.w.z. wyraźnego zakreślenia

parametrów technicznych niepodlegających późniejszym negocjacjom, a na rozprawie

oświadczył wręcz, że nie wyklucza ich prowadzenia w jakimkolwiek obszarze dopuszczonym

przepisami ustawy pzp. Zamiar ten był wyrażany przez Zamawiającego już uprzednio w

treści odpowiedzi udzielnych na pytania do treści s.i.w.z. przesłanej wraz z zaproszeniem do

składania ofert wstępnych. Co prawda zadawane pytania dotyczyły ewentualnych zmian

warunków umowy, jednak w odpowiedzi zawartej w piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający

z własnej inicjatywy wskazał, że przewiduje negocjacje również w celu doprecyzowania lub

uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia. Nadto z wyciągów z dokumentacji (których

wiarygodność nie była kwestionowana przez Zamawiającego) innych podobnych

postępowań prowadzonych przez zamawiających z Grupy Tauron, wynika, że takie

negocjacje w obszarach dotyczących parametrów związanych z gwarancją poziomu hałasu

26

Sygn. akt: KIO 1315/12 KIO 1330/12

na przyległych terenach czy gwarantowanym poziomem drgań urządzeń, są normalną

praktyką. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji nie sposób przypisać oświadczeniu o

zachowaniu wymaganych parametrów decydującego znaczenia dla oceny merytorycznej

zgodności ofert wstępnych z treścią s.i.w.z. Jeżeli Zamawiający nie zmieni stanowiska i

odrzuci propozycje zmian tych parametrów w toku dalszych negocjacji, dalsze ich

podtrzymywanie przez Odwołujących narazi ich na ryzyko odrzucenia złożonych ostatecznie

ofert (kwestia zasadności merytorycznej zmian proponowanych przez Odwołujących

wykracza poza zakres rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie). Z kolei w razie zmiany tych

parametrów, oświadczenia pozostałych wykonawców, który nie zaproponowali zmian w tym

zakresie, przestaną ich wiązać, gdyż będą mieli oni prawo dostosować składane oferty do

ostatecznie obowiązujących wymagań technicznych. W każdym przypadku wykonawcy

mogą też uznać, że nie są zainteresowani składaniem ofert na takich warunkach, jakie

ostatecznie ustali Zamawiający. Również w takim przypadku zobowiązanie z oferty wstępnej

nie będzie miało żadnego znaczenia, gdyż wykonawcy nie mają obowiązku składać ofert

ostatecznych.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.

art. 57 ust. 2 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania, stąd działając na podstawie przepisów art. 192

ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku w obu

sprawach, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 i § 6

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego

kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożyły się wpisy uiszczone

przez każdego z Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty, w ramach których w obu

sprawach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt

sprawy rachunku (faktury VAT), z ograniczeniem jego wysokości do zgodnej z przepisem § 3

pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

27