KIO 2298/13

Sygn. akt: KIO 2298/13

Sygn. akt: KIO 2299/13

Sygn. akt: KIO 2320/13

WYROK

z dnia 17 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9 i 15 października 2013 r. w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2013 r.:

A. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Artur Z.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych

Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F.,

(3) EKO-TOM T. Sp. J., (4) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o.,

adres dla pełnomocnika: ul. Warszawska 2, 62-020 Swarzędz, ( sygn. akt KIO 2298/13)

B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Artur Z.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO

Marek F., (3) EKO-TOM T. Sp. J., adres dla pełnomocnika: ul. Warszawska 2, 62-020

Swarzędz, ( sygn. akt KIO 2299/13)

C. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)

REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych Vikom Iwona K., Rafał K. Sp. j.,

1

(3) Sita Zachód Sp. z o.o., (4) Henryk S., prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Alkom Firma Handlowo-Usługowa mgr in Henryk S., adres dla pełnomocnika:

ul. Górecka 104, 61-483 Poznań, ( sygn. akt KIO 2320/13)

w postępowaniu prowadzonym przez

Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. św.

Michała 43, 61-119 Poznań,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) FB SERWIS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Wielobran owe

AGORA sp. z o.o., (3) CESPA, Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares

S.A, adres dla pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających prZ.tąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2298/13 oraz KIO 2320/13 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1A. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (2)

EKO-TOM T. Sp. J., (4) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o.

1B. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J.,

1C. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych Vikom Iwona K., Rafał K. Sp. j., (3) Sita

Zachód Sp. z o.o., (4) Henryk S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Alkom

Firma Handlowo-Usługowa mgr in . Henryk S.

i nakazuje zamawiającemu:

- uniewa nienie czynności wyboru najkorZ.tniejszej oferty, na części objęte odwołaniem

2

- dokonanie wezwania konsorcjum FB SERWIS S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2)

Przedsiębiorstwo Wielobran owe AGORA sp. z o.o., (3) CESPA, Compañía Española de

Servicios Públicos Auxiliares S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp - do zło enia wyjaśnień, czy wskazana w ofercie baza magazynowo-

transportowa, zlokalizowana w Poznaniu przy ulicy Wieruszowskiej 12-16, spełnia warunek

udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 5.3 lit. c) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

- ponowne badanie i ocenę ofert.

2. kosztami postępowania obcią a:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Artur Z., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Artur Z.

(pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (2) EKO-TOM T. Sp. J., (4)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.

Warszawska 2, 62-020 Swarzędz,

- (1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J.,

- Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. św. Michała

43, 61-119 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia:

- (1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J., (4) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o., adres dla

pełnomocnika: ul. Warszawska 2, 62-020 Swarzędz,

- (1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J.,

i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

3

- (1) REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych Vikom Iwona K., Rafał K. Sp. j., (3) Sita

Zachód Sp. z o.o., (4) Henryk S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Alkom

Firma Handlowo-Usługowa mgr in . Henryk S., ul. Górecka 104, 61-483 Poznań tytułem

wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(1) Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J., (4) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o., ul.

Warszawska 2, 62-020 Swarzędz,

oraz od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

(2)Artur Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych Artur Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3)

EKO-TOM T. Sp. J., na rzecz

(3)Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. św.

Michała 43, 61-119 Poznań kwotę po 3 600,00zł, łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

2.3. zasądza od Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul.

św. Michała 43, 61-119 Poznań na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: (1) REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (pełnomocnik

wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych Vikom Iwona K.,

Rafał K. Sp. j., (3) Sita Zachód Sp. z o.o., (4) Henryk S., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Alkom Firma Handlowo-Usługowa mgr in Henryk S., adres dla

pełnomocnika: ul. Górecka 104, 61-483 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - prZ.ługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

4

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

5

Sygn. akt KIO 2298/13

Sygn. akt KIO 2299/13

Sygn. akt KIO 2320/13

Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”, ul. św.

Michała 43, 61-119 Poznań, zwany dalej „zamawiającym lub GOAP” prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i

transport odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych z nieruchomości

zamieszkałych i niezamieszkałych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych

selektywnie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych poło onych na terenie

Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 maja 2013 r. pod nr S 096-163919.

Informacja o wyniku postępowania została przekazana wykonawcom w dniu

18.09.2013 r. drogą elektroniczną.

Zamawiający podzielił przedmiotowe zamówienie na 23 sektory(części). Wykonawcy

mogli składać oferty na jeden bądź więcej sektorów.

Od dokonanego wyboru najkorZ.tniejszej oferty trzej wykonawcy biorący udział w tym

postępowaniu wnieśli w dniu 27 września 2013 roku, odwołania do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (dalej KIO). Przedmiotowe odwołania zostały zarządzeniem Prezesa KIO

skierowane do łącznego rozpoznania.

Odwołanie o syg. akt KIO 2298/13

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Artur Z.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Artur

Z. (pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność gospdoarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (2) EKO-TOM T. Sp. J., (4)

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Hemar Sp. z o.o., ul. Warszawska 2, 62-020

Swarzędz, we wniesionym odwołaniu - w zakresie części III zamówienia, zarzucili

zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności polegających na naruszeniu:

• art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum spółek:

S.A., Przedsiębiorstwo Wielobran owe AGORA Sp. z o.o., CESPA, FBSerwis

Compania Espaniola de Servicios Publicos Auxiliares S.A (dalej zwany „konsorcjum lub

wykonawca FBSserwis, bądź prZ.tepujący”)., mimo i zawiera ona ra ąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

• art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

6

spółek FBSerwis mimo i wyjaśnienia zło one przez Konsorcjum potwierdzają, e oferta

zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

• art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór jako najkorZ.tniejszej oferty

Konsorcjum spółek FBSerwis S.A która to oferta winna zostać odrzucona;

• oraz art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

w treści niniejszego odwołania, w wyniku czego zamawiający wymienionych

bezzasadnie wybrał ofertę Konsorcjum spółek FBSerwis S.A jako najkorZ.tniejszą.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

• uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia

czynności z dnia 18.09.2013r. o wyborze jako najkorZ.tniejszej oferty wykonawcy -

Konsorcjum: FBSerwis S.A., w zakresie części trzeciej zamówienia;

• przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;

• odrzucenie oferty wykonawcy - Konsorcjum FBSerwis S.A., z uwagi na okoliczność,

i zawiera ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- odrzucenie oferty wykonawcy - Konsorcjum FBSerwis S.A. ewentualnie

Ponadto odwołujący wniósł o:

• dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania przetargowego

• zobowiązanie zamawiającego do przedło enia Izbie, w charakterze dowodu

kompletnej dokumentacji przedmiotowego postępowania SZP.271.10.2013;

dopuszczenie dowodu z przesłuchania zamawiającego na okoliczność ustalenia •

kryteriów jakimi posłu ył się przy ocenie zło onych ofert, w zakresie zbadania

w szczególności w odniesieniu do oszacowanej przez siebie oferowanych cen,

wartości zamówienia oraz kwoty jaką zamawiający przewidział na jej realizację;

• powołania biegłego z zakresu wyceny usług odbioru odpadów komunalnych, na

ustalenia czy zakres rzeczowy oferty zło ony przez Wykonawcę - okoliczność

Konsorcjum FBSerwis S.A mo liwy jest do zrealizowania za wynagrodzeniem umownym

zaoferowanym przez ww. Wykonawcę, w kontekście zachowania uczciwej konkurencji;

Zamawiający w ustnej odpowiedzi na odwołanie na rozprawie wniósł o oddalenie

odwołania ze względu na fakt, e odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp warunkujących dopuszczalność zło enia odwołanie, a w przypadku nie

uwzględnienia tego wniosku o jego oddalenie jako niezasadnego.

W związku z faktem, e zarzuty przedmiotowego odwołania są zbie ne z treścią

niektórych zarzutów odwołania o sygn. akt – KIO 2320/13 to ze względu na łączne

rozpoznawanie wniesionych odwołań, szczegółowa argumentacja odwołującego jak i

zamawiającego zostanie przedstawiona przy rozpoznawaniu odwołania – KIO 2320/13.

Do przedmiotowego postępowania skutecznie prZ.tąpił wykonawca Konsorcjum

7

FBSerwis S.A który zarówno w zło onym piśmie procesowym, jak i argumentacji

prezentowanej na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez zamawiającego i wniósł

o oddalenie odwołania.

odwołanie o sygn. akt KIO 2299/13

W zakresie tego odwołania wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia (konsorcjum trzech wykonawców): (1) Artura Z., prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Artur Z.

(pełnomocnik wykonawców), (2) Marek F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Komunalno-Transportowe ORDO Marek F., (3) EKO-TOM T. Sp. J., adres

dla pełnomocnika: ul. Warszawska 2, 62-020 Swarzędz, we wniesionym odwołaniu w

zakresie części XVI zamówienia zarzucili zamawiającemu -, naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-

Transportowego ALTRANS Andrzej L. pomimo, i oferta Przedsiębiorstwa

Usługowo-Transportowego ALTRANS Andrzej L. nie spełnia wymagań określonych przez

Zamawiającego w pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ (posiadanie wiedzy i doświadczenia), oraz tabeli

stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ (wykaz usług), a zatem oferta jest niezgodna z SIWZ,.

- ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się powy szego zarzutu - art. 26 ust. 3 w

zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwa Usługowo-

Transportowego ALTRANS Andrzej L. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, i

zło ona oferta spełnia wymagania Zamawiającego zgodnie z pkt 5.1 ppkt 4 oraz pkt 6.1 h

SIWZ (sytuacja ekonomiczno-finansowa - wykazanie wysokości posiadanych środków

finansowych lub zdolności kredytowej)

- art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-

Transportowego ALTRANS Andrzej L. pomimo, i oferta Przedsiębiorstwa

ALTRANS L. nie wymagań Usługowo-Transportowego Andrzej spełnia

określonych przez Zamawiającego w pkt 5.1 ppkt 4 oraz pkt 6.1 h SIWZ (sytuacja

wykazanie ekonomiczno-finansowa - wysokości posiadanych środków finansowych

lub zdolności kredytowej) a zatem oferta jest niezgodna z SIWZ,

- ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się powy szego zarzutu - art. 26 ust. 3 w

zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwa

Usługowo-Transportowego ALTRANS Andrzej L. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających, i zło ona oferta spełnia wymagania Zamawiającego

zgodnie z pkt5.1 ppkt 4 oraz pkt 6.1 h SIWZ (sytuacja ekonomiczno-finansowa -

wykazanie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej)

• art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z

8

naruszeniem wy ej wymienionych przepisów ustawy,

Odwołujący podnosząc powy sze zarzuty wniósł o:

• uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia

czynności z dnia 18.09.2013r. o wyborze jako najkorZ.tniejszej oferty (część XVI

zamówienia)

• przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,

• odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Transportowego ALTRANS Andrzej

L.,

• dokonanie wyboru oferty najkorZ.tniejszej,

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania ze względu

na fakt, e odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

warunkujących dopuszczalność zło enia odwołanie, a w przypadku nie uwzględnienia tego

wniosku o jego oddalenie zarzutów odwołania jako niezasadnych.

W zakresie odwołania wykonawcy (sygn. akt KIO 2230/13) – konsorcjum

REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo

Usług Komunalno-Transportowych Vikom Iwona K., Rafał K. Sp. j., (3) Sita Zachód Sp. z

o.o., (4) Henryk S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Alkom Firma Handlowo-

Usługowa mgr in Henryk S., adres dla pełnomocnika: ul. Górecka 104, 61-483 Poznań,

zwane dalej jako odwołujący „Remondis” wniosło odwołanie od czynności wyboru

najkorZ.tniejszej oferty na części zamówienia – I; II; VI; IX; i X

Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegających na :

1. Zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załącznika nr 4 do wyjaśnień w

sprawie ra ąco niskiej ceny zło onych zamawiającemu przez Konsorcjum FBSerwis pismem

z dnia 23 sierpnia 2013 r.,

2. Wyborze w częściach I, II, VI, IX i X oferty zło onej przez Konsorcjum firm w składzie:

FBSerwis S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Wielobran owe Agora Sp. z o.o., CESPA,

Compania Espaniola de Servicios Públicos Auxiliares (dalej jako „Konsorcjum FBSerwis”)

jako oferty najkorZ.tniejszej, pomimo e oferta ta

a. zawiera ra ąco niską cenę i

b. została zło ona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

c. została zło ona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Powy szym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503

ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrze onego jako

9

tajemnica przedsiębiorstwa załącznika nr 4 do wyjaśnień zło onych przez Konsorcjum

FBSerwis S.A. w sprawie ra ąco niskiej ceny, pomimo e nie wystąpiły przesłanki do

zastrze enia tej części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia

oferty zło onej przez FBSerwis S.A., pomimo e oferta ta zawiera ra ąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zło onej przez

e zło enie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej Kosorcjum FBSerwis S.A., pomimo

konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez

sprzeda usług poni ej kosztów ich świadczenia;

4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

FBSerwis S.A., pomimo e wykonawca ten zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na

wynik prowadzonego postępowania;

5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis S.A.

