KIO 1299/12

Sygn. akt: KIO 1299/12

Sygn. akt: KIO 1325/12

WYROK

z dnia 3 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda”

(sygn. akt KIO 1299/12),

B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we

Wrocławiu (sygn. akt KIO 1325/12),

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecki Port

Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Poczta

Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1299/12 i KIO 1325/12 po stronie

zamawiającego;

orzeka:

1. A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1299/12 i nakazuje

Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa - Modlin Sp. z o.o. w Nowym

Dworze Mazowieckim, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o.

o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność gospodarczą

1

pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” oraz dokonanie powtórnej oceny

ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony

osób i mienia na rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z

o.o., z uwzględnieniem tej oferty,

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/12;

2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o. o. w

Nowym Dworze Mazowieckim i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w

Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

„P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” i IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o we

Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin sp. z o. o. w Nowym

Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Art-Security Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz

Popenda” kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

…………………………

2

sygn. akt KIO 1299/12

KIO 1325/12

Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. w Nowym

Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług ochrony osób i mienia na

rzecz Spółki Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 20.03.2012 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2012/S 55-090267.

W dniu 15 czerwca 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Poczta Polska S.A. w Warszawie i STEKOP S.A. w Warszawie

(zwanych dalej „Konsorcjum Poczta Polska”) jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security

Group Sp. z o. o. w Warszawie i Mariusza Popenda prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą „P.H.U. ZBAR Mariusz Popenda” (zwanych dalej

„Konsorcjum Art.-Security”) jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ”).

sygn. akt KIO 1299/12

W dniu 21 czerwca 2012. r. Konsorcjum Art-Security wniosło odwołanie względem

czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu, iż swym

3

postępowaniem doprowadził do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż oferta złożona przez

Odwołującego nie spełnia kryteriów określonych w specyfikacji zamówienia i podlega

odrzuceniu, mimo że oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymagania

Zamawiającego, była zgodna z wymaganiami specyfikacji, a nadto zawierała

najniższą cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

• unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

• dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

• obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w punkcie II.2 informacji o wynikach

postępowania Zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę Odwołującego ze

względu na nie uzupełnienie w terminie braku polegającego na złożeniu prawidłowo

podpisanego dokumentu potwierdzającego umocowanie osób do złożenia oferty.

Tymczasem w podanym zakresie Odwołujący był wzywany do uzupełnienia braków

oraz złożenia wyjaśnień w dniu 6 czerwca 2012 i obowiązku tego dopełnił pismem z

11 czerwca 2012 r (w aktach sprawy).

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty oryginał pełnomocnictwa z

dnia 4 kwietnia 2012 r., udzielonego w imieniu ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o.

przez Pana Włodzimierza Chróścickiego oraz w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo-

Usługowego „ZBAR" Mariusz Popenda dla lidera Konsorcjum, tj. ART-SECURITY

GROUP Sp. z o.o. do reprezentowania wspólnie występujących wykonawców, jak

również każdego z nich z osobna w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający

dokonał analizy ww. pełnomocnictwa i stwierdził, iż nie spełnia ono wymogów

reprezentacji według aktualnego wpisu ART-SECURITY GROUP Sp. z o.o. w

Krajowym Rejestrze Sądowym.

W rejestrze przedsiębiorców, a także w umowie spółki ujawniony jest następujący

sposób reprezentacji: „Do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu Spółki

uprawniony jest Prezes Zarządu w przypadku Zarządu jednoosobowego, albo dwóch

członków Zarządu działających łącznie lub członek Zarządu działający łącznie z

4

Prokurentem w przypadku Zarządu wieloosobowego". W chwili składania oferty oraz

w momencie udzielania przedmiotowego pełnomocnictwa, a także obecnie Zarząd

spółki ART- SECURITY GROUP Sp. z o.o. składa się z jednej osoby, tj. Członka

Zarządu - p. Włodzimierza Chróścickiego.

Zamawiający w wyniku błędnej interpretacji przepisów Kodeksu spółek handlowych

(Dz. U. z 2000.94.1037 z późn. zm.) - „k.s.h." zarzucił Odwołującemu, iż wyżej

wymieniony sposób reprezentacji wyklucza podpisywanie w imieniu Spółki oraz

reprezentowanie Spółki we wszelkich czynnościach sądowych i pozasądowych przez

jedynego Członka Zarządu.

