KIO 2280/13

Sygn. akt KIO 2280/13

WYROK

z dnia 7 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2013 r. przez

Sygnity S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Województwo Podlaski – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego

przy udziale Maxto Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Krakowie oraz Comp

S.A. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią a Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2280/13

Zamawiający - Województwo Podlaskie - Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego w

Białymstoku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem

jest wykonanie, dostawa, instalacja, wdro enie Szyny Danych, Elektronicznego Zarządzania

Dokumentami, Cyfrowego Urzędu oraz przeprowadzenie szkoleń.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2013/S 091-154954, dnia 11 maja 20132011/S 242-392692.

Wartość zamówienia jest większa ni kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.

11 ust. 8 Pzp.

13 września 2013 r. zamawiający przeprowadził procedurę prezentacji próbki systemu

zaoferowanego przez Sygnity S.A. w Warszawie – wykonawcy, który następnie 23 września

2013 r. wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z

przeprowadzeniem demonstracji próbki z naruszeniem zapisów specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, zwanej dalej równie „specyfikacją” określających procedurę

prowadzenia demonstracji;

art. 36 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 38 ust. 4 Pzp przez nieuzasadnioną modyfikację

treści specyfikacji w zakresie opisu przygotowania oferty i sposobu weryfikacji jej

treści w związku z prowadzeniem procedury demonstracji próbki w sposób

odbiegający od zasad określonych w Załączniku nr 7 do specyfikacji.

Odwołujący wniósł o:

nakazanie uniewa nienia czynności demonstracji próbki przeprowadzonych w −

odniesieniu do wykonawców, którzy zło yli oferty w postępowaniu;

opracowanie jednego scenariusza testowego lub scenariuszy testowych identycznych −

dla wszystkich wykonawców w celu przeprowadzenia demonstracji próbki, która

potwierdzi spełnianie zadeklarowanych wymagań w sposób równy przez wszystkich

wykonawców;

przeprowadzenie powtórnej demonstracji próbki według jednolitego lub jednolitych −

scenariuszy dla wszystkich wykonawców z uwzględnieniem procedury prowadzenia

demonstracji opisanej w Załączniku nr 7 do specyfikacji.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, e na podstawie całości Załącznika nr 7 mo na było

zało yć, e demonstracje będą prowadzone na podstawie scenariuszy testowych - jednego

lub kilku - takich samych dla wszystkich wykonawców. Za niezgodne ze specyfikacją uznał

przeprowadzenie demonstracji przez wykonawców na podstawie ró nych scenariuszy

testowych, jak równie sposób przydzielenia scenariuszy testowych wykonawcom w drodze

losowania, co do którego nie określono w Załączniku nr 7 adnej procedury. Odwołujący

ocenił, e przeprowadzenie demonstracji próbki w oparciu o ró ne scenariusze dla

wykonawców, być mo e nieporównywalne co do skali trudności oraz ilości zadań i kroków,

narusza nie tylko przyjęte i opisane przez zamawiającego zasady prowadzenia demonstracji,

ale równie wskazaną w art. 7 ust 1 Pzp, zasadę równego traktowania wykonawców i

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Wykonawcy MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. w Krakowie i COMP

S.A. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie specyfikacji oraz załącznika Nr 7 do specyfikacji Izba ustaliła, e w celu oceny

zgodności ze specyfikacją oferowanego rozwiązania, ka dy wykonawca, zobowiązany został do

przeprowadzenia demonstracji próbki załączonej do oferty (pkt 16 specyfikacji).

Zamawiający wymagał, aby oferowane oprogramowanie spełniało minimalne wymagania

określone w opisie przedmiotu zamówienia (parametry W). Wykonawca w formularzu ofertowym,

stanowiącym załącznik Nr 3 do specyfikacji miał wskazać wymagania deklarowane przez siebie

wymagania docelowe oprogramowania System Elektronicznego Obiegu Dokumentów

(parametry D) i wymagania opcjonalne oprogramowania System Elektronicznego Obiegu

Dokumentów (parametry O). W toku oceny ofert zamawiający przyzna punkty za wszystkie

wskazane parametry. Łączna waga parametrów D i O wynosi 29,6% oceny oferty (pkt 15

specyfikacji).

Zamawiający wskazał, e celem przeprowadzenia demonstracji jest sprawdzenie, czy

zadeklarowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym funkcjonalności oferowanego

systemu są zgodne ze stanem faktycznym, a sprawdzeniu podlegać miały jedynie te

funkcjonalności, które na dzień składania ofert oferowany system posiada (pkt 2 rozdziału I

Ogólne zasady).