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w do

postępowaniu (określonych w uzasadnieniu odwołania), pomimo e zło one wraz z ofertą

dokumenty nie są wystarczające dla uznania, e Konsorcjum FBSerwis wykazało spełnianie

warunków udziału w postępowaniu;

6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających

udzielenie zamówienia się o

W związku z powy szym wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w niniejszym

odwołaniu,

- wykluczenie Konsorcjum FBSerwis S.A. z udziału w postępowaniu,

- odrzucenie oferty zło onej przez Konsorcjum FBSerwis S.A.,

- dokonanie wyboru jako najkorZ.tniejszej oferty Odwołującego

ewentualnie - w przypadku uznania przez KIO, i oferta zło ona przez Konsorcjum

FBSerwis nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu - nakazanie zamawiającemu

powtórzenia badania i oceny ofert w tym wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie

wskazanym w niniejszym postępowaniu;

2. o odtajnienie załącznika nr 4 do wyjaśnień Konsorcjum FBSerwis składanych w

sprawie ra ąco niskiej ceny i przeprowadzenie z niego dowodu na rozprawie.

Zarówno zamawiający jak i prZ.tępujący po stronie zamawiającego konsorcjum

FBSerwis podobnie jak w powy szych odwołaniach wniósł o oddalenie odwołanie z powodu

10

braku interesu w uZ.kaniu zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody. W przypadku nie

uwzględnienia tego zarzutu wnieśli o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po

zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak

równie po zapoznaniu się z ka dym z odwołań, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie,

stanowiskiem odwołującego, zamawiającego oraz prZ.tępującego konsorcjum, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak te stanowisk stron zło onych na piśmie i ustnie do protokołu

w toku rozprawy, ustalił i zwa ył, co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, e nie została wypełniona adna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek

z odwołań. Izba ustaliła równie , e wniesienie środków ochrony prawnej w tym i prZ.tąpień

nastąpiło z zachowaniem terminów na ich wniesienie. Odwołania, wobec nie stwierdzenia

braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegają

rozpoznaniu.

Następnie skład orzekający Izby wskazuje, i Izba z urzędu w ka dym rozpatrywanym

przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków

ochrony prawnej. Jedną z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w

uZ.kaniu zamówienia. Stanowi on materialno-prawną przesłankę, co oznacza, i odwołanie

(w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie

odwoławcze jest prowadzone, jednak e w przypadku braku istnienia interesu w uZ.kaniu

zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem

środki ochrony prawnej prZ.ługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorZ.tania z

drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich

wnoszeniu.

W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powy sze

jest podyktowane faktem, i wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia

czynności podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorZ.taniu z drogi

odwoławczej. Wobec powy szego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia

interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej.

Odnośnie wsZ.tkich odwołań objętych niniejszym postępowaniem odwoławczym

zarówno zamawiający jak i prZ.tępujący podnieśli zarzut braku spełniania przez

odwołujących się wykonawców przesłanek z art. 179 ust 1 ustawy Pzp, dotyczących interesu

11

we wniesieniu odwołania, a w szczególności braku mo liwości wykazania mo liwości

poniesienia szkody w wyniku bezprawnych (art. 180 ust.1 Pzp) czynności zamawiającego.

Zamawiający zgłaszając powy szy zarzut stwierdził, e do poszukiwania ochrony

prawnej w środkach odwoławczych nie jest uprawniony wykonawca, który nie wyka e

chocia by potencjalnej mo liwości uZ.kania zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przepisów przez zamawiającego. Ponadto podał, e w szesnastu spośród

dwudziestu dwóch części, na jakie prowadzono zamówienie, ceny najkorZ.tniejszych ofert

przekraczały kwoty przeznaczone przez zamawiającego na ich sfinansowanie. Z uwagi na

bardzo ograniczone mo liwości bud etowe, zamawiający był w stanie zwiększyć te kwoty do

wysokości zaoferowanych cen, jedynie dla sześciu części zamówienia (tj. dla części nr 12,

13, 15, 16, 17, 21). Z uwagi na brak mo liwość dalszego podwy szenia środków

zamawiający zmuszony był uniewa nić pozostałe dziesięć części zamówienia na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Stwierdził, e przez podwy szenie tych ww. kwot, zamawiający

wyczerpał swoje mo liwości finansowe na dalsze udzielanie zamówień dla ofert, których

ceny przekraczały mo liwości finansowe zamawiającego, (na co zło ył oświadczenie

skarbnika zamawiającego). Dodał, e aby dokonać wyboru ofert odwołujących i udzielić im

zamówienia w którejkolwiek z części na które składali oferty, zamawiający musiałby znaleźć

dodatkowe środki finansowe, co jest niemo liwe. Stwierdził, e gdyby taka mo liwość

istniała, wówczas zamawiający nie uniewa niałby dziesięciu części zamówienia, lecz

dokonałby w tych częściach wyboru najkorZ.tniejszej oferty, co jednak nie miało miejsca.

Tym samy według zamawiającego nie istnieje nawet potencjalna mo liwość uZ.kania

przez odwołujących zamówienia w częściach objętych odwołaniami. Dlatego te odwołujący

nie mają interesu w uZ.kaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, i nie mogą

ponieść szkody w związku z rzekomymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp zarzucanymi

zamawiającemu.

Przenosząc powy sze stanowisko zamawiającego na grunt przedmiotowych odwołań,

Izba stwierdza, e podniesiony przez zamawiającego zarzut braku spełnienia przez

wykonawców przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

wnoszenia Mo liwość ograniczenia wykonawcom środków odwoławczych od

czynności zamawiającego winno być interpretowane zgodnie z zasadami interpretacji

przepisu artykułu 1 ust. 3 Dyrektywy Odwoławczej, jakiej dokonał Rzecznik Generalnego

Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, w

sprawie C-454/06. W przywołanej sprawie wskazano, i artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665

zezwala państwom członkowskim na ograniczenie uprawnienia do wniesienia środka

odwoławczego w dwojakim względzie: po pierwsze poprzez wymóg posiadania przez

podmiot wnoszący odwołanie interesu w uZ.kaniu danego zamówienia publicznego, a po

drugie poprzez wymóg doznania przez podmiot wnoszący odwołanie uszczerbku lub

12

gro ącego mu uszczerbku. W ten sposób wykluczone mogą zostać skargi powszechne oraz

środki odwoławcze kandydatów, którzy w sposób oczywisty nie podlegają uwzględnieniu.

Odnosząc się do praktycznej strony tak dokonanej interpretacji przepisu dyrektywy

stwierdzić nale y, e ograniczenia w uprawnieniach wykonawców do wniesienia środka

odwoławczego nale y interpretować w świetle podwójnego celu dyrektywy, z jednej strony

udzielenia wykonawcom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem zamówień

publicznych, a z drugiej strony umo liwienia odpowiedniej kontroli legalności decyzji instytucji

zamawiających.

W tych okolicznościach uprawnienie do wniesienia środka odwoławczego w

procedurach odwoławczych według prawa zamówień publicznych nie mo e zostać

nadmiernie ograniczone. W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności wniesienia

odwołania nie mo na stawiać tych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności.

Wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie mo e pozostawać w sprzeczności z przepisem art.

1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do

stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na

dostawy i roboty budowlane. Ocena zaistnienia przesłanki skutecznego wniesienia środków

ochrony prawnej musi być dokonana w odniesieniu do okoliczności towarZ.zących

prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Przechodząc do oceny podniesionego zarzutu w kwestii braku posiadania interesu

przez odwołujących, wskazać nale y, e gdyby uznać racje zamawiającego to w

przedmiotowej sytuacji wykonawcy zostaliby pozbawieni ze względów formalnych mo liwości

skutecznego skorZ.tania ze środków ochrony prawnej. Doprowadziłoby to do sytuacji, w

której zamawiający, bez konsekwencji, mógłby bezprawnie dokonywać wyboru ofert

niektórych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, mając świadomość, i

inni wykonawcy nię będą mogli podwa yć dokonanego wyboru, a więc czynności

zamawiającego w tym zakresie byłyby pozbawione kontroli wykonawców.

Ponadto Izba stwierdza, e brak mo liwości uZ.kania przez wykonawcę zamówienia

w konkretnym postępowaniu, a tym samym braku interesu do kwestionowania czynności

zamawiającego, nale y odnosić do okoliczności rzeczywistych, a nie hipotetycznych danego

postępowania. Podnoszona przez zamawiającego potrzeba uniewa nienia postępowania na

części co do których Izba uwzględniłaby odwołania wykonawców z powodu i ich oferty są z

ceną wy szą ni zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest

sytuacją cZ.to hipotetyczną. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołania sam zamawiający, w

kilku przypadkach pomimo i cena ofertowa na daną część zamówienia przekraczała kwoty

jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dokonał wyboru

tych ofert. Wspomnieć nale y równie jak twierdzi odwołujący, e np. w zamówieniu na

13

sektor 21 – tam gdzie o zamówienie ubiegała się spółka komunalna, kwota jaką zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia został przekroczona o ponad 236%, to

tym samym trudno wywieść z tego faktu jednoznaczne stanowisko e w przypadku części

zamówień objętych tym postępowaniem, taka mo liwość nie zaistnieje.

Dlatego te Izba biorąc pod uwagę fakt, e ocena spełniania wymogu z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp winna być dokonana w konkretnych okolicznościach sporu wskazanych w

odwołaniu, Izba uznała, e odwołujący spełniają warunki z ww. przepisu, a mo liwość

poniesienia szkody materializuje sie i tym samym wniesione odwołania winny podlegać

rozpoznaniu. Wynika to równie z faktu, ze zamawiający w sposób jednoznaczny i pewny nie

wykazał, e ww. kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowych części

zamówienia nie mo e być i nie będzie podwy szona, a podnoszony brak mo liwości

zwiększenia kwoty na zamówienie, które ze względu na jego specyfikę musi zostać

udzielone, w takich okolicznościach sprawy jest zdarzeniem prZ.złym i niepewnym.

W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2299/13

W zakresie tego odwołania, dotyczącej XVI części zamówienia odwołujący postawił

zamawiającemu dwa zarzuty dotyczące naruszenia przez niego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp z powodu: zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-

Transportowego ALTRANS Andrzej L., niespełniania wymagań określonych przez

zamawiającego w pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ dotyczących wykazania posiadania wiedzy i

doświadczenia oraz pkt 5.1 ppkt 4 oraz pkt 6.1 h) dotyczących nie wykazania spełniania

wymogu posiadania zdolności ekonomiczno- finansowej.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania posiadania odpowiedniej wiedzy i

doświadczenia odwołujący podniósł, e zgodnie z ww. pkt postanowienia SIWZ wykonawca

miał wykazać się odebraniem odpowiedniej masy odpadów komunalnych. Natomiast w

przypadku kiedy wykonawca składał oferty na więcej ni jedną część zamówienia, to winien

wykazać się doświadczeniem odpowiadającym sumie mas odebranych odpadów

komunalnych, wymaganych dla części, na które składana jest oferta. Wykonawca

Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe ALTRANS Andrzej L. zło yło w przedmiotowym

postępowaniu ofertę na następujące części zamówienia: XVI, XVII, XVIII. Tym samym winno

było wykazać się masa odebranych odpadów na trzy ww. części zamówienia tj. 7 000 Mg.

Na potwierdzenie wykazania spełnienia tego warunku wykonawca ALTRANS

wykazało się odbiorem odpadów komunalnych- wskazując i dotyczyło to Gminy Czerwonak

oraz Miasta i Gminy Murowana Goślina tj podmiotów na rzecz których świadczone były w

tym zakresie usługi. Jako dokumenty potwierdzające dane z tabeli wykazu załączono pismo

Urzędu Gminy Czerwonak z dnia 05.08.2013 r. (str. 24 oferty) oraz pismo z Urzędu Miasta i

14

Gminy Murowana Goślina podpisane przez burmistrza. Przytoczone dokumenty wskazują, i

w rzeczywistości usługi te były wykonywane nie na rzecz wskazanych gmin, a na rzecz

podmiotów znajdujących się oraz zamieszkujących na terenie Gmin Czerwonak i Miasto i

Gminy Murowana Goślina. W związku z takim wadliwym wskazaniem podmiotów oraz

niezałączeniem wymaganych dowodów nale ytego wykonania udowodniona przez

Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe ALTRANS Andrzej L. masa odebranych odpadów

była ni sza od wymaganej przez pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ (dla sumy części zamówienia na które

została zło ona oferta). Tym samym nie mo na, zdaniem odwołującego uznać za wymagany

dowód przytoczonych pism gmin (bez względu na ich treść), skoro podmioty te nie były

beneficjentami usług świadczonych przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe

ALTRANS Andrzej L.. Tym samym nie były one uprawnione do wystawiania referencji i

zaświadczeń w wymaganym zakresie.