Powyższe twierdzenie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach oraz stoi w

rażącej sprzeczności z poglądami wyrażanymi przez doktrynę prawa handlowego, a

także orzecznictwo Sądu Najwyższego. Bezspornym jest, iż w przypadku zarządu

jednoosobowego jedyny Członek Zarządu, bez względu na „tytulaturę", jest

umocowany do składania w imieniu reprezentowanej przez niego spółki oświadczeń

zgodnie z przepisami k.s.h. Zgodnie z art. 205 § 1 k.s.h. „ Jeżeli zarząd jest

wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki

nie zawiera żadnych postanowień w tum przedmiocie, do składania oświadczeń w

imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarzadu albo jednego

członka zarządu łącznie z prokurentem."

Już pobieżna analiza omawianego przepisu prowadzi do prostego wniosku, iż

zakresem normy objęta jest sytuacja, gdy w skład organu spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością wchodzi więcej niż jedna osoba (vide - sformułowanie „jeżeli

zarząd jest wieloosobowy Przepisem tym wprowadzono normę o charakterze

dyspozytywnym (tj. dopuszczalnym jest jej modyfikacja na mocy umowy spółki) i

przewidziano, że jeśli umowa spółki nie stanowi odmiennie, to zastosowanie znajduje

dyspozycja zawarta w art. 205 § 1 k.s.h.

Bezspornym jest, iż w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja, iż u Odwołującego się

zarząd składa się z jednej osoby. Oznacza to zatem (i nie może być odmiennie

interpretowane), iż spółkę (Odwołującego) reprezentuje jedyny członek zarządu bez

względu stosowna nomenklaturę w zakresie nazewnictwa. Kodeks spółek

handlowych normuje sytuację prawną i kompetenqe członka zarządu w art. 204

k.s.h., który stanowi, iż w zakresie reprezentacji Spółki wobec osób trzecich członka

zarządu nie można ograniczyć. Jest to norma prawna ius cogens i uchylenie jej,

5

nawet umową spółki, jest prawnie bezskuteczne (Art. 204 § 1. Prawo członka

zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich

czynności sądowych i pozasądoiuych spółki. § 2. Prawa członka zarządu do

reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób

trzecich").

Podkreślenia wymaga, iż żaden z przepisów k.s.h. regulujący sposób reprezentacji

takiej spółki nie posługuje się pojęciem „prezes zarządu", co wynika z faktu, iż każdy

z członków organu spółki kapitałowej (tu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością)

posiada równy status i tożsame uprawnienia. Stanowisko prezentowane w niniejszym

odwołaniu - poza oparciem w przepisach k.s.h. oparte jest również na:

• fakcie, iż Sąd Rejestrowy dokonując zmiany wpisu w zakresie określenia

sposobu reprezentacji Odwołującego (ART-SECURITY Group Sp. z o.o.) nie zgłaszał

co do takiego sposobu reprezentacji żadnych zastrzeżeń, mimo, iż do jego

kompetencji należy badanie (w tym merytoryczne) składanych wniosków;

• stanowisku Sądu Najwyższego, który w ostanowieniu z dnia 6 kwietnia 2006 r.

(sygn. akt: II PZ 4/06) stwierdził co następuje: „Członek jednoosobowego zarządu

spółki z ograniczona odpowiedzialnością może samodzielnie udzielić

pełnomocnictwa procesowego (art. 204 § 1 k.s.h.)". Nadto, Sąd Najwyższy w tym

orzeczeniu ocenił, iż: stosownie do art. 204 § 1 k.s.h., prawo reprezentowania spółki

we wszystkich czynnościach sadowych i pozasądowych ma każdy członek zarządu.

Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to reprezentowanie spółki przez jedną osobę jest

oczywiste."

Powyżej cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego w całości potwierdza poglądy

Odwołującego, iż jedyny członek zarządu Odwołującego (mimo określenia go

mianem członka, a nie prezesa zarządu) był i jest uprawniony do samodzielnej

reprezentacji Odwołującego, w tym do udzielenia kwestionowanego obecnie przez

Zamawiającego pełnomocnictwa. Oznacza to również, iż stanowisko Zamawiającego

w przedmiotowej sprawie jest całkowicie pozbawione podstaw prawnych.

W uzupełnieniu do powyższego wskazano, iż w przedmiotowej kwestii stanowisko

Sądu Najwyższego podziela także doktryna, m.in. prof. Andrzej Kidyba, który wprost

stwierdza: Jeżeli zarząd jest jednoosobowy, to dosyć oczywiste wydaje sie

reprezentowanie spółki przez jedna osobę, a w dalszej części: po pierwsze, z

przepisu art. 205 § 1 k.s.h. wynika, że umowa może określać sposób reprezentacji

6

spółki, jeżeli zarząd jest wieloosobowy. A contrario, brak jest takiej kompetencji w

przypadku jednoosobowego określenia składu zarządu w umowie. (A. Kidyba,

Komentarz aktualizowany do art. 205 K.s.h., LEX 2012).

