KIO 1295/12

Sygn. akt: KIO 1295/12

WYROK

z dnia 5 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawcę

PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-605 Gdynia, ul. Słoneczna 73

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lisków, 62-850 Lisków, ul. ks.

W.Bliźińskiego 56,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego

PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz ponowne badanie i ocenę ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,

2.kosztami postępowania obciąża Gminę Lisków, 62-850 Lisków, ul. ks. W.Bliźińskiego

56 i:

1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-605 Gdynia, ul. Słoneczna 73

tytułem wpisu od odwołania,

1.2. zasądza od Gminy Lisków, 62-850 Lisków, ul. ks. W.Bliźińskiego 56 na rzecz

wykonawcy PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 81-605 Gdynia,

ul. Słoneczna 73 kwotę 14 636 zł 00 gr (słownie: czternaście tysiące tysięcy

sześćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

1

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący: ………...……

2

Sygn. akt: KIO 1295/12

Gmina Lisków, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę kompleksu

sportowego w ramach programu MOJE BOISKO – ORLIK 2012 w Liskowie”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2012 r., poz. 147054.

W dniu 14 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 11 czerwca 2012 r.) zamawiający

poinformował wykonawcę PANORAMA II Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwanego dalej

„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z

uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zwaną dalej „SIWZ”, gdyż wykonawca nie załączył do oferty wypełnionych kosztorysów

ofertowych.

W dniu 21 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 18 czerwca 2012 r.) odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

20 czerwca 2012 r.) wobec czynności polegających na:

1. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego

przy braku wystąpienia przesłanek dokonania czynności odrzucenia oferty. Ponadto

oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w

postępowaniu, a odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.

2. w związku z pkt 1 również naruszeniu:

a) art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

b) art. 91 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która nie

jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, (oraz przyznanie ofercie 300 pkt

wobec 100 pkt możliwych wg informacji zawartych w SIWZ – rozdział IV),

c) oraz wszystkich innych przywołanych w dalszym

uzasadnieniu.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie decyzji wyboru oferty wykonawcy SODEX Sp. z o.o. z siedzibą w

Złotnikach,

2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3

3. wybór oferty odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu wg

kryteriów określonych w SIWZ

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż z treści SIWZ nie wynikał

obowiązek przedłożenia kosztorysu ofertowego, a wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 13 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” , pkt

2 zamieścił postanowienie, iż:

„Cenę oferty należy podać w formie wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 kodeksu

cywilnego). (…) Podstawą do opracowania ceny ryczałtowej jest dokumentacja projektowa i

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone przedmiary robót służą tylko

do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie są podstawą do wyliczenia ceny.

Zgodnie z istotą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót do wyliczenia ceny oferty

winien sporządzić wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej lub pomiarów z

natury. (…)”.

A ponadto w rozdziale 20 SIWZ „Załączniki do SIWZ” wyspecyfikował „Załącznik Nr 4

Przedmiar robót – kosztorys ofertowy do wypełnienia”.

Odwołujący w załączeniu do oferty nie złożył kosztorysu ofertowego.

Zamawiający, pismem z dnia 11 czerwca 2012 r., poinformował odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca

nie załączył do oferty wypełnionych kosztorysów ofertowych.

4

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwym jest, iż z treści SIWZ nie wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą

kosztorysu ofertowego. Nie został on bowiem określony w SIWZ, w tym ani w rozdziale 5

SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w

niniejszym postępowaniu wymaganych od Wykonawców”, ani też w rozdziale 6 SIWZ

„Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom zamawiającego”. Takiego obowiązku nie można wywieść również

z rozdziału 20 SIWZ „Załączniki do SIWZ”, w którym wyspecyfikowano załączniki do SIWZ, w

tym „Załącznik Nr 4 Przedmiar robót – kosztorys ofertowy do wypełnienia”. Użyte w jego

treści sformułowanie „Przedmiar robót – kosztorys ofertowy do wypełnienia” nie może być

utożsamiane z nałożeniem na wykonawcę takiego obowiązku. Obowiązki ciążące na

wykonawcach co do dokumentów, jakie zobowiązani są oni złożyć w danym postępowaniu

powinny być bowiem wyraźnie określone. Natomiast załączniki te, w tym także załącznik nr

4, określono jako „szczegółowy opis elementów przedmiotu zamówienia” (str. 7 SIWZ), a

więc elementy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Nie mogły więc stanowić podstawy

do uznania, iż mają one inny charakter niż wcześniej im przypisany. Oznacza to, że w

niniejszym stanie faktycznym sporny dokument (kosztorys ofertowy) niewątpliwie nie był

wymagany. Zamawiający nie zawarł bowiem w treści SIWZ jednoznacznych postanowień

dotyczących obowiązku jego złożenia wraz z ofertą. Tym samym odrzucenie oferty

wykonawcy, który tego rzekomego obowiązku nie wypełnił jest nieuprawnione. W niniejszym

stanie faktycznym wynagrodzenie ma bowiem charakter ryczałtowy. Wykonawca jest więc

zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją

projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Natomiast „załączone

przedmiary robót służą tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia i nie są podstawą

do wyliczenia ceny”. Podnoszone obecnie przez zamawiającego okoliczności mające

uzasadniać jego żądanie, tj. dofinansowanie inwestycji przez Ministerstwo Sportu i Turystyki,

jak i Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego i związane z tym obowiązki

dotyczące rozliczenia przedmiotowej inwestycji, nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający

powinien był bowiem zadbać o swoje interesy na wcześniejszym etapie postępowania i

stosowne postanowienia zawrzeć w treści SIWZ. SIWZ jest bowiem takim dokumentem w

postępowaniu, który ma decydujące znaczenie dla wykonawców, gdyż określa stawiane im

wymagania, zawiera opis przedmiotu zamówienia, wyznaczając jednocześnie zakres ich

obowiązków na etapie wykonania zamówienia. Dlatego też powinna ona być jednoznacznie

sformułowana, zaś wszelkie nieścisłości i braki nie mogą obciążać wykonawców. Tym

samym Izba uznała, iż nieuprawnionym było odrzucenie oferty odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

5

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu na posiedzenie Izby oraz

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i, ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł,

stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: …………..……

6