Natomiast w zakresie spełniania warunku z pkt 5.1 ppkt 4 oraz pkt 6.1 h SIWZ

wskazał, e w postępowaniu konieczne było wykazanie wysokości posiadanych środków

finansowych lub zdolności kredytowej co miało obrazować w sposób czytelny sytuację

ekonomiczno-finansową wykonawcy. W tym celu nale ało przedło yć informację banku lub

spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych

środków finansowych lub zdolność kredytową. W przypadku składania oferty na więcej ni

jedną część zamówienia, wykonawca musiał jak wy ej wykazać się równie środkami

finansowymi lub zdolnością kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot wymaganych dla

części (sektorów) na które składał ofertę. Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe

ALTRANS zło yło ofertę na następujące części zamówienia: XVI, XVII, XVIII. Dla części tych

wg. pkt 5.1 ppkt 4 SIWZ niezbędne było posiadanie środków finansowych lub zdolności

kredytowej na kwotę nie mniej ni 600.000,00 PLN.

Wykonawca - ALTRANS na potwierdzenie spełniania tego warunku przedło ył

opinię o prowadzeniu rachunku ING Bank Śląski S.A. z dnia 11.07.2013 r. oraz opinię Banku

Pekao S.A. z dnia 01.08.2013 r., a tak e saldo bie ące w Banku BPH S.A. z dnia 06.08.2013

roku. Opinia o prowadzeniu rachunku ING Bank Śląski S.A. z dnia 11.07.2013 r. wskazywała

jedynie na posiadaną udostępnioną linię kredytową w rachunku bie ącym w wysokości

200.000. Ponadto w Banku Pekao S.A wykonawca posiadał kredyt na rachunku bie ącym w

wysokości 300 tys. zł. Zdaniem odwołującego fakt posiadania linii kredytowej na określoną

kwotę pienię ną nie obrazuje jednak stopnia jej wykorZ.tania, czyli środków finansowych

posiadanych w momencie wydania przedmiotowej opinii. Dokument ten nie stanowi równie

o zdolności kredytowej w momencie jego wystawienia, mo e jedynie dowodzić zadłu enia

wykonawcy

Jednocześnie podał, e jedynym dokumentem faktycznie potwierdzającym stan

posiadanych przez ALTRANS środków finansowych był saldo z rachunku bie ącego w

15

Banku BPH S.A. z dnia 06.08.2013 r., wskazujące, e wykonawca ten posiada na

przedmiotowym koncie kwotę 339.505,48 PLN. Jednak e ta kwota jest niewystarczająca do

zrealizowania wymogu określonego w pkt 5.1 ppkt 4 SIWZ, bowiem ubiegające się o

udzielenie zamówienia na część XVI, XVII oraz XVIII.

Zauwa yć w sprawie nale y, e wykonawca ALTRANS uZ.kał zamówienie tylko na

jedną część tj. XVI na którą wg SIWZ wymagane było wykazaniem się potencjałem

finansowym w wysokości 150 tys. złotych.

Przechodząc do rozpatrzenie ww. dwóch zarzutów stwierdzić nale y, ze dotyczą one

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art 21 ust.

1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, oraz przenoszących te warunki do SIWZ ww. postanowień pkt 5.1

ppkt 2 SIWZ oraz pkt 5.1 ppkt 4 SIWZ. Zauwa yć nale y równie , e odwołujący podnosząc

niespełnianie przez wykonawcę ALTRANS podnosił zarzut nieodrzucenia oferty tego

wykonawcy z ww. przyczyn.

Tym samym postawiony w ten sposób zarzut jest zarzutem źle sformułowanym, gdy przez

„warunki udziału w postępowaniu” nale y zatem rozumieć warunki określone przez

ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się do właściwości

podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od ka dego wykonawcy

prZ.tępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem

wykluczenia.

Od „warunków podmiotowych” określonych w art. art. 22 ust. 1 i 24 ust. 1 ustawy

nale y odró nić „warunki przedmiotowe”, a więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Pierwsze odnoszą się do podmiotu, ich niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z

postępowania. Te drugie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków na jakich

będzie realizowane zamówienie publiczne ich nie spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty.

Nie mo na zatem odrzucić oferty z powodu nie spełniania warunków podmiotowych (ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje się z mocy prawa, za odrzuconą) i odwrotnie, nie mo na

wykluczyć wykonawcy z powodu nie spełniania warunków przedmiotowych. Jednak e biorąc

pod uwagę treść art. 180 ust 3 ustawy Pzp Izba uznała, e biorąc pod uwagę fakt i

odwołujący w odwołaniu wskazał czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której

zarzucił niezgodność z przepisami ustawy, e tak sformułowany zarzut będzie podlegał

e w zakresie tak wskazanego stanu merytorycznej ocenie przez Izbę, pomimo tego,

faktycznego odwołujący winien był podnieść zarzut nie wykluczenia wykonawcy z

postępowania, a nie braku odrzucenia jego oferty.

Oba ww. zarzuty podniesione wobec wykonawcy ALTRANS Izba uznaje za

niezasadne.

16

W zakresie zarzutu nie wykazania przez wykonawcę ALTRANS spełniania

postawionych wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba stanowisko zamawiającego

za zasadne. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający wymagał, aby

wykonawcy zło yli w tym zakresie odpowiedni wykaz wraz z referencjami, które

potwierdzałyby prawidłowość wykonania usług wskazanych w wykazie.

Kwestionowane przez odwołującego mo liwości wystawienia referencji przez urzędy Gminy

Czerwonak oraz Murowana Goślina są niezasadne, gdy Gminy według dotychczasowego

stanu prawnego posiadały wiedzę w zakresie ilości wywiezionych odpadów. Czerpały je z

faktu otrzymywania od podmiotów dokonujących wywozu odpadów sprawozdań, a ponadto

Gminy w poprzednim stanie prawnym nadzorowały prawidłowość wykonywania czynności

utrzymania porządku i cZ.tości na terenie danej Gminy w oparciu o uchwalane regulaminy.

Tym samym Gminy jako gospodarz danego terenu posiadały wiedze co do ilości

wywo onych z ich terenu odpadów komunalnych, jak i posiadały informacje co do

prawidłowości wykonywania tych czynności przez jednostki komunalne im podległe. Wobec

powy szego były równie uprawnione do wystawienia referencji dla podmiotów dotychczas

wykonujących czynności związanych z utrzymywaniem cZ.tości na terenie Gminy. Wskazać

nale y, ze zgodnie z ugruntowana linia orzeczniczą referencje to oświadczenia wiedzy

podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem

działania, mo e je zatem wystawić ka dy, kto ma wystarczający zasób wiedzy pozwalający

uznać o nale ytej jakości wykonanych robót, usług czy dostaw.

Dokument referencji nie słu y w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzeniu

nale ytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009 r. KIO/UZP 1092/09,

wyrok KIO z dnia 20 października 2010 r. KIO 2187/10).

Natomiast w zakresie niewykazania spełniania warunku w zakresie zdolności

finansowej lub zdolności kredytowej wskazać nale y, e za zdolność kredytową nale y

rozumieć zdolność podmiotu gospodarczego do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z

odsetkami w terminie ustalonym między kredytodawcą (bankiem), a kredytobiorcą.

Posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uZ.kania kredytu. W przedmiotowej sprawie

niewątpliwe jest, e wykonawca ALTRANS posiadał udostępnioną linię kredytową na kwotę

200 tys. zł oraz udzielony kredyt na kwotę 300 tys. zł. Powy sze jednoznacznie wskazuje,

ze banki oceniły pozytywnie zdolność kredytową tego podmiotu na kwotę co najmniej 500

tys. zł. Powszechnie wiadomym jest, e aby bank udzielił danemu podmiotowi kredytu na

określoną kwotę, to musi on wykazać się posiadaniem zdolności kredytowej na kwotę

zdecydowanie wy szą. Do powy szego ustalenia dodając posiadane przez tego

wykonawcę środki finansowe na rachunku bankowym mo na jednoznacznie stwierdzić, e

17

zdolność finansowa i kredytowa (łącznie) dla tego podmiotu przekracza 830 tys. zł – na

wymagane 600 tys. zł.

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia Izba stwierdza, e wykonawca ALTRANS

spełnił postawione przez zamawiającego ww. warunki udziału, aby ubiegać się o uZ.kanie

zamówienia na część XVI, XVII oraz XVIII.

Równocześnie przypomnieć nale y – co wy ej wskazano, e wykonawca ten uZ.kał

zamówienie tylko na część XVI zamówienia, gdzie w zakresie wiedzy i doświadczenia

wykonawca winien był wykazać się odbiorem 2 000 Mg odpadów komunalnych, a w zakresie

zdolności finansowo- kredytowej legitymować się kwotą bądź zdolnością kredytową w

wysokości 150 tys. złotych. Poza wszelkim sporem pomiędzy stronami jest fakt, e dla tej

części zamówienia wykonawca ten postawiony warunek spełniał.

Jednocześnie Izba stwierdza, e ądanie wykluczenia wykonawcy ALTRANS z

postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na

trzy części zamówienia w sytuacji kiedy w przedmiotowym wykonawca ponad wszelką

wątpliwość spełniał warunek dla jednej części XVI byłoby niczym nieuzasadnionym

formalizmem.

Nadto zauwa enia wymaga fakt, ze zamawiający wymagał przy składaniu ofert na

więcej ni jedną część zamówienia, wykazania się przez wykonawcę sumą niezbędnego

doświadczenia na dane części. Jednak e z treści SIWZ nigdzie nie wynika, i w przypadku

nie wykazania się spełnianiem warunku na objęta ofertą ilość części zamówienia, to taki

wykonawca nie mo e uZ.kać zamówienia na mniejszą ilość części ni to wynika z ilości ofert,

gdy będzie podlegać wykluczeniu z postępowania.

W związku z nieuwzględnieniem powy szych zarzutów Izba uznała, ze nie zaistniały

przesłanki do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

dokumentów w zakresie objętym tymi zarzutami. Nie stwierdzono równie naruszenia przez

zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie odwołań o sygn. akt KIO 2298/13 i KIO 2320/13

Na wstępie nale y zauwa yć, e zarzuty odwołania wniesionego przez

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Artur Z.(KIO 2298/13) są zbli one, bądź zbie ne z

zarzutami podniesionymi w odwołaniu przez konsorcjum REMONDIS Sanitech Poznań Sp.

z o.o. (KIO 2320/13) wobec tego zarzuty te zostały razem (łącznie)rozpoznane na rozprawie.

Izba dokonała ich wspólnej oceny z zachowaniem systematyki odwołania konsorcjum

Remondis.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96

ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

18

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie

odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrze onego jako tajemnica przedsiębiorstwa

załącznika nr 4 do wyjaśnień zło onych przez Konsorcjum FBSerwis S.A. w sprawie ra ąco

niskiej ceny, pomimo e nie wystąpiły przesłanki do zastrze enia tej części oferty tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Stwierdzić nale y, e jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 Pzp, Celem

tej zasady jest przede wsZ.tkim zagwarantowanie transparentności prowadzonego

postępowania pozwalającej na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a tak e umo liwiając wykonawcom wnoszenie środków ochrony

prawnej na sprzeczne z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego.

Dlatego te zasada jawności postępowania winna doznawać ograniczeń jedynie w

przypadkach ściśle określonych w ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca nie później ni w terminie składania ofert lub

e nie mogą być one wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł,

udostępniane. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w

szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, to za tajemnicę taką nale y

uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzeda y, a tak e źródła zaopatrzenia i

zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96,

Wokanda 1997/10/55).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, je eli

spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada

wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Przesłanki umo liwiające objęcie pewnego zakresu oferty tajemnicą przedsiębiorstwa

statuują wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, podlegają

interpretacji ścisłej, a cię ar wykazania ich zaistnienia spoczywa na tym kto się na nie

powołuje. W postępowaniu odwoławczym zobowiązanymi do wykazania zaistnienia

przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są

wykonawca, który dokonał zastrze enia, oraz zamawiający, który zastrze enie uznał.