Odwołujący podniósł, iż wskazany w informacji z dnia 15 czerwca 2012 r. brak

oświadczenia o stanie obowiązywania danych zawartych w załączniku numer 5 na

dzień składania ofert nie może być uznany za brak powodujący odrzucenie oferty,

gdyż został on złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków jako

uzupełnienie i jedynie potwierdzał informacje zawarte w załączniku załączonym do

oferty. Co najwyżej ów brak może być traktowany jako oczywista omyłka pisarska,

która nie może stanowić o uznaniu oferty złożonej przez Wykonawcę za niezgodną

ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

sygn. akt KIO 1325/12

W dniu 25 czerwca 2012. r. Impel Security Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (zwana

dalej „Impel”) wniosła odwołanie względem czynności i zaniechać zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie

wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy: konsorcjum

POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony

KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o., oraz

wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.

Popenda,

3. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wybranego wykonawcy: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.,

4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,

W związku z powyższym wniesiono o:

7

1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A.

2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wybranego wykonawcy: konsorcjum

POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony

KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz

wykonawcy: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ZBAR M.

Popenda, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy,

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy:

konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., na podstawie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór

najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych

przez Wykonawców niewykluczonych.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono:

I.

Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy: konsorcjum

POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A., wykonawcy: Agencja Ochrony KOWALCZYK

Sp. z o.o., wykonawcy: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawcy:

konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M. Popenda, mimo że

Wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu.

1.

Zgodnie z pkt. 6.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy

nakładają obowiązek ich posiadania tj. koncesję wydaną przez Ministra Spraw

Wewnętrznych i Administracji na świadczenie usług ochrony osób i mienia

realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia

technicznego, uprawniającą do ochrony obiektów podlegających obowiązkowej

ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.

8

Dodatkowo w piśmie z 05 kwietnia 2012r. w odpowiedzi na pytanie nr 40

Zamawiający stwierdził, iż „zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie osób i

mienia koncesja zawiera określenie zakresu działalności gospodarczej i formy usług.

Na tej podstawie zamawiający będzie weryfikował zakres udzielonej koncesji.”

Odwołujący stwierdza, że żaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA

S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,

wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-

SECURITY Group Sp. z o.o., PHU ,.ZBAR‘’ M. Popenda nie przedstawił w swojej

ofercie koncesji, która zawierałaby adnotację, iż taki Wykonawca uprawnionych jest

do „ochrony obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy

z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia".

W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury

wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych, a

następnie wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4

ustawy prawo zamówień publicznych.

2.

Zgodnie z pkt. 6.2.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali wiedzę i

doświadczenie w zakresie wykonania usług odpowiadających przedmiotowi

zamówienia tj. wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony osób i mienia,

świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.

Odwołujący stwierdza, że żaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA

S.A., STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o.,

wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-

SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M. Popenda nie przedstawił w swojej

ofercie wykazu usług, który spełniłby powyższy wymóg. W szczególności żadna z

usług nie dotyczy usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Nie wynika z

nich również, iż dotyczą obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z

art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Żaden z

Wykonawców nie wykazał, iż obiekty znajdują się w ewidencji prowadzonej przez

wojewodów na podstawie przepisu art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia,

zgodnie z którym wojewodowie prowadzą ewidencję obszarów, obiektów i urządzeń

9

podlegających obowiązkowej ochronie, znajdujących się na terenie województwa.

Ewidencja ma charakter poufny.

W rezultacie Zamawiający zaniechał wobec tych Wykonawców procedury

wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy prawo zamówień publicznych,

zwłaszcza w kontekście art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, a następnie

wykluczenia tych Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy

prawo zamówień publicznych.

Odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:

1) Wykonawca konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. w wykazie

usług wymienił 9 usług. Z treści referencji dla wszystkich tych usług nie

wynika, iż obiekty chronione podlegają obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Usługa nr 8 (Bank

Spółdzielczy Piaseczno) dotyczy wartości ok. 6.800 zł. miesięcznie, zaś

usługa nr 9 (Bank Spółdzielczy w Mrągowie) dotyczy wartości ok. 3.850 zł.

miesięcznie, zatem obie usługi mają tak małą wartość porównując do wartości

niniejszego zamówienia publicznego, iż trudno powiedzieć, aby stanowiły

usługi, które według pkt. 6.2.2 SWIZ „odpowiadały przedmiotowi zamówienia”.

Usługi na rzecz jednostek wojskowych (nr 4, 5 i 6), jak również usługa na

rzecz Elewarr Sp. z o.o. (nr 7) nie dotyczą obiektów podlegających

obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o

ochronie osób i mienia.