Niepotwierdzenie w trakcie demonstracji oświadczeń wykonawcy co do właściwości (w tym

funkcjonalności) oferowanego Systemu Elektronicznego Obiegu Dokumentów, skutkować będzie

wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (pkt 5, rozdział I Ogólne zasady).

Zamawiający zastrzegł mo liwość sprawdzenia jedynie części zadeklarowanych przez

wykonawcę funkcjonalności (pkt 1 rozdziału VII Procedura przeprowadzania testów, zdanie

drugie).

Kolejność demonstracji próbki przez wykonawców zamawiający wyznaczał, w drodze losowania,

bezpośrednio po otwarciu ofert (pkt 7, rozdział I Ogólne zasady).

Zamawiający postanowił, e demonstracja próbki nastąpi przez realizację scenariuszy testowych

i sprawdzenie, czy próbkę cechują te funkcjonalności, które wykonawca potwierdził w formularzu

oferty i które są wymagane w specyfikacji (pkt 1 rozdziału VII Procedura przeprowadzania

testów, zdanie pierwsze).

Nadto zamawiający w rozdziale I Ogólne zasady, w pkt 9 zastrzegł, i z uwagi na równe

traktowanie wszystkich wykonawców zamawiający nie dopuszcza adnych odstępstw od

opisanego sposobu prowadzenia demonstracji.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania dotyczące demonstracji (pismo z 25 czerwca 2013

r.) W odpowiedzi 57 wskazał, e demonstracja próbki będzie odbywała się na podstawie

scenariuszy, które jednoznacznie wska ą czy próbka spełnia/nie spełnia wymagane przez

zamawiającego i zadeklarowane przez wykonawcę właściwości. Natomiast na pytanie 264 w

brzmieniu, czy zamawiający potwierdza, e demonstracja próbki dla wszystkich wykonawców

dokonywana będzie poprzez realizację tych samych scenariuszy testowych (opracowanych na

podstawie zadeklarowanych przez wykonawców funkcjonalności z oznaczeniem „W” oraz

wspólnej dla wszystkich wykonawców puli funkcjonalności z oznaczeniem „D”), zgodnie z

zasadą równego traktowania wykonawców, odpowiedział, e demonstracja próbki dokonana

będzie poprzez realizację scenariuszy testowych, opartych na funkcjonalnościach „W” oraz „D” i

„O”, a demonstracja zostanie przeprowadzona zgodnie z zasadą równego traktowanie

wykonawców.

Na podstawie protokołów demonstracji Izba ustaliła, e zamawiający przed przystąpieniem do

demonstracji prosił o wylosowanie scenariusza testowego demonstracji próbki, a ka da z próbek

została zabezpieczona, w ten sposób, e nie była dostępna zamawiającemu do dnia prezentacji.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, e scenariusze demonstracji zawierały takie samego

funkcjonalności W w stosunku do wszystkich wykonawców oraz funkcjonalności D wybrane spośród

funkcjonalności zadeklarowanych przez danego wykonawcę.

Oświadczenie to znajduje potwierdzenie w zestawieniu scenariuszy demonstracji zło onym na

rozprawie (zastrze onym jako tajemnica przedsiębiorstwa).

Izba zwa yła, co następuje:

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego oraz przystępujących i uznała, e odwołujący

wykazał przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, który

zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Skoro demonstracja próbki

oprogramowania ma na celu sprawdzenie zgodności oferty ze specyfikacją oraz weryfikacji

prawdziwości oświadczeń wykonawcy co do deklarowanych parametrów oprogramowania, to

wadliwość jej przeprowadzenia mo e doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego oraz

wykluczenie go z postępowania, co uniemo liwi odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Nie ma znaczenia, e wyniki demonstracji nie zostały jeszcze upublicznione przez

zamawiającego. W myśl art. 179 ust. 1 Pzp wystarczająca jest hipotetyczna mo liwość

poniesienia szkody przez wykonawcę, co mo e nastąpić, jeśli w czasie demonstracji próbki

odwołujący zostanie potraktowany gorzej ni konkurenci.

Niewątpliwie demonstracja stanowi element formalnej oceny ofert. Słusznym prawem

wykonawcy jest domaganie się, aby czynność badania ofert była przeprowadzana z

poszanowaniem zasady równego traktowania.

Mo liwość wniesienia odwołania wobec czynności badania ofert, w terminie liczonym od

powzięcia przez wykonawcę wiedzy o okolicznościach uzasadniających wniesienie

odwołania, wynika z art. 182 ust. 3 Pzp.

Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za bezzasadne.

Odwołujący nietrafnie zarzuca zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień załącznika nr

7 do specyfikacji skutkiem dokonanych czynności faktycznych (sposobu przeprowadzenia

demonstracji ).

Przede wszystkim, zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia

prowadzi się w formie pisemnej, więc ewentualne zmiany postanowień ogłoszenia o

zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane per facta

concludentia nie mogą wywierać skutków prawnych.

Oceniając czynności dokonane przez zamawiającego Izba bada, czy zamawiający postąpił

zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach postępowania. W kontekście zasad

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ocenie podlega zasadniczo to, czy

zamawiający w taki sam sposób zastosował postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji

wobec wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada równego traktowania wymaga, by

porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie

były traktowane w sposób identyczny, chyba e takie traktowanie jest obiektywnie

uzasadnione (tak m.in. w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości z 10 października 2013 r.

w sprawie C-336/12 Manova, z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03

Fabricom, wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 r. sygn. akt VII Ga

22/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 291/09).

Izba zwa yła, e zamawiający jednakowo potraktował wszystkich wykonawców. W toku

demonstracji zbadał bowiem funkcjonalności (parametry) wymagane (W) takie same w

odniesieniu do ofert wszystkich wykonawców, natomiast w odniesieniu do funkcjonalności

deklarowanych (D) badał tylko funkcjonalności zadeklarowane przez danego wykonawcę.

Nie mo na oczekiwać, e zamawiający pozwala na całkowicie indywidualny dobór

funkcjonalności docelowych i opcjonalnych oprogramowania System Elektronicznego Obiegu

Dokumentów i jednocześnie wybiera funkcjonalności, które będzie badał podczas

demonstracji. Skoro zamawiający do dnia demonstracji nie miał wiedzy, jakie funkcjonalności

docelowe i opcjonalne wybiorą poszczególni wykonawcy, wskazanie niektórych z nich nie tylko

byłoby nielogiczne, ale te mogłoby narazić zamawiającego na zarzut preferowania określonego

rozwiązania.

Brak naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez zamawiającego wyra a

się równie w tym, e zbadanie przez zamawiającego ró nych funkcjonalności

deklarowanych nie ma znaczenia dla oceny punktowej. Ocena merytoryczna, która nastąpi w

stosunku do ofert nieodrzuconych z postępowania, polegać będzie na przyznaniu

wykonawcy punktów za wszystkie funkcjonalności zadeklarowane w formularzu oferty.

Zamawiający nie przeprowadził demonstracji według innych reguł, ni ustalone w

specyfikacji. Mo liwość zbadania wybranych funkcjonalności i posłu enia się kilkoma

scenariuszami wynika wprost z postanowienia załącznika Nr 7 do specyfikacji. Jeśli zatem,

zdaniem odwołującego, realizacją zasady równego traktowania wykonawców byłby

scenariusz demonstracji taki sam dla wszystkich wykonawców, powinien bezpośrednio po

zamieszczeniu specyfikacji na stronie zamawiającego domagać się zmiany lub

doprecyzowania postanowienia pkt 1 rozdziału VII załącznika Nr 7 do specyfikacji.

Stanu sprawy nie zmieniły odpowiedzi zamawiającego z 25 czerwca 2013 r. Zamawiający nie

potwierdził, e demonstracja poszczególnych wykonawców będzie przebiegać według

takiego samego scenariusza i konsekwentnie mówił o scenariuszach demonstracji (liczba

mnoga). W takiej sytuacji wykonawca, który domaga się prowadzenia demonstracji przy

zastosowaniu scenariusza wspólnego dla wszystkich wykonawców, winien wnieść odwołanie

najpóźniej po udzieleniu przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 264.

Sposób prowadzenia przez zamawiającego procedury demonstracji w istocie wyeliminował

element subiektywizmu, który był wpisany w literalne brzmienie postanowienia pkt 1 rozdziału

VII załącznika Nr 7 do specyfikacji. Zamawiający zbadał takie same funkcjonalności

wymagane w odniesieniu do wszystkich wykonawców, a przez dopuszczenie mo liwości

losowania scenariuszy zawierających ró ne funkcjonalności deklarowane przez danego

wykonawcę, wyłączył mo liwość stronniczego potraktowania wykonawcy, zwłaszcza, e nie

miał mo liwości zapoznania się zawartością próbki przed demonstracją.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zapadło na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 Pzp – stosownie do wyników postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:...................................