19

W orzecznictwie w sprawach zamówień publicznych po podjęciu przez Sąd

Najwy szy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) ukształtowała się

praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do zbadania skuteczności

zastrze enia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Zastrze enie zakazu

udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji

gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi,

e zastrze one informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Je eli natomiast w ocenie zamawiającego

zastrze one przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są

jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (np. art. 96 ust. 3) bądź

odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący podniósł, e niniejszym postępowaniu, e Konsorcjum FB Serwis S.A., w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zło yło

wyjaśnienia w sprawie ra ąco niskiej ceny oferty, zastrzegając załącznik nr 4 („Szczegółowe

wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie ceny ofertowej z dnia 23 sierpnia 2013 r." jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Jednocześnie Konsorcjum FB Serwis w tym samym piśmie powołało się

na spełnianie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Dodatkowo odwołujący podniósł, i zamawiający zobowiązany jest do

szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumencie zastrze onym tajemnicą

przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wsZ.tkie informacje w nim zawarte mogą być objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru

nie posiadają. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum FB Serwis nie

wykazało mo liwości utajnienia załącznika nr 4 do składanych przez siebie wyjaśnień, a

zamawiający zaniechał prawidłowej weryfikacji zasadności utajnienia, a w konsekwencji

zaniechał udostępnienia tego załącznika na wniosek odwołującego, zło ony w dniu 19

września 2013 r. i ponowiony w dniu 24 września 2013 r.

Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wskazał, e zapoznał się zarówno z

uzasadnieniem do objęcia ww. załącznika tajemnicą, jak i samym załącznikiem nr 4 i nie miał

wątpliwości, e zawiera on informacje prezentujące wartość gospodarczą, nieujawnioną

przez prZ.tępującego do wiadomości publicznej, co do których podjął on niezbędne działania

w celu zachowaniu ich poufności. Spełnione zatem zostały wsZ.tkie elementy, o których

mówi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby uznać, i załącznik nr 4

obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu.

Kwestionowany przez odwołującego załącznik (blisko 20 stronicowy) przedstawia sposób

kalkulacji ceny przez prZ.tępującego, opartą o indywidualną koncepcję co do sposobu

wykonania zamówienia, opracowaną przez Konsorcjum FB Serwis, na podstawie

20

wieloletnich doświadczeń i know-how hiszpańskiego członka Konsorcjum i na potrzeby

konkretnego zamawiającego. Zawiera on tak e politykę cenową prZ.tępującego oraz dane

dotyczące kontraktów realizowanych przez członków Konsorcjum.

Izba, odnosząc się do powy szych rozwa ań i ustaleń uznała, e dokonane przez

konsorcjum FB Serwis zastrze enie załącznika nr 4 z wyjaśnieniami, są zasadne. Tym samy

działanie zamawiającego w tym zakresie odpowiadało obowiązującemu prawu. W

wyjaśnieniach zostały zawarte informacje dotyczące pewnych zabiegów organizacyjnych, jak

równie zastosowanego sprzętu i urządzeń które uzasadniały mo liwość wykonania

zamówienia za zaoferowaną cenę. Tak przyjęte rozwiązania stanowią wartość gospodarczą

dla wykonawcy i są nieznane konkurencji. Dokonane zastrze enia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa miały charakter zobiektywizowany pozwalający na ustalenie zasadności,

dokonanego zastrze enia. Zastrze one informacje obejmują doświadczenie konsorcjanta

wraz z przeniesieniem ich na grunt przedmiotowego postępowania, są to wiadomości mające

zasadnicze znaczenie do konkurowania na tym rynku usług.

Na marginesie tego zarzutu dodać nale y, e odwołujący na etapie rozprawy

próbował dokonać modyfikacji tego zarzutu wskazując, ze być mo e nie wsZ.tkie kwestie

ujęte w załączniku nr 4 winny być objęte tajemnicą. Z takiego stanowiska zasadne jest

wyciągnięcie wniosku i sam odwołujący nie kwestionował biorąc pod uwagę stanowisko

zamawiającego i prZ.tępującego prezentowane na rozprawie, e co najmniej część

zawartych tam wyjaśnień zasługiwało na objecie ich tajemnica przedsiębiorstwa.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w

zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechane odrzucenia oferty zło onej przez FB

Serwis S.A., pomimo e oferta ta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, wskazać nale y ze względów formalnych, e powy szy zarzut jest takim samym

zarzutem podniesionym w obu odwołaniach. Zarzuty te zostały razem zbadane na rozprawie,

a tak e Izba dokonała wspólnej oceny ich merytorycznej zasadności.

W tym zakresie obaj odwołujący podnieśli i wykonanie tego zamówienia za

zaoferowaną przez konsorcjum FBSerwis cenę wskazuje na zamiar realizacji zamówienia

poni ej jego kosztów działalności tych podmiotów, a tym samym niepozwalających na

wygenerowanie Z.ku na realizacji tego zamówienia. Odwołujący konsorcjum Z. wniósł w tym

zakresie o powołanie biegłego z zakresu wyceny usług odbioru odpadów komunalnych, na

okoliczność ustalenia czy zakres rzeczowy oferty zło ony przez wykonawcę - konsorcjum:

FB Serwis S.A., mo liwy jest do zrealizowania za wynagrodzeniem umownym zaoferowanym

przez ww. wykonawcę, w kontekście zachowania uczciwej konkurencji, a tak e

przesłuchanie zamawiającego na okoliczność ustalenia kryteriów jakimi posłu ył się przy

ocenie zło onych ofert, w zakresie zbadania oferowanych cen.

21

Izba postanowiła nie uwzględnić ww. wniosków odwołującego Artur Z., poniewa Izba

stoi na stanowisku i tak postawiona ogólna teza dowodowa, dla której miałby być powołany

biegły nie ma wpływu na rozstrzygnięcie zarzutów, a ponadto nie zostały sprecyzowane

okoliczności faktyczne których rozstrzygnięcie wymagałoby wiadomości specjalnych.

Równie nie została wykazana zasadność przesłuchania zamawiającego jako strony w

sytuacji kiedy zamawiający był obecny na rozprawie, w trakcie której prezentował swoje

stanowisko i odpowiadał na pytania Izby.

Odwołujący konsorcjum Remondis wskazał dodatkowo na fakt i podstawowym

punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem ra ąco niskiej ceny jest wartość

szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę

podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu - jak wynika z protokołu postępowania -

szacunkowa wartość zamówienia (po pomniejszeniu o wartość zamówień uzupełniających)

została ustalona w wysokości 78 748 157,80 zł. Wartość ta, powiększona o podatek VAT

wynosiła 85 048 010,42 zł. Kwota, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert,

przeznaczona na realizację zamówienia we wsZ.tkich częściach wynosiła 91 584 566 zł

brutto. Wskazał, e konsorcjum FBSerwis na realizacje zamówienia w częściach I; II; VI; IX i

X zaoferowało ceny znacznie poni ej wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

realizację przedmiotu zamówienia w poszczególnych częściach oraz znacznie ni szymi od

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Dokonując zestawienia tych cen stwierdził,

e ceny ofert zło one we wsZ.tkich częściach przez Konsorcjum FBSerwis tylko w cz. II

stanowią 38% bud etu, jaki zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia, a w

pozostałych częściach są jeszcze ni sze. W części I cena oferty Konsorcjum FBSerwis

stanowi 26% bud etu, w cz. VI - 22% bud etu, w cz. IX - 28% bud etu, w cz. X - 24%

bud etu. Kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej, według

odwołujących są ceny zawarte w ofertach zło onych przez pozostałych wykonawców w

postępowaniu. Stwierdził, e ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają

rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one bowiem

kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z

uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego. Wobec czego na kalkulacje

dokonywane przez wsZ.tkich wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania

gospodarcze dla danego rynku usług.

Wskazał, e w przedmiotowym postępowaniu ceny wsZ.tkich ofert zło one w

poszczególnych częściach znacząco przekraczają bud et zamawiającego.

wykonawca FB Serwis wezwany do Kolejnym zarzutem w tym zakresie był zarzut i

zło enia wyjaśnień co do powodów zaoferowania tak niskiej ceny ofertowej winien jest

podać, jakie czynniki faktycznie wskazać co spowodowało obni enie ceny, jak równie

wpłynęły na jej obni enie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, i zło ona oferta

22

jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem Konsorcjum

FBSerwis utajniło część wyjaśnień – w formie załącznika nr 4, natomiast w jawnej części

udzieliło lakonicznych wyjaśnień, w aden sposób nie wskazujących na mo liwość

zaoferowania tak niskie ceny. Konsorcjum FBSerwis powołało się w tych wyjaśnieniach na

ujęcie w cenie oferty wsZ.tkich wymagań zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia, co nie jest okolicznością nową, albowiem takie oświadczenie zostało zło one w

ofercie i w adnym razie nie wyjaśnia niskiego poziomu cen.

Ponadto Konsorcjum FBSerwis S.A. wskazało, e mo liwość zaoferowania tak niskiej ceny

wynika ze szczególnej znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów,

posiadanego doświadczenia przez Konsorcjum FBSerwis S.A. oraz grupę kapitałową, do

której nale y jeden z członków Konsorcjum. Odwołujący podniósł,, e okoliczności te w

aden sposób nie stawiają Konsorcjum FBSerwis S.A. w uprzywilejowanej sytuacji. Przede

wsZ.tkim ze względu na fakt i spółka ta została zało ona dopiero w dniu 16 maja 2012 r.

oraz - jak wynika z udzielonych wyjaśnień - posiada doświadczenie głównie niezwiązane z

przedmiotem zamówienia (zarządzanie miejskim oświetleniem, utrzymanie obiektów,

kompleksowe utrzymanie infrastruktury drogowej). Zatem powoływanie się na wyjątkowe

doświadczenie przez Konsorcjum FBSerwis nie jest okolicznością, która świadczy o

jakiejkolwiek przewadze tego wykonawcy i w aden sposób nie uzasadnia mo liwość

wykonania przedmiotowego zamówienia za tak niską cenę.

Konkludując powy sze zarzuty powołano się na tezę z uzasadnienia jednego z wyroków KIO

i „nie mo na akceptować coraz częstszych praktyk, i wykonawcy zajmujący druga pozycje

na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w aden sposób sprawdzić,

czy inna zło ona o ferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ.

gdy wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie nie

spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k”.

Zamawiający i prZ.tępujący konsorcjum FBSerwis odnosząc się do powy szego zarzutu z

obu odwołań wskazali i przyrównywanie ceny wybranej oferty do oferty cenowej

ceny tego wykonawcy są w sposób odwołującego jest całkowicie niezasadne gdy

nieuzasadniony wywindowane, a ponadto wykonawcy tworzące konsorcjum w sposób

celowy zawiązali konsorcjum i zaoferowali tak wysoką cenę licząc na brak konkurencji na

lokalnym rynku, w sytuacji kiedy ka dy z członków konsorcjum mógł zło yć samodzielną

ofertę.

Wskazali i ceny za wykonanie zamówienia zaoferowane przez FBSerwis są cenami

spotykanymi na krajowym rynku dla tego typu usług i dla tego zakresu, gdzie przedmiotem

za zamówienie o zbli onym przedmiocie jest transport i odbiór odpadów. Wskazali i

zamówienia do tego, które jest udzielane przez zamawiającego, mo na uznać zamówienie

udzielane przez Miasto Gdańsk. Jak wynika z zestawienia cen oferowanych w przetargu w

23

Gdańsku, cena za odebranie i transport 1 tony odpadów komunalnych ww. frakcji

kształtowała się tam od 80,76 do 147,74 zł brutto. Ceny jednostkowe zaoferowane przez

FBSerwis w poszczególnych częściach kształtują się od 72,86 brutto (dla części nr 6) do

127,07 zł brutto (dla części nr 2), a więc średnia cena zaoferowana przez FBSerwis w

częściach objętych odwołaniem wypada pośrodku zakresu cen oferowanych w przetargu w

Gdańsku. Zamawiający nadto podniósł i zamówienie udzielane w Gdańsku nie obejmowało

zagospodarowania odpadów selektywnych ze sprzeda y których wykonawca uZ.kuje

dodatkowy Z.k, pomniejszający ponoszone przez niego koszty. W przypadku Gdańska

zagospodarowanie odpadów selektywnych le ało bowiem po stronie gminy, inaczej ni w

przypadku zamawiającego, który ten komponent powierzył wykonawcom. Dlatego te gdyby

przyjąć, e Z.k ze sprzeda y odpadów zbieranych selektywnie pokrywa koszt ich zbierania to

wówczas ceny jednostkowe zaoferowane przez FBSerwis kształtują się od 81,20 brutto (dla

części nr 6) do 141,62 zł brutto (dla części 2). a więc są jeszcze bardziej zbli one do cen z

postępowania przetargowego w Gdańsku.

Wskazał równie , e za bezzasadną nale y uznać próbę przeliczanie cen podanych

w ofertach przez wykonawców na ceny za „obsługę" jednego mieszkańca. Zamawiający

podał w SIWZ szacunkowa liczbę mieszkańców, jednak e wyłącznie na potrzeby

scharakteryzowania sektorów (ich zaludnienia). Liczba ta w aden sposób nie przekłada się

na wolumen odpadów odbieranych przez wykonawców w ramach realizacji zamówienia.