Z treści referencji EUROPOLGAZ (nr 1, 2, 3) wynika, że usługa dotyczy

obiektów kategorii Ił szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności

państwa na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn.

09.11.2007r„ a zatem również nie stanowią obiektów podlegających

obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o

ochronie osób i mienia.

2) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. przedstawił w ofercie

wykaz 5 usług, z których żadna nie dotyczy obiektów podlegających

obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o

ochronie osób i mienia.

3) Wykonawca: KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. przedstawił w ofercie wykaz 5

usług, z których żadna nie dotyczy obiektów podlegających obowiązkowej

10

ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i

mienia.

Z treści referencji dla usługi nr 1 na rzecz ZWiK Łódź wynika, iż dotyczy

obiektów nie podlegających obowiązkowej ochronie na podstawie przepisu art.

5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.

Przy usłudze nr 2 na rzecz SPEC S.A. Wykonawca, mimo iż usługa

zakończyła się w dniu 30.04.2012r., przedstawił referencję z dnia

28.06.2010r., a zatem prawie 10 miesięcy przed zakończeniem realizacji

usługi. Referencja nie potwierdza zatem należytego wykonania

Przy usłudze nr 3 na rzecz PGNiG Wykonawca, mimo iż usługa zakończyła

się w dniu 31.07.2010r., przedstawił referencję z dnia 01.07.2010r., a zatem

przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie potwierdza zatem

należytego wykonania usługi.

4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR" M.

Popenda przedstawił w ofercie wykaz 4 usług, z których żadna nie dotyczy

obiektów podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z art. 5 ustawy z dnia

22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.

Nadto, przy usłudze nr 2 na rzecz CSWSM Łódź Wykonawca, mimo iż usługa

zakończyła się w dniu 31.12.2010r., przedstawił referencję z dnia

14.12.2010r., a zatem przed zakończeniem realizacji usługi. Referencja nie

potwierdza zatem należytego wykonania usługi.

3.

Zgodnie z pkt. 6.2.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy W ostatnich

trzech latach obrotowych osiągnął średni przychód netto ze sprzedaży w wysokości

nie mniejszej niż 2 000 000 zł. Zamawiający wymagał również według pkt. 6.12.2

SIWZ dokumentów finansowych za rok 2012 wskazujących na obrót w miesiącu

styczniu i lutym.

1) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. w swojej ofercie na

stronie 5 przedstawił oświadczenie o przychodach, które nie można

kwalifikować jako dokument finansowy za styczeń i luty 2012r. Wykonawca nie

przedstawił zatem wymaganych dokumentów finansowych i winien zostać

wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo

zamówień publicznych.

11

2) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.

Popenda w swojej ofercie nie przedstawił w tym zakresie wymaganych

dokumentów finansowych za rok 2012 i winien zostać wykluczony na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych.

4.

Zgodnie z pkt. 6.2.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej na kwotę nie niższą niż 5 000 000 zł, w tym co najmniej 1 000 000 na

jedno zdarzenie.

Zgodnie z pkt. 6.3.5. SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w

przypadku jej braku inny dokument potwierdzający że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zw. z

przedmiotem zamówienia.

Według odwołującego żaden z Wykonawców tj. konsorcjum POCZTA POLSKA S.A.,

STEKOP S.A., wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o., wykonawca:

KONSALNET Skoipion Sp. z o.o. oraz wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY

Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR“ M. Popenda nie przedstawił w swojej ofercie polisy,

która spełniłaby powyższy wymóg.

Według załącznika nr 1 do SIWZ ..Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem

zamówienia jest świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Spółki

Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o., obejmujące w szczególności

realizację zadań zapewniających ochronę lotnictwa cywilnego przed aktami

bezprawnej ingerencji.

W tym zakresie, odnośnie poszczególnych wykonawców, odwołujący wskazał:

1) Wykonawca: konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winien

zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo

zamówień publicznych, gdyż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z

treści dołączonej do oferty polisy TU: Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń

Wzajemnych; Ubezpieczony: Poczta Polska S.A.wynika brak ochrony

lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia. Ponadto

suma gwarancyjna wynosi 2 000 000 PLN - nie jest zatem spełniony warunek

posiadania polisy OC z sumą gwarancyjną w wysokości 5 min PLN. Z drugiej

12

polisy TU: Concordia Polska TU W; Ubezpieczony: STEKOP wynika również

brak w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia: ochrony lotnictwa cywilnego.

Suma gwarancyjna wynosi 3 000 000 PLN, jednak na żadnej z polis nie ma

adnotacji, iż jest to polisa nadwyżkowa względem drugiej polisy. Nie jest

zatem spełniony warunek posiadania polisy OC z sumą gwarancyjną w'

wysokości 5 min PLN.

2) Wykonawca KONSALNET Skorpion Sp. z o.o. winien zostać wykluczony na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych,

gdyż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.

6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści dołączonej do

oferty polisy TU: : Allianz; XL Insurance wynika brak ochrony lotnictwa

cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.

3) Wykonawca: Agencja Ochrony KOWALCZYK Sp. z o.o. winien zostać

wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy prawo

zamówień publicznych, gdyż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z

treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW wynika brak

ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do ubezpieczenia.

4) Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.

Popenda winien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4

ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt. 6.2.4 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Z treści dołączonej do oferty polisy TU: Concordia Polska TUW

wynika brak ochrony lotnictwa cywilnego w działalności zgłoszonej do

ubezpieczenia. Nadto na str. 26 oferty zamieścił aneks, z którego wynika (por.

pkt. 3), iż „ochrona ubezpieczeniowa nie obejmuje zobowiązań/ umów, których

przedmiotem jest ochrona fizyczna”(...)

5.

Zgodnie z pkt. 6.2.5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy posiadali środki

finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 300 000 złotych.

Wykonawca: konsorcjum ART-SECURITY Group Sp. z o.o., PHU „ZBAR” M.

Popenda winien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4

ustawy prawo zamówień publicznych, gdyż nie spełnia warunku udziału w

13

postępowaniu. Na str. 33 oferty Wykonawca przedstawił informację z banku WBS z

dnia 25.04.2012r. z której nie wynika ani zdolność kredytowa ani stan konta.

II.

Oferta konsorcjum POCZTA POLSKA S.A., STEKOP S.A. winna zostać odrzucona

na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych,

gdyż została podpisana przez osobę nieuprawnioną.

Na str. 3 oferty zostało zamieszczone wadliwe pełnomocnictwo, które zostało

złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Zgodnie z wymogiem Zamawiającego w pkt. 6.13.1 SIWZ wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia ustanawiają Pełnomocnika,

zwanego w niniejszej SIWZ Pełnomocnikiem, do reprezentowania ich w niniejszym

postępowaniu albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku, do oferty należy załączyć

stosowne pełnomocnictwo w' oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników

postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i

zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej określonym w art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

sygn. akt KIO 1299/12

W odwołaniu zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy,

zarówno co do opisu umocowania osób wykonujących czynności w postępowaniu po

14

stronie wykonawcy (podpisujących ofertę i wystawiających pełnomocnictwa), jak też

faktyczne podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego

– co zostało zreferowane powyżej.

Odrzucenie oferty wykonawcy sprowadza się w tym przypadku do zakwestionowania

przez zamawiającego możliwości działania spółki Art-Security przez jedynego

członka zarządu, niebędącego jednocześnie prezesem zarządu spółki, gdy

jednocześnie w umowie spółki (odzwierciedlonej stosownym wpisem w KRS)

zastrzeżono, iż w przypadku zarządu jednoosobowego, spółkę reprezentuje Prezes

Zarządu. Powyższe miało skutkować wadą pełnomocnictwa mocującego do

podpisania oferty, a w konsekwencji nieważnością samej oferty.

Na marginesie Izba zaznacza, iż zamawiający w odniesieniu do tak zakreślonych

powodów faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy, zastosował nieprawidłową

podstawę prawną. Wskazał mianowicie, iż odrzuca ofertę odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tymczasem powyższy przepis stanowi, iż

zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ

wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż

rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); a także dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać

może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,

opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, czyli wymagania, co

do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy lub sposobu składania, które

również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno

wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w

ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i

ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

15

Jakiekolwiek wymagania SIWZ dotyczące reprezentacji wykonawców w

postępowaniu lub wykazywania mocowania osób podpisujących oferty, nie są

postanowieniami SIWZ dotyczącymi sfery wzajemnych zobowiązań stron, i jako takie

nie mają nic wspólnego z treścią oferty, również podpisanej przez osobę

nieuprawnioną do działania w imieniu wykonawcy. Podstawą prawną odrzucenia

oferty złożonej bez należytego umocowania czy obarczonej inną wadą oświadczenia

woli, będzie natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, który stanowi, iż odrzuca

się ofertę nieważną na podstawie odrębnych przepisów (np. przepisów Kodeksu

cywilnego).

Odnosząc się natomiast do okoliczności wskazanych przez zamawiającego jako

powód odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdza, iż nieważność oferty w

związku z ich wystąpieniem nie zachodzi, a w konsekwencji oferta nie podlega

odrzuceniu z tego względu.

Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, dotyczące oceny sposobu

reprezentacji obowiązującego w spółce Art-Security, jako znajdujące oparcie w

przepisach Kodeksu spółek handlowych oraz zasadach korporacyjnego ładu, na

których straży przepisy K.s.h. stoją.

Zgodnie z Art. 204. § 1 K.s.h. prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i

jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.

Natomiast § 2 tego przepisu stanowi, iż prawa członka zarządu do reprezentowania

spółki nie można ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.

Ponadto według art. 205. § 1 K.s.h. jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób

reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie zawiera żadnych

postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki

wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka

zarządu łącznie z prokurentem.

W świetle zestawionych i odczytanych łącznie, norm wynikających z powyższych

przepisów, należy stwierdzić, iż w myśl art. 204 K.s.h. członkowie zarządu posiadają

pełne prawo do reprezentowania spółki, którego to prawa nie można ograniczyć ze

skutkiem wobec osób trzecich. Natomiast kompetencję do określenia w umowie

spółki zasad reprezentacji spółki przez zarząd, przyznano jedynie na wypadek

powołania zarządu wieloosobowego.

16

Jak słusznie zauważył odwołujący, wspierając się w tym zakresie powoływanym

orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, oczywistym jest, iż w przypadku zarządu

jednoosobowego, jego jedyny członek, niezależnie od noszonej tytulatury i

sprawowanej w zarządzie funkcji, uprawniony jest do prowadzenia spraw i

reprezentowania spółki.

Również same postanowienia umowy spółki w rozpatrywanym przypadku

powyższemu nie przeczą. Umowa spółki, tak jak każde oświadczenie woli, podlega

wykładni w myśl zasad wyrażonych w art. 65 K.c. Interpretując postanowienia umowy

spółki, co do jej reprezentacji w przypadku zarządu jednoosobowego, w świetle

przedstawionych wyżej regulacji K.s.h., a także wskazanych w K.c. okoliczności, w

których oświadczenie zostało złożone, zasad współżycia społecznego oraz

ustalonych zwyczajów, nie sposób przyjąć, że przez powołanie jednoosobowego

zarządu oraz brak mianowania jednego członka zarząd jego prezesem, przez tego

typu postanowienia umowne (nieprawidłowo odczytywane) uniemożliwiono w

rzeczywistości skuteczne działanie zarządu i prowadzenie spraw spółki.

W związku z powyższym pełnomocnictwo wystawione przez pana Włodzimierza

Chrościckiego uznano za skuteczne, a ofertę podpisaną i złożoną przez

ustanowionego przezeń pełnomocnika konsorcjum i spółki, za ważną.

Odnośnie wskazanego przez zamawiającego, niejako na marginesie informacji o

odrzuceniu oferty odwołującego, zarzutu, iż wykonawca uzupełnił załącznik nr 5 ze

wskazaniem wymaganych informacji, jednak nie zawarł oświadczenia, że taki stan

obowiązywał na dzień składania ofert, Izba stwierdziła, iż również w tym zakresie

odwołanie jest zasadne, a podstawa do odrzucenia oferty odwołującego nie

zachodzi.

Także w tym przypadku, tj. dla wskazanych przez siebie okoliczności faktycznych,

zamawiający dobrał błędną podstawę prawną eliminacji oferty wykonawcy z

postępowania. Mianowicie w przypadku niewykazania przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu (czego dotyczył wskazany zał. nr 5 do SIWZ) na

datę składania ofert, wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust.

2 pkt 4 Pzp. Postanowienia SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie

określają treści oferty i tym samym treść oferty nie może być z nimi niezgodna

(dokumenty służące wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie

stanowią treści oferty).

17

Natomiast oceniając okoliczności podniesione przez zamawiającego, Izba nie

stwierdziła, aby w przypadku wskazanego załącznika nr 5 przedłożonego przez

wykonawcę, a także co do informacji w nim zawartych, zachodziła wątpliwość, iż

potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu na datę inną niż data

składania ofert. W przypadku gdy zamawiający zwraca się o uzupełnienie

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który wprost stanowi jakiej daty uzupełniane

dokumenty mają dotyczyć, przyjąć można, iż każde uzupełnienie czyni powyższemu

zadość, chyba, że co innego wynika z jego treści lub konkretnych okoliczności danej

sprawy. Jakiekolwiek dodatkowe oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy w tym

przedmiocie są po prostu zbędne.

sygn. akt KIO 1325/12

Podając materialną podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia należy wskazać, iż

według art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a

zgodnie z pkt 3 tego przepisu z postępowania wyklucza się również wykonawców,

którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania.

Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż

zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą

rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.

Tak też dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek

prawny domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie

przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być

udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga

18

420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego

przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca złożył

nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także

mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy

ciężar dowodu wykazania złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik

postępowania spoczywał na odwołującym.