Podał, e odwołujący wybiórczo i w sposób wygodny dla siebie próbuje odnosić szacunkową

wartość zamówienia do wysokości ceny ofertowej prZ.tępującego, gdy celowo pomija fakt,

e zmianą SIWZ z 7 czerwca 2013 roku zamawiający dokonał zmiany- obni enia wolumenu

odpadów do odbioru którego zobowiązani są wykonawcy w ramach zamówienia ( obni enie

o 32%).

W takiej sytuacji – biorąc pod uwagę powy sze obni enie szacunkowa wartość

zamówienia w odniesieniu do ceny oferty prZ.tępującego wynosiłaby odpowiednio:

a) 42% szacunkowej wartości zamówienia dla części 1 (a nie jak podaje Odwołujący

27%);

b) 65 % szacunkowej wartości zamówienia dla części 2 (a nie jak podaje Odwołujący

38%);

45% szacunkowej wartości zamówienia dla części 6 (a nie jak podaje Odwołujący c)

22%);

59% szacunkowej wartości zamówienia dla części 9 (a nie jak podaje Odwołujący d)

28%);

e) 44% szacunkowej wartości zamówienia dla części 10 (a nie jak podaje Odwołujący

24%).

24

Natomiast odnosząc się udzielonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień

konsorcjum FBSerwis co do przyczyn zaoferowania takiej ceny w ofercie stwierdził, e

zostały zło one bardzo szczegółowe wyjaśnienia zawarte w załączniku nr 4. Potwierdziły one

i ceny zaoferowane przez niego w poszczególnych częściach zostały skalkulowane

rzetelnie z uwzględnieniem całego zakresu zamówienia i wsZ.tkich wymogów SIWZ, a tak e

wsZ.tkich elementów kosztotwórczych dla usługi objętej przedmiotem zamówienia. Równie

porównanie tych cen z cenami oferowanymi w podobnych przetargach pozwalała na

stwierdzenie, i jest to cena rynkowa, gwarantująca prZ.tępującemu pokrycie wszelkich

kosztów wykonania zamówienia.

Ze stanowiska prezentowanego przez prZ.tępującego dodać nale y i przywołał on w

analizie cen rynkowych za odbiór odpadów w kilku miastach, (opracowaną przez Savona

Projekt Sp. z o.o.) obejmującą miejscowości gdzie swoją ofertę składał podmiot z grupy

odwołującego Remondis, który za podobna usługę (dot. Olsztyna, Krakowa i Opola)

zaoferował cenę za wywóz jednej tony odpadów za kwotę mieszczącą się w przedziale

pomiędzy 92,00 zł – 127,00 zł. Stwierdził i świadczy to o tym ze równie Remondis jest w

stanie wykonać podobne przedmiotowe usługi za cenę porównywalna z cenami

zaoferowanymi przez prZ.tępującego w aglomeracji poznańskiej. Nadto dodał, e w

podobnym postępowaniu dot. Miasta Białystok równie zostały zło one oferty, których ceny

stanowiły około 50% kwoty bud etu zamawiającego przewidzianego na jego realizację, a

więc były podobne do cen zaoferowanych przez FBSerwis..

Przed oceną merytoryczną zarzutów co do ra ącej ceny oferty oraz udzielenia

niepełnych wyjaśnień co do powodów zaoferowanie takiej ceny, Izba uznaje za zasadne

odniesienie się na wstępie do kwestii mo liwości uznania zaoferowanej ceny jako ra ąco

niskiej w świetle dorobku orzecznictwa sądów i Krajowej Izby odwoławczej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych wypracowało

pogląd, zgodnie z którym podstawę do badania ewentualności wskazanie w ofercie ceny

ra ąco niskiej stanowi wartość zamówienia, o ile została ustalona przez zamawiającego z

nale ytą starannością oraz średnia wartość ofert zło onych w postępowaniu, w

szczególności ofert najbardziej zbli onych ceną. Przepisy Pzp. nie określają definicji pojęcia

ra ąco niskiej ceny, mimo e pojęcie to zostało u yte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89

ust. 1 pkt 4 Pz.p., ale i w art. 90 Pzp Równie tego pojęcia nie definiują dyrektywy unijne.

Wskazuje to na brak jednoznacznie ustalonych reguł w oparciu o które mo na by ustalać fakt

zaistnienia w ofercie ceny ra ąco niskiej, jak i wykazywać, e zaoferowana cena jest ceną

realną.

Brak takich uregulowań wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Dlatego te ka dy

tego typu przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz

25

wartość zamówienia nale y rozpatrywać indywidualnie (podobnie: postanowienie Sądu

Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).

Pojęcie i zaoferowana w ofercie cena mo e być ra ąco niska jest określeniem

subiektywnym, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i orzecznictwo nie wskazuje

określonej ró nicy procentowej, czy metody, przy zastosowaniu której mo na by uznawać

automatycznie, kiedy mamy do czynienia z ra ąco niską ceną - wyrok KIO 2679/11.

Ponadto wskazać nale y, e w myśl powy szych ustaleń, taka sama wysokość ceny

w ofertach- u jednego wykonawcy mo e nie pokrywać kosztów wykonania zamówienia, a u

innego zapewniać mu nawet Z.k, na realizacji tego zamówienia.

Prowadzi to do wniosku, e cena oferty wykonawcy pomimo, i jest zbli ona lub

podobna do cen ofert innych wykonawców, mo e być uznana za ra ąco niska, je eli po

stronie tego wykonawcy brak jest przesłanek, które uzasadniałyby jej skalkulowanie na takim

niskim poziomie. Tym samym ocena czy zaoferowana w ofercie cena nie jest cena ra ąco

niską wymaga indywidualnej oceny ka dego z oferentów, biorąc pod uwagę zarówno

obiektywne przesłanki funkcjonowania podmiotów z danej bran y na rynku, jak i

indywidualne koszty funkcjonowania danego podmiotu. Problem dowodowy w tym zakresie

e skupia się przede wsZ.tkim na właściwym wykazaniu przez wezwanego wykonawcę,

zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. e poniesione na wykonanie zamówienia koszty

zostaną pokryte z wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, a wykonawca jeszcze z tego

tytułu osiągnie jakąś kwotę Z.ku. Chocia jak zauwa a się często w doktrynie, brak

osiągnięcia Z.ku wykonawcy na wykonaniu zamówienia nie mo e być podstawą do uznania

takiej ceny za ra ąco niską, gdy mimo tego zapewnia wykonawcy wykonanie samego

zamówienia. Tym samym kwestia braku osiągnięcia Z.ku przez wykonawcę jest dla

mo liwości wykonania zamówienia i uznania ceny takiej oferty za ra ąco niską, sprawą

drugorzędną.

Podnieść równie nale y, e zamawiający u którego powstała wątpliwość czy

zaoferowana przez danego wykonawcę cena oferty wystarczy na pokrycie wsZ.tkich kosztów

realizacji danego zamówienia jest zobowiązany do wystąpienia do takiego wykonawcy o

udzielenie stosownych w tym zakresie wyjaśnień. W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy w określonym terminie do zło enia

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Treść przywołanego przepisu jest następstwem implementacji postanowienia art.

55 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, zgodnie z którym, je eli w przypadku danego

zamówienia, oferty odnoszące się do świadczeń wydają się ra ąco niskie, instytucja

zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie

szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uwa a za istotne.

26

Ustawodawca nie określił przesłanek które mają wskazywać na konieczność

wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie

ceny, jak równie nie wskazał jak daleko zamawiający mo e wkraczać w treść oferty,

ądając wyjaśnień wykonawcy. Jednak e podnieść nale y, e prawo do ądania wyjaśnień

w celu zbadania, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia

2010 r sygn. Akt V Ga 122/10 nale y wskazać, e zamawiający mając wątpliwości co

prawidłowości ceny wykazanej w ofercie winien sformułować w tym zakresie pytania do

wykonawcy. Pytania do wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej

badania wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający ma prawo

oczekiwać od wykonawcy wyjaśnień co do powodów takiej wyceny elementów oferty, o które

wprost w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, zapytał. Brak informacji w wyjaśnieniach

wykraczających poza zakres wezwania nie mo e być podstawą do odrzucenia z tego

powodu oferty wykonawcy. Ponadto dokonując oceny zło onych wyjaśnień nale y mieć na

względzie fakt, e wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym i nie mo e być uzupełniane w

dalszym toku postępowania o czym winien pamiętać zamawiający formułując treść

wezwania.

Istotnym tak e jest wskazanie, e ocenie zamawiającego jak równie KIO podlegają

tylko te wyjaśnienia które zostały zło one przez wykonawcę we wskazanym w wezwaniu

terminie. Tym samym brak jest mo liwości skutecznego wykazywania i zaoferowana cena

nie jest ceną ra ąco niską poprzez składanie dokumentów i wyjaśnień w tym przedmiocie,

dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W tym zakresie Sąd Okręgowy w

Warszawie w wyroku z dnia 09.04.2010 r. stwierdził i : „W ocenie Sądu Okręgowego

zło enie przez skar ącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w

celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO

było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd

Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na zło enie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90

ust.1 ustawy Pzp) oznacza, e informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą

być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem

umo liwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a

nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego” (Wyrok SO Warszawa-Praga w

Warszawie, sygn. akt IV Ca 1299/09).

Istotnym dla oceny przedmiotowego zarzutu jest przywołanie w tej sprawie wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010r., sygn. akt IV Ca 1299/09: gdzie sąd

stwierdził i „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wsZ.tkie

27

aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej

wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach

wykonawcy”

Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać nale y, e

zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2013 roku wezwał konsorcjum FBSerwis w trybie

art. 90 ust.1 ustawy Pzp do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny zaoferowanej części zamówienia. W wezwaniu dodatkowo

zamawiający stwierdził, ze jego zdaniem cena zaoferowana przez konsorcjum znacząco

odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

Powy sze wezwanie nale y ocenić, jako bardzo ogólne nie wskazujące w jakimkolwiek

stopniu, które elementy ceny ofertowej wykonawca winien w sposób szczegółowy wyjaśnić.

Jednak e w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca FBSerwis zło ył ponad 30 stronicowe

wyjaśnienia, przy czym część z tych wyjaśnień została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa- co

zostało ujęte jako załącznik nr 4 do wyjaśnień wykonawcy.

Niewątpliwym w sprawie jest fakt, e ze względu na objęcie tajemnica przedsiębiorstwa

istotnej części wyjaśnień wykonawcy, odwołujący mieli niewątpliwie trudność w podwa aniu

konkretnych wyliczeń wykonawcy FBSerwis. Wykonawca udzielający wyjaśnień mo e

bowiem powoływać się na właściwe tylko sobie mo liwości techniczne i organizacyjne, a

wzruszenie ka dej z podanych przyczyn wymaga odmiennej argumentacji i środków

dowodowych. Koszty działalności danego podmiotu są tylko jemu przynale ne i nie jest

mo liwe porównywanie ich wprost z kosztami działalności innego podmiotu.

Odnosząc się do zarzutu z odwołań e cena ofertowa na części zamówienia zło one

przez prZ.tępującego w sposób ra ący odbiega od wartości oszacowania zamówienia,

stwierdzić nale y, e faktycznie cena ofertowa jest znacząco ni sza i jak wyliczył

zamawiający po ww. zmianie SIWZ stanowiła średnio 51% tej ceny. Odnosząc wskaźnik

ceny ofertowej do wartości szacunkowej z zamówień o takim samym przedmiocie z innych

miast Polski, mo na stwierdzić, e nie odbiega ona od średniej krajowej cen w tym zakresie

usług. Du a konkurencja na rynku tego typu usług powoduje sytuację i oferowane przez

wykonawców biorących udział w przetargach są zdecydowanie ni sze ni kwoty dokonanego

oszacowania przez zamawiających. Biorąc to pod uwagę, a tak e brak wykazania w sprawie

dowodów mogących obiektywnie potwierdzić nierealność ceny wykonawcy FBSerwis nie

daje podstawy Izbie, aby mo na stwierdzić, e cena oferty wykonawcy FBSerwis jest ceną

ra ąco niską.

Cena ta zdaniem Izby jest bardzo niska, ale wcale to nie oznacza, e jest ceną

ra ąco niską, a tylko taka winna skutkować odrzuceniem oferty. Istota w ró nej ocenie tych

obu cen sprowadza się do tego, e cena niska, nawet bardzo niska mo e nie zapewniać

osiąganie wykonawcy na realizacji danego zamówienia Z.ku, ale daje mo liwość pokrycia

28

wsZ.tkich kosztów związanych z jego realizacją, podczas gdy cena ra ąco niska takich

kosztów nie pokrywa. W czasach ostrej konkurencji na rynku- co jest równie faktem

notoryjnym- szczególnie na rynku objętym przedmiotowym zamówieniem, dla szeregu firm,

w szczególności tych które dotychczas zajmowały się działalnością z zakresu gospodarki

odpadami istotne jest uZ.kanie zamówienia celem przetrwania na rynku (pokrycia kosztów

swojej działalności), a nie osiąganie spektakularnych Z.ków. Nie jest to korZ.tne dla rynku,

ale taka sytuacja obiektywnie występuje.