Odwołujący, co prawda formalnie podnosił jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt

4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania

warunków udziału w postępowaniu, ale w przypadku niektórych wykonawców

podnosił również, iż w ramach wykazywania spełniania warunków podali oni

nieprawdziwe informacje dotyczące obiektów podlegających obowiązkowej ochronie.

Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia

odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A

contrario Izba oddala odwołanie nawet gdy stwierdzi zasadność podnoszonych

zarzutów, a stwierdzone naruszenia nie miały wpływu na wynik postępowania.

Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co

następuje:

I.1

Przepisy ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r.,

Nr 145, poz. 1221 ze zm.) oraz aktów wykonawczych do tej ustawy nie wymagają

odrębnych adnotacji i zastrzeżeń w koncesji, o której mowa w art. 15 ust. 1 ww.

ustawy, dotyczących uprawnień do wykonywania czynności specjalistycznych

uzbrojonych formacji ochronnych. Tym samym złożone przez wskazanych

wykonawców koncesje uprawniają ich do pojęcia działalności w zakresie ochrony

obiektów podlegających obowiązkowej ochronie wskazanych w art. 5 ustawy z dnia

22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (oczywiście z zastrzeżeniem wypełnienia

wszystkich pozostałych warunków związanych z prowadzeniem działalności tego

typu, jak np. stosowne licencje pracowników ochrony, zezwolenia na broń wydane na

podstawie innych przepisów, etc.)

Odpowiedź na pytanie nr 40 powoływana przez odwołującego nie wnosi nic w tym

przedmiocie do sprawy. Zamawiający stwierdził tam tylko, iż uprawnienia do

19

wykonywania działalności gospodarczej w zakresie ochrony (zakres działalności i

formę usług) będzie weryfikował na podstawie udzielonej koncesji. To też

zamawiający uczynił stwierdzając, iż wykonawcy prawidłowo wykazali spełnianie

warunku udziału w postępowaniu określonego w cytowanym w odwołaniu pkt 6.2.1

SIWZ.

Izba potwierdza prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie, a odnośny

zarzut odwołania uznaje za niezasadny.

I.2.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, co do braku wykazania przez wykonawców

spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ (cytowany

w odwołaniu) wszyscy wskazani wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego z dnia 4 czerwca br., uzupełnili złożone przez siebie wykazy o

informację, iż wykazywane przez nich doświadczenie zostało nabyte na obiektach

podlegających obowiązkowej ochronie (stosowne uzupełnienia w tym zakresie

zostały wskazane przez zamawiającego na rozprawie). Tym samym wykonawcy

podali informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu

zgodnie z żądaniami zamawiającego, a więc wykazali jego spełnianie.

Natomiast odnośnie kwestionowania przez odwołującego prawdziwości tych

informacji, wskazać należy, iż swoich twierdzeń jakoby wykazywane przez usługi nie

były wykonywane na obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, odwołujący w

żaden sposób nie udowodnił.

W związku z powyższym zarzut braku wykazania przez wskazanych w odwołaniu

wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu uznano za niezasadny, a

zarzut podania nieprawdziwych informacji za nieudowodniony.

Dodatkowo, odnośnie pkt I.2.1) odwołania Izba wskazuje, iż zamawiający w ramach

warunku opisanego w pkt 6.2.2 SIWZ wymagał wykazania się wykonaniem lub

wykonywaniem tylko 3 usług w zakresie ochrony osób i mienia bez jakichkolwiek

wymagań, co do minimalnej wartości tych usług. Zamawiający w treści warunku

dokładnie opisał jakie usługi odpowiadają przedmiotowi zamówienia czyli jakich usług

wymaga: określił to po wskazaniu „tj.”. Znaczenie warunku udziału rekonstruuje się

na podstawie jego treści, a nie na podstawie treści opisu przedmiotu zamówienia.

20

Usługi na rzecz BS w Piasecznie i BS w Mrągowie wykazane przez Konsorcjum

Poczta Polska odpowiadały więc opisowi warunku udziału w postępowaniu.

I.3

Warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.3 SIWZ przytoczono w

odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.

I.3.1)

Wykonawca Agencja Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o. w ramach uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

złożonego zamawiającemu w dniu 12.06.2012 r. przedstawiła dokumenty finansowe

potwierdzające osiągane przychody za styczeń i luty 2012 r. Zarzutów dotyczących

dokumentów uzupełnionych w odwołaniu nie sformułowano.