Zauwa enia wymaga, e konsorcjum FBSerwis jest podmiotem dopiero wchodzącym na ten

rynek usług krajowych, dlatego te trudno odmówić mu prawa do konkurowania ceną z

potentatami na tym rynku ju istniejącymi.

Izba dokonując szczegółowej analizy wyjaśnień, w tym treści załącznika nr 4 uznała,

e przy przyjętej technologii wykonywania usługi, dysponowaniem pojazdami o du ej

pojemności i prZ.tosowanych do szybkiej zmiany ich funkcjonalności do przewozu określonej

frakcji odpadów, wiedzą konsorcjanta, itp. prZ.tępujący wykazał, e jest w stanie za

e zaoferowaną cenę wykonać przedmiot zamówienia. Zauwa yć nale y równie ,

wykonawca ten wykorZ.tał mo liwość i w treści postanowień SIWZ nie zobowiązano

wykonawców do tego, aby cały potencjał techniczny którym winien legitymować się

wykonawca na etapie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu miał być

u ywany do realizacji zamówienia.

Tym samym dysponując pojazdami o du ej pojemności, dokonał kalkulacji kosztów

wykonania zamówienia biorąc pod uwagę mniejszą ilość pojazdów które będą u ywane do

wykonywania zamówienia, ni ilość wykazana w potencjale technicznym, a to skutkowało

mniejszą liczbą potrzebnych do wykonania zamówienia pracowników, kosztów paliwa,

amortyzacji, itp.

Wobec powy szego, przy braku dowodów przeciwnych, zło one wyjaśnienia dają podstawę

do przyjęcia jako uzasadnionego stanowiska zamawiającego, e zaoferowana przez

prZ.tępującego, cena łączna za wykonanie zamówienia została skalkulowana poprawnie.

Izba nie odnosiła się indywidualnie do zaoferowanej ceny na ka dy z sektorów, gdy

brak było w tym zakresie postawionego zarzutu.

Odnosząc się do stanowiska odwołujących, e cena ofertowa konsorcjum FBSerwis

nie jest ceną rynkowa, a taką ceną jest oferta konsorcjum Remondis i odwołującego

konsorcjum Artur Z., Izba nie znalazła uzasadnienia dla tej argumentacji w dokumentacji

postępowania i zło onych dowodach. Natomiast mo na zasadnie uznać za zamawiającym,

e cena ofertowa w szczególności odwołującego Remondis nale y do kategorii cen „ra ąco

wysokich”. W tym zakresie wskazać nale y na okoliczność, e odwołujący Remondis dla

wykazania, e za cenę zaoferowaną przez FBSerwis nie jest mo liwe wykonanie

przedmiotowego zamówienia, (dot. to części zamówienia gdzie oferta prZ.tępującego została

29

przez zamawiającego uznana za najkorZ.tniejszą w postępowaniu) zło ył dokument

zatytułowany jako „opinia dotycząca wyceny kosztów ofertowych oferty najkorZ.tniejszej dla

sektorów I, II,VI, IX, X ….” opracowany na jego zlecenie przez Instytut Ekonomii Środowiska

Na stronach 8-9 została przedstawiona została tabela zawierająca oszacowanie

realnych kosztów wykonania usługi, objętej przedmiotowym odwołaniem. W pozycji 13

podane zostały kwoty które wg. wydającego opinię są niezbędne, aby w sposób prawidłowy

wykonać zamówienie w określonych sektorach. Ró nice pomiędzy wielkością ceny ofertowej

odwołującego Remondis, a uzasadnioną ceną za jaką mo liwe jest wykonanie

przedmiotowego zamówienia wg. opinii sporządzonej przez Instytut Ekonomii Środowiska,

zło onej przez Remondis, obrazuje poni sza tabela.

LpKoszt wykonania Sektor I Sektor II Sektor Sektor IX Sektor X

zamówienia VI

21 212 928 11 083 132 15 620 817 14 595 552 13 068 345 1 Koszt wykonania

zamówienia wg.

Remondis w zł

2 Koszt wykonania 10 949 236 7 657 324 7 462 638 8 056 589 7 173 167

zamówienia wyliczony

wg. Instytutu Ekonomii

Środowiska w zł

Sumując powy sze zestawienie nale y stwierdzić, e odwołujący Remondis

zaoferował wykonanie zamówienie na ww. sektory za kwotę 75 580 774 złotych. Natomiast

według wyliczeń Instytutu Ekonomii Środowiska, wykonanego na zlecenia Remondis, aby

wykonać zamówienie w ww. częściach, niezbędne jest poniesienie kosztów w wysokości

41 298 954 złotych. Tym samym ró nica pomiędzy ceną ofertową Remondis, a niezbędnymi

do poniesienia kosztami wyliczonymi przez Instytut Ekonomi Środowiska dla tych części

zamówienia, wynosi 34 281 820 złotych.

Wobec takich faktów trudno uznać, e cena zaoferowana przez konsorcjum

Remondis nosi znamiona ceny rynkowej, do której mo na by odnosić cenę wykonawcy

FBSerwis i z tej ró nicy wywodzić wniosek o ra ąco niskiej ceny konsorcjum FBSerwis.

Dokonując oceny zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3

ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy FBSerwis z tego powodu, ze zło one

wyjaśnienia nie wykazały, e zaoferowana w cena nie jest ceną ra ąco niską, Izba oddala

powy szy zarzut. Zło one wyjaśnienia są wyjaśnieniami bardzo obszernymi i dokładnie

odnoszą się do niemal e ka dej pozycji kosztu wykonania danej usługi. Analiza tych

wyjaśnień stała się równie podstawą dla Izby w uznaniu, e nie została zaoferowana przez

30

tego wykonawcę za wykonanie wskazanych części zamówienia, cena ra ąco niska.

Nadto Izba wskazuje, e nie zostały przyjęte jako dowody w sprawie niewystąpienia

ra ącej ceny oferty, dokumenty składane przez prZ.tępującego, a w szczególności opinia z

dnia 14 października 2013 roku dot wyceny kosztów realizacji kontraktu dla sektorów I, II, IV,

IX, X , gdy jak wy ej wskazano przedmiotem oceny Izby w tym zakresie, podlegają tylko

wyjaśnienia które zostały przedło one zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania

przetargowego. Etap postępowania odwoławczego w zakresie rozpatrywania zarzutu

wystąpienia w ofercie ceny ra ąco niskiej nie jest etapem na składanie nowych dowodów,

mających potwierdzać prawidłowość zaoferowanej. Rozprawa nie mo e stanowić kontynuacji

procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a stanowi ona ocenę zakończonej

ju procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania ra ąco niskiej ceny.

Tym samym Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie

zamówienia do naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez zamawiającego

określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on zobowiązany na

podstawie ustawy Pzp, wzięła pod uwagę stan rzeczy na chwilę dokonania tych czynności

lub z chwili w której zamawiający był zobowiązany ich dokonać.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zło onej przez konsorcjum FBSerwis

S.A., pomimo e zło enie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzeda usług poni ej kosztów

ich świadczenia, Izba nie uwzględniła tego zarzutu.

Odrzucenie oferty w tym zakresie jest uzasadnione wtedy, gdy zamawiający

stwierdzi, e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16.4.1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli

zagra a interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Izba biorąc pod uwagę ustalenia i rozstrzygnięcia co do braku wystąpienia ra ąco niskiej

ceny w ofercie FBSerwis stwierdza, e bark jest w zaistniałych w sprawie okolicznościach

mo liwości stwierdzenia, e zło enie oferty przez FBSerwis stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Rywalizacja cenowa pomiędzy wykonawcami stanowi element funkcjonowania

podmiotów gospodarczych na rynku, z których ka dy ma prawo zaoferować swobodnie

ustaloną cenę, która umo liwi mu wykonanie przedmiotu zamówienia, którego się podejmuje

oraz zapewni mu mo liwość dalszego funkcjonowania na rynku. Odwołujący nie wykazał, e

zaoferowanie przez wykonawcę ceny w takiej wysokości za wykonanie przedmiotu

31

zamówienia jest ceną dumpingową, utrudniającą innym wykonawcom mo liwość zło enia

konkurencyjnej oferty.

Odnośnie kolejnej grupy zarzutów dotyczących kwestionowania przez odwołującego

wykazania przez prZ.tępującego warunków udziału w postępowaniu, wskazać nale y, e

odwołujący Remondis zakwestionował wykazane spełnianie warunku udziału w zakresie

wiedzy i doświadczenia, posiadania wymaganych uprawnień oraz posiadania odpowiedniego

potencjału technicznego związanego równocześnie z zarzutem podania przez

prZ.tępującego nieprawdziwych informacji.

W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia odwołujący wskazał, e konsorcjum

FBSerwis zło yło ofertę na części: I-III, VI, IX i X zamówienia, a zatem powinno wykazać się

odebraniem 82 000 Mg odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych lub

niezamieszkałych w okresie następujących po sobie co najmniej 12 miesięcy.

Na potwierdzenie spełniania tego warunku Konsorcjum FBSerwis zło yło wykaz usług,

składający się z trzech pozycji. Stwierdził, e usługi wskazane w trzech pierwszych

pozycjach nie odpowiadają wymaganiom określonym ww. cytowanym postanowieniu SIWZ.

W poz. 1-3 Konsorcjum FBSerwis wskazało usługi, w ramach których wykonywane były

równie inne czynności (sprzątanie ulic) oraz odbierane były inne odpady komunalne, stąd

nie jest mo liwe ustalenie, czy i w jakiej wartości odbierane były odpady komunalne oraz czy

usługa w tym przedmiocie wykonywana była przez okres następujących po sobie 12

miesięcy. Równie z dołączonych do wykazu referencji wynika, e w zakresie

wykonywanych w poz. 1-3 wchodziły ró ne czynności (nie tylko odbiór odpadów

spełnia komunalnych). Ponadto odwołujący wskazał, e prZ.tępujący nie wykazał i

postawiony warunek udziału równie z tego powodu, e podmiot który udostępnia mu

potencjał w tym zakresie nie będzie brał udziału w postępowaniu jako podwykonawca. Nadto

powołując się na orzeczenia KIO wskazał i pojęcie „doświadczenie" wią e się

jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności i nie stanowi dobra, które

mo e być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik

przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Z

tych te względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie

spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział

podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Tym samym konsorcjum FBSerwis nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, e nie wykazało, e

dysponuje wiedzą i doświadczeniem CESPA Portugal S.A., wskazanym w poz. 4 Wykazu, a

pozostałe usługi (poz. 1-3) nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w opisie

sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na te zarzuty zamawiający wraz z prZ.tępującym wykazali, e pomimo

tego i w wykazie usług w kolumnie „przedmiot usług" pojawiają się określenia wskazujące

32

na szerszy zakres czynności, w tym sprzątanie ulic, czy te odbiór odpadów innego rodzaju

ni komunalne, to jednak w ka dej z tych trzech pozycji „przedmiot usługi" wskazuje, i

zasadniczą jego częścią był odbiór odpadów komunalnych. Potwierdzają to równie

załączone referencje.

Izba oceniając fakt, e wykonawca prawidłowo wskazał w tej kolumnie rzeczywisty

przedmiot usługi świadczonej na podstawie kompleksowej umowy zawartej z podmiotem

zlecającym te usługi oraz to, e zamawiający nie wymagał zaś w SIWZ, aby wykonawca

musiał legitymować się doświadczeniem w odbiorze odpadów komunalnych zdobytym w

ramach świadczenia usługi, której przedmiot nie obejmował adnych innych czynności,

uznała e wykonawca FBSerwis wykazał się właściwym wolumenem wykazanych usług w

odbiorze odpadów komunalnych aby spełnić postawiony w SIWZ warunek.

Odnośnie mo liwości udostępnienia prZ.tępującemu zasobów podmiotu trzeciego

CESPA Portugal SA, bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy

Izba stwierdza, e nie mo na przyjąć zało enia, e udostępnienie wiedzy i doświadczenia

winno nastąpić zawsze tylko w formie, kiedy podmiot udostępniający będzie bał udział w

wykonywaniu zamówienia. Kwestie tą nale y indywidualizować, odnosząc ja do warunków

wykonywania konkretnego zamówienia. Niewątpliwie najwa niejszą kwestią dla

prawidłowego udostępnienia potencjału wykonawcy przez podmiot trzeci jest realność tego

udostępnienia. Izba biorąc pod uwagę fakt, e przedmiotowe zamówienie nie jest

zamówieniem skomplikowanym technicznie, obejmuje w większości wykonywania prostych

wielokroć powtarzających się czynności, uznała e udział podmiotu trzeciego poprzez

doradztwo i szkolenie personelu prZ.tępującego, jest wystarczającym sposobem na

skuteczne(realne) przekazanie konsorcjum niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zauwa yć

nale y równie , e nie jest bez znaczenia fakt i prZ.tępującemu wiedzy i doświadczenia

udziela spółka CESPA Portugal S.A., spółka nale ąca do grupy kapitałowej jednego z

konsorcjantów prZ.tępującego.

Izba uznała za zasadne stanowisko zamawiającego i nie uwzględniła przywołanego w

treści odwołania zarzutu dotyczącego braku posiadania przez wsZ.tkich członków

konsorcjum zezwoleń na wykonywanie określonej działalności. Zarzut ten zawiera opis

wymagań zamawiającego, jednak e nie zawiera konkretnego sformułowania zarzutu wobec

czynności zamawiającego. Zarzut powinien zawierać wskazanie czynności bądź zaniechania

przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180

ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa.

Wskazać nale y, e skład orzekający nie mo e samodzielnie z treści opisu wymagań

zamawiającego postawionych w SIWZ wywodzić jakie czynności zamawiającego są

kwestionowane przez odwołującego i jakie podnosi w tym zakresie ądania.

33

W zakresie następnego zarzutu dotyczącego dysponowania przez konsorcjum FBS

odpowiednim potencjałem technicznym, odwołujący podniósł równie zarzut podania przez

tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Odnośnie zarzutu braku dysponowania na dzień składania ofert pojazdami do odbioru i

transportu odpadów odwołujący podniósł, e zamawiający wymagał dysponowania ju na

etapie składania ofert pojazdami w celu realizacji przedmiotu zamówienia, to oznacza, e

ka dy z wykonawców posiadaniem takich pojazdów winien się był wykazać. Nie chodziło

tutaj o mo liwość prZ.złego potencjalnego wykonania przedmiotu zamówienia, ale

dysponowanie, ju w dniu składania ofert, realną mo liwością wykonania zamówienia.

Wykonawca wykazał się potencjałem w tym zakresie wskazując na pojazdy znajdujące się

jeszcze na terytorium Hiszpanii, niezarejestrowane w Polsce, a więc nie mogą być w myśl

przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2012 r., poz.

1265 ze zm.) wykorZ.tywane w Polsce do przewozu odpadów.

Odnosząc się do tego zarzutu Izba zauwa a, e postawienie warunków udziału w

postępowaniu ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania

zamówienia, a nie konieczności wykazania przez wykonawcę, e na etapie składania ofert

ju tym potencjałem dysponuje. Interpretacja tego warunku tak jak tego oczekuje odwołujący

byłaby irracjonalna, gdy zmuszała by wykonawców, aby tak jak w tym przetargu,

faktycznie posiadał 65 samochodów śmieciarek i to wykonawca składający ofertę ju

niezale nie od tego czy otrzyma zamówienie do realizacji. Treść SIWZ dotycząca wymogu

„dysponowania” winna być odczytywana jako mo liwość u ycia czegoś, a więc mo e to

dotyczyć danej chwili jak i w prZ.złości. Innym zagadnieniem nie podniesionym wprost w

zarzucie, ale i nie wyjaśnionym przez zamawiającego jest to, czy w przypadku podpisania

umowy z prZ.tępującym będzie on w stanie w tak krótkim okresie przedmiotowe pojazdy

przetransportować do Polski oraz dokonać na czas wsZ.tkich czynności związanych z

dostosowaniem ich do obowiązujących przepisów, tak aby mogły być u yte do realizacji

umowy. Powy szy zarzut w podniesionym w odwołaniu zakresie, jako nie znajdujący oparcia

w przepisach prawa nie został uwzględniony przez Izbę.

W zakresie kolejnego zarzutu z grupy zarzutów niespełniania warunków udziału w

postępowaniu, odwołujący wskazał na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy

FBSerwis z uwagi na niewykazanie dysponowania odpowiednią bazą transportowo-

magazynową oraz zło enie nieprawdziwych informacji w tym zakresie.

Zamawiający w rozdziale 5 pkt 3 lit c) SIWZ wymagał, dla uznania, i dany

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie, dotyczącym dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, wykazania, e dysponuje on bazą magazynową –

transportową, spełniającą wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z

dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

34

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 poz. 122),

Konsorcjum FB Serwis na str. 70 oferty, w wykazie wskazało bazę mieszczącą się przy ul.

Wieruszowskiej 12-16 w Poznaniu, przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie podmiotu

trzeciego - firmy Elektromonta - Poznań S.A. do udostępnienia potencjału w postaci bazy

magazynowo-transportowej. Na wezwanie zamawiającego wskazującego wątpliwości czy

wskazana baza spełnia postawione wymagania, prZ.tępujący zło ył oświadczenie -

potwierdzenie, e wskazana baza spełnia wsZ.tkie wymagania wskazane w § 2

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Odwołujący odnosząc się do tej kwestii podniósł, e oświadczenia zło one zarówno

przez Konsorcjum FBSerwis, jak i podmiot trzeci udostępniający bazę są nieprawdziwe,

czego zamawiający miał świadomość, bowiem w dniu 2 września 2013 r. odwołujący

poinformował go o fakcie niespełniania przez bazę wymagań odpowiedniego rozporządzenia

Ministra Środowiska. Z oświadczenia podmiotu trzeciego Elektromonta Poznań S.A. z dnia

10 września 2013 r. wynikało, e przedmiotowa baza zapewnia powierzchnię na miejsca

składowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, podczas gdy zamawiający

wymagał potwierdzenia, e baza wyposa ona jest w miejsca magazynowania odpadów.

Istotnym jest, e zapewnienie powierzchni na magazynowanie, nie oznacza jeszcze

dysponowania takimi miejscami, które muszą spełniać wymagania dotyczące zbierania

odpadów, określone przepisami prawa. Dodatkowo odwołujący podał, e mając świadomość

i wskazana baza magazynowo- transportowa nie spełnia wymogów rozporządzenia, to dla

potwierdzenia tego faktu i wykazania tej niezgodności wystąpił pismem z dnia 06.09.2013 r.

do Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Poznaniu ( dalej WIOŚ ) z

wnioskiem o zbadanie, czy baza ta spełnia ww. wymagania. Pismem z dnia 26 września

2013 r. WIOŚ w Poznaniu jednoznacznie stwierdził, e „teren przy ul. Wieruszowskiej 12-16

nie jest prZ.tosowany do spełniania funkcji bazy magazynowo- transportowej. której

posiadanie i odpowiednie wyposa enie jest wymagane od podmiotów odbierających odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości i nie spełnia wymagań zawartych w rozporządzeniu

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 122)". Dodatkowo w tym piśmie WIOŚ w Poznaniu stwierdził, i podczas kontroli

okazano mu jedynie „List intencyjny" z dnia 21.06.2013 r. pomiędzy Elektromonta -Poznań

S.A. a Przedsiębiorstwem Wielobran owym AGORA Sp. z o.o. w sprawie zamiaru wynajmu

przedmiotowego terenu. Zdaniem odwołującego podpisanie takiego Listu intencyjnego przez

członka konsorcjum nie mo e być to same z posiadaniem przez niego tytułu prawnego do

przedmiotowej bazy. Jednocześnie wskazał, e biorąc pod uwagę zało one przez

zamawiającego magazynowanie odpadów selektywnie gromadzonych na terenie bazy

35

magazynowo-transportowej oznaczało, i FBSerwis winno posiadać stosowne zezwolenie na

zbieranie odpadów na tej nieruchomości (stanowiącej bazę magazynowo-transportową)

Odwołujący odnosząc się do powy szego stwierdził e konsorcjum FBSerwis zło yło

nieprawdziwe informacje co do dysponowania bazą spełniającą wymagania określone w

rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz

wymagania określone w SIWZ. Informacje te mają charakter obiektywnie nieprawdziwych i

zostały zło one w celu uZ.kania zamówienia, a zatem mają wpływ na wynik postępowania.

Izba wskazuje, e dodatkowo w sprawie bazy odwołujący zło ył protokół z dokonanej

wizji lokalnej z dnia 11.10.2013 roku z którego ma wynikać, e przedmiotowa baza nie

spełnia wymagań z § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska.

Podobny protokół – notatkę, z oględzin przedmiotowej bazy magazynowo-

transportowej z dnia 07.10.2013 roku zło ył zamawiający. W oparciu o dokonane ustalenia

zamawiający wywodził i przedmiotowa baza spełnia wymagania przepisów ww.

rozporządzenia i postanowień SIWZ, a ponadto dodał, e z ustaleń w trakcie dokonanych

oględzin wynika i „mycie i dezynfekcja pojazdów oraz konserwacja i naprawa pojazdów

będą realizowane przez firmy zewnętrzne poza terenem bazy”, nie dokonując w tym zakresie

ustaleń, co do spełnienia wymagań SIWZ w tym zakresie.

Zamawiający i prZ.tępujący odnosząc się do tego zarzutu podnosili w szczególności

zarzuty do pism WIOŚ twierdząc i nie jest prawdą i przedmiotowa baza nie spełnia

wymogów przewidzianych w cyt. rozporządzeniu Ministerstwa Środowiska Ponadto pisma te

nie mogą stanowić zostały one wydane bez adnego dowodu w tej sprawie poniewa

podstawy prawnej i z naruszeniem obowiązujących przepisów, a działanie pracowników

WIOŚ w tej sprawie było sprzeczne z prawem. Nadto zamawiający wskazał, e działania

WIOŚ polegały na wzrokowym oglądzie przedmiotowej nieruchomości, przeprowadzonym

bez zgody i współpracy właściciela terenu. Jego wątpliwość budziła równie sama

prawidłowość rozpoznania bazy magazynowo-transportowej, gdy według zamawiającego

kontrola to została dokonana spoza terenu bazy, gdy pracownicy WIOŚ nie zostali

wpuszczeni na jej teren.

Izba dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu powzięła powa ne

wątpliwości czy w świetle pism WIOŚ przedmiotowa baza spełnia wymagania ww.

rozporządzenia, oraz czy składane w tym zakresie oświadczenia konsorcjum FBSerwis

wykazują spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. Wskazać nale y, e w sprawie

zostały zło one trzy pisma WIOŚ, dwa przez odwołującego tj. z 26 września 2013 roku oraz

z 15 października 2013 roku w którym to piśmie WIOŚ odniósł się do zarzutów

zamawiającego co do legalności przeprowadzonej kontroli- wizji lokalnej oraz pismo z dnia 8

października 2013 roku skierowane przez WIOŚ do zamawiającego.

36

Przechodząc do treści przedmiotowych pism stwierdzić nale y, e w piśmie z dnia 26

września 2013 roku, którego kopię odwołujący przekazał zamawiającemu, WIOŚ stwierdził,

e „Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Poznaniu informuje, i dokonał wizji na

terenie wskazanej we wniosku bazy magazynowo-transportowej (…). Od przedstawiciela

przedmiotowej firmy uZ.kano informację, e na wskazanym terenie nie jest prowadzona

działalność przez adną z we wniosku firm tj. FBSerwis S.A., wymienionych

Przedsiębiorstwo Wielobran owe AGORA Sp. z o.o. oraz CESPA, Compania de Servicios

Publicos Auxiłiares S.A. Inspektorom przedstawiono do wglądu tylko „List Intencyjny” z dnia

21.06.2013 r. pomiędzy Elektromonta -Poznań S.A., a Przedsiębiorstwem Wielobran owym

AGORA Sp. z o.o. w sprawie zamiaru wynajmu przedmiotowego terenu.

Teren przy ul. Wieruszowskiej 12-16 nie jest prZ.tosowany do spełniania funkcji bazy

magazynowo-transportowej, której posiadanie i odpowiednie wyposa enie jest wymagane od

podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości i nie spełnia

wymagań zawartych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 r., poz. 122”).

Po przekazaniu WIOŚ przez odwołującego uwag co do sposobu przeprowadzenia kontroli

bazy, podnoszonych przez zamawiającego, WIOŚ w piśmie z dnia 15.10.2013 roku

stwierdził, e w trakcie kontroli w dniu 12 września 2013 roku „w dziale administracyjnym |

Spółki „Elektromonta -Poznań S.A.” (właściciela terenu przy ul. Wieruszowskiej 12-16) *

przedstawiono inspektorom do wglądu „List Intencyjny” z dnia 21.06.2013 r., w którym

Przedsiębiorstwo Wielobran owe AGORA Sp. z o.o. wyraziło chęć wynajmu

przedmiotowego terenu, na dowód, e przedmiotowy teren jest w zainteresowaniu jednej z

w/w firm. Inspektorom WIOŚ wskazano równie teren prawdopodobnej lokalizacji prZ.złej

bazy magazynowo-transportowej wymaganej dla prowadzenia działalności w zakresie

odbierania odpadów komunalnych (teren przy bramie wjazdowej do firmy „Elektromonta -

Poznań S.A.”, naprzeciw głównego biurowca), jako teren wolny do zagospodarowania. Wizja

wskazanego miejsca potwierdziła, i miejsce to nie jest bazą o jakiej mowa w j

rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., bowiem nie ma tam

wymaganej infrastruktury, w tym wydzielonych miejsc do magazynowania selektywnie

zebranych odpadów komunalnych, z zabezpieczeniem przed działaniem czynników

atmosferycznych. (….)zakład nie posiada pozwolenia wodno-prawnego na odprowadzanie

wód opadowych i roztopowych do Kanału Junikowskiego, a zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 ww

rozporządzenia baza musi te spełniać wymagania właściwego zagospodarowania wód

opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z jej terenu zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145 z późn. zm.)”.