I.3.2)

Wbrew twierdzeniom odwołania Konsorcjum Art-Security przedstawiło wymagane

dokumenty finansowe dotyczące spełniania ww. warunku (str. 56 i 57 oferty)

I.4

Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym przytoczył w odwołaniu adekwatne

postanowienia SIWZ dotyczące wymogu posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz

sposobu potwierdzania powyższego.

Zaznaczyć przy tym należy, iż w ramach treści warunku określonego w pkt 6.2.4

SIWZ zamawiający wymagał li tylko ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej, natomiast wyprowadzany przez odwołującego postulat

powiązania ubezpieczenia z przedmiotem zamówienia ma wynikać z pkt 6.3.5 SIWZ

dotyczącego dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunku.

Odnosząc się do zarzutów braku przedłożenia przez wskazanych wykonawców,

prawidłowych polis, zgodnych z wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iż

również ten zarzut jest niezasadny.

W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1

ustawy stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki, dotyczące:

21

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowe

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8

W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,

poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający może żądać

przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z

przedmiotem zamówienia.

Powyższe przepisy przesądzają o powiązaniu żądania przedstawienia polisy OC z

instytucją warunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacją podmiotowych cech

wykonawcy, warunkujących jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Za nietrafny należy uznać pogląd nakazujący w polisie żądanej na podstawie

przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, upatrywać ubezpieczenia wykonania przedmiotu

zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku

dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej

weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym

związanych.

Ponadto postulowane w przepisach rozporządzenia i postanowieniach SIWZ

powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej działalności oraz

przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku jak najbardziej miejsce. Przepisy nie

określają stopnia takiego „powiązania”. Natomiast niniejszy przedmiot zamówienia

obejmuje świadczenie usług ochrony osób i mienia, a wszystkie polisy przedkładane

22

przez wykonawców w ramach tego postępowania takiego zakresu działalności

dotyczą. Wskazane w § 1 ust. 1 pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach

siwz „powiązanie” nie może być w tym przypadku interpretowane jako wymaganie

pełnego ubezpieczenia przedmiotu zamówienia lub ubezpieczenie działalności

dokładnie w takim kształcie, w jakim jej prowadzenia wymagała będzie realizacja

danego przedmiotu zamówienia.

Natomiast odnośnie ubezpieczenia OC specyficznie zabezpieczającego m.in.

wykonanie tego kontraktu, zamawiający sformułował stosowne wymagania w pkt

13.2 SIWZ, zobowiązując aby przed zawarciem umowy wykonawca przedstawił

stosowną polisę w zakresie ochrony lotnictwa i portów lotniczych w myśl art. 22a ust.

2 ustawy o ochronie osób i mienia.

Tym samym w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

przedłożenia polisy, o której mowa w art. 22 ust. 2 ustawy o ochroni osób i mienia

zamawiający po prostu nie żądał. Natomiast wskazywani w odwołaniu wykonawcy

przedłożyli stosowne polisy dotyczące prowadzonej przez nich działalności w

zakresie ochrony osób i mienia, które w świetle sformułowanych w SIWZ warunków

udziału w postępowaniu wcale nie musiały konkretnie dotyczyć ochrony lotnictwa

cywilnego.

Dodatkowo, odnośnie poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje:

I.4.1)

Polisy przedstawione przez Konsorcjum Poczty Polskiej sumują się do wymaganej

kwoty 5 mln. zł ubezpieczenia, co dla wykazania spełniania przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu jest wystarczające.

I.4.4)

Ubezpieczenie przedłożone przez Konsorcjum Art-Security, jak najbardziej obejmuje

ubezpieczenie umów, których przedmiotem jest ochrona fizyczna. Odwołujący nie

zacytował w pełni powoływanej klauzuli aneksu, która w dalszej swej treści, po

cytacie urwanym przez odwołującego, stanowi: „(…), o ile w miejsce umowy na

warunkach zlecenia (starannego działania) ubezpieczony przyjął na siebie na

zasadzie ryzyka lub odpowiedzialności absolutnej zobowiązanie do osiągnięcia

23

rezultatu w postaci braku szkody w chronionym mieniu.” Tym samym z ochrony

ubezpieczeniowej wyłączono tylko rozszerzenia odpowiedzialność kontraktowej

wykonawcy

I.5.

Konsorcjum Arg-Security w ramach uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pismem z dnia 11.06.2012 r.

uzupełniło informację z banku WBS, potwierdzającą posiadane środki finansowe lub

zdolność kredytową wskazane w pkt 6.2.5 SIWZ.

Zarzutów odnośnie dokumentu uzupełnionego w odwołaniu nie sformułowano.

II.

W dniu 12.06.2012 r. Konsorcjum Poczta Polska uzupełniło oryginał pełnomocnictwa

wskazywanego przez odwołującego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

24

25