37

Izba odnosząc się do powy szego pisma stwierdza, e pisma WIOŚ są dokumentami

urzędowymi wydany przez właściwy organ w sprawie mieszczącej się w zakresie jego

kompetencji. Wskazać nale y równie , e dokumentem urzędowym jest dokument

sporządzony w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne

organy państwowe w zakresie ich działania. Dokument urzędowy stanowi dowód tego, co

zostało w nim urzędowo stwierdzone przez upowa niony do jego sporządzenia organ w

zakresie jego działalności, korZ.ta z domniemania prawdziwości oraz zgodności z prawdą

tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. Jakkolwiek domniemania te mogą być

obalone, to jednak z tych ww. względów dokument urzędowy jest najbardziej wiarogodnym

środkiem dowodowym.

Cię ar obalenia domniemania prawdziwości dokumentu urzędowego, jakimi są

przedmiotowe pisma spoczywa na osobie zainteresowanej obaleniem jego treści i

wskazanego domniemania. Dopóki dokument urzędowy jest w obrocie stanowi dowód tego,

co zostało w nim urzędowo stwierdzone oraz korZ.ta z ww. domniemań. Podkreślenia w tym

miejscu wymaga, i negatywna ocena przez zamawiającego aktu administracyjnego

wydanego przez uprawniony organ (WIOŚ), podnoszenie ewentualnych (nie przesądzając o

ich zasadności) wad prawnych i niezgodności z ustawą nie dyskwalifikuje ustaleń WIOŚ.

Dla tego rodzaju konstatacji, niezbędne jest wyczerpanie właściwej procedury przewidzianej

w przepisach prawa administracyjnego. W tym kontekście, za pozostającą bez znaczenia dla

ustalenia spełniania wymogów przez przedmiotową bazę, nale ało uznać składaną przez

odwołującego notatkę, której treść musi ustąpić mocy dowodowej nadanym dokumentom

urzędowym, wydanym przez właściwe organy i w celu zweryfikowania zgodności działania

podmiotu, prowadzącego działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości.

Wskazać nale y równie , e nie ma mocy prawnej oświadczenie zawarte w notatce

zło onej przez zamawiającego o tym i mycie i dezynfekcja pojazdów nie będzie miała

miejsca na terenie omawianej bazy, gdy przeczy temu stanowisko prZ.tępującego zło one

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 września 2013 roku gdzie prZ.tępujący

oświadczył /bez wyłączeń/, e przedmiotowa baza spełnia wsZ.tkie wymagania z § 2

rozporządzenia Ministra Środowiska. W oświadczeniu tym nie wskazano, e z terenu bazy

prZ.tępujący będzie korZ.tał w ograniczonym zakresie, a ponadto ustalenia wymaga czy ta

ewentualna „druga baza podmiotu zewnętrznego” spełnia równie przedmiotowe

wymagania. Wyjaśnienie wykonawcy z dnia 11 września 2013 roku stanowi treść oferty,

zostało podpisane przez pełnomocnika wykonawcy FBSerwis, natomiast przedmiotowa

notatka takim dokumentem nie jest, gdy nie została podpisana przez osobę upowa nioną

ze strony prZ.tępującego.

38

Zwrócić uwagę nale y równie na fakt braku pozwolenia wodno-prawnego na

odprowadzanie wód i ścieków z terenu bazy. Argumentacja zamawiającego podana podczas

rozprawy, jakoby stwierdzony w trakcie wizji lokalnej bazy, fakt istnienia kratek – kanałów

ściekowych w terenie, jest wystarczającym dla spełnienia wymagań § 2 pkt 2 ppkt4 cyt.

rozporządzenia Ministra Środowiska jest argumentem niezasługującym na uwzględnienie

przez Izbę. Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku prawo wodne (tj. Dz. U. z

2012 r., poz. 145 ze zm.) pozwolenie wodno-prawne jest wymagane na szczególne

korZ.tanie z wód (w tym m.in. pobór oraz odprowadzanie wód powierzchniowych lub

wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi).

Dopóki nie zostanie ono dla danego zakładu wydane nie jest mo liwe zgodnie z prawem

korZ.tanie z istniejącej na gruncie instalacji kanalizacyjnej.

Nadto nie został wyjaśniony sposób - forma dysponowania bazą o jakiej mowa w

rozdziale 5 pkt 3 lit. c) SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca winien wykazać się

dysponowaniem bazą magazynowo- transportową. Natomiast podpisany list intencyjny w tej

sprawie jest tylko pisemną, wstępną deklaracją zamierzeń dotyczących prZ.złych działań

podmiotów gospodarczych.

Zestawiając powy sze ustalenia, z treścią pisma WIOŚ z dnia 08.10.2013 roku

skierowanego do zamawiającego, dotyczącego ustaleń co do stanu bazy magazynowo-

transportowej w którym trochę odmiennie ni w pozostałych dwóch pismach stwierdzono, e

rozpoznanie sprowadzało się do wizji wskazanego miejsca tylko w takim zakresie, w jakim

mo na było tego dokonać bez zgody właściciela terenu, Izba uznała, e trudno na tym etapie

jednoznacznie przesądzić, czy przez inspektorów WIOŚ został na pewno poddany kontroli

teren na którym ma znajdować się baza magazynowo transportowa wykonawcy FBSerwis.

Uzasadnia to w szczególności sytuacja, e inspektorzy jak to wynika z treści pisma nie mieli

dostępu do całego 9 hektarowego terenu bazy. Dlatego te niezbędne jest szczegółowe

wyjaśnienie tej kwestii przez zamawiającego.

Tym samym w sprawie, zdaniem Izby zaistniały uzasadnione wątpliwości w zakresie czy

wskazana baza magazynowo transportowa spełnia postawione przez zamawiającego

wymagania. Zgodnie z wymogiem art. 26 ust.4 ustawy Pzp oraz utrwaloną linią orzeczniczą,

nie jest dopuszczalne nakazanie wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu

niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, przed umo liwieniem wykonawcy

udzielenia wyjaśnień zamawiającemu w tym zakresie. Cię ar udowodnienia przesłanek

wykluczenia spoczywał na odwołującym. W ocenie Izby, nie mo na uznać, e odwołujący

udowodnił, e baza magazynowo transportowa wskazana przez Konsorcjum FB Service nie

spełnia wymagań zamawiającego. Twierdzenia odwołującego oparte na dokumencie

urzędowym - piśmie WIOŚ z 08 października 2013 roku nie znajdują potwierdzenia w innym

dokumencie urzędowym pochodzącym od tego organu z dnia 26 września 2013 roku oraz z

39

15 października2013 roku. Tezy z protokołu z wizji dokonanej przez odwołującego są

niespójne ze stanem rzeczy wynikającym z protokołu zło onego przez zamawiającego.

Dlatego te Izba nakazała zamawiającemu dokonanie wezwania wykonawcy

e przedmiotowa baza FBSerwis do zło enia wyjaśnień, mających na celu wykazanie,

spełnia postawione w SIWZ wymagania.

Wyjaśnienia, które zamawiający powinien uZ.kać o wykonawcy powinny obejmować

co najmniej kwestie dotyczące podstawy do dysponowania bazą, mo liwość wprowadzania

ścieków i wód gruntowych z terenu bazy do sieci kanalizacyjno- burzowej, zakresu w jakim

przedmiotowa baza będzie wykorZ.tywania przez wykonawcę itp. Czyli zamawiający winien

ustalić czy przedmiotowa baza w zakresie w jakim będzie z niej korZ.tał wykonawca

FBSerwis spełnia wymagania §2 ust 2 i 3 cyt. wielokrotnie rozporządzenia Ministra

Środowiska.

Podkreślenia wymaga, e postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem

opartym na dokumentach i oświadczeniach wykonawcy. Jednak e je eli zamawiający

poweźmie wątpliwości co do prawdziwości danych zawartych w tych dokumentach czy

oświadczeniach, to biorąc pod uwagę obowiązującą go zasadę staranności, winien wyjaśnić,

czy podniesione zastrze enia są zasadne.

Izba nakazując zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru najkorZ.tniejszej

oferty i wezwanie wykonawcy FBSerwis do zło enia wyjaśnień, wskazuje i powy sze

orzeczenie nie uchybia prawu zamawiającego do dalszych działań w kierunku wyjaśnienia

ewentualnych innych wątpliwości wynikających z dokonanych ustaleń w trakcie ponownego

badania i oceny ofert.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego bazy magazynowo- transportowej,

dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z

powodu niewykluczenia wykonawcy FBSerwis za podanie nieprawdziwych informacji w tym

zakresie, wskazać nale y, e interpretacja powy szego przepisu, w zakresie mo liwości

wykluczenia wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl Dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i

usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich

UE, przepisy prawa krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy

prawa wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę

interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element

zawinienia wykonawcy w zło eniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, e z

udziału w zamówieniu mo na wykluczyć ka dego wykonawcę, który „jest winny powa nego

wyprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji".

40

Ocena, czy błąd ma charakter powa ny, czy te nie nale y do zamawiającego, który

powinien dokonać jej oceny na podstawie obiektywnych czynników.

Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający wyklucza się wykonawców, którzy zło yli

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Dla dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest wystarczające

wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji. Dla zaistnienia przesłanki wykluczenia

wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest dodatkowo wykazanie przez

zamawiającego, e w danych okolicznościach zło enie nieprawdziwych informacji miało lub

mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym zamawiający oceniając

dokonane ustalenia mo e wykluczyć wykonawcę z postępowania tylko wtedy gdy nabędzie

pewność co tego, e zło enie nieprawdziwych informacji było wynikiem celowego i

zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Przyjęcie, jak to czyni odwołujący i wsZ.tkie informacje składane są przez

wykonawcę w celu uZ.kania zamówienia ex definitione są informacjami, które mogą mieć

wpływ na wynik postępowania jest niedopuszczalne, gdy stoi to w sprzeczności z art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp, Ustawodawca wyraźnie wskazał, e muszą być to nie jakiekolwiek

informacje nieprawdziwe, ale informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik

postępowania. Musi więc istnieć obiektywna zale ność pomiędzy podaniem nieprawdziwych

informacji a wynikiem postępowania.

Nie jest dopuszczalne przyjęcie zało enia i podanie przez wykonawcę oświadczeń

wiedzy nie wykazujących spełniania warunku udziału w postępowaniu, mo e być w ka dym

przypadku uto samiane z nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Przepis

art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. nie mo e w takiej sytuacji zastosowania, gdy niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./ stanowi odrębną

podstawę wykluczenia. Za taką wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. przemawia tak e

brzmienie art. 25 p.z.p., który oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawców dzieli

na potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych

przez zamawiającego.

Odwołujący nie wykazał, e prZ.tępujący w sposób celowy i zamierzony zło ył

nieprawdziwe informacje, a te miały wpływ na wynik postępowania. Działaniu wykonawcy nie

mo na zarzucić woli celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wynika to tak e z tego

orzeczenia Izby, gdy Izba nie stwierdziła na tym etapie postępowania podstawy do

wykluczenia FBSerwis z powodu niespełnienia warunków udziału w wykonawcy

postępowaniu, lecz uznała, e w tej kwestii występuje wiele wątpliwości, a te przed wyborem

najkorZ.tniejszej oferty winny one zostać przez zamawiającego wyjaśnione.

41

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy,

zgodnie z tym przepisem wsZ.cy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku

całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza, by wsZ.tkie wymagania,

które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny zło onych ofert, były

znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert, a zamawiający nie czynił adnych

odstępstw i ró nic w podejściu do oceny ofert poszczególnych wykonawców.

Odwołujący nie wykazał, e zamawiający w sposób nieuzasadniony faworyzował jednych

wykonawców, a oferty innych w tym samym zakresie oceniał odmiennie pomimo posiadania

wiedzy w tym zakresie. Tym samym zarzut ten z powodu niewykazania podstaw do jego

uwzględnienia został przez Izbę oddalony.

Odnosząc się do całości zarzutów rozpatrywanych przez Izbę w tym

postępowaniu zwrócić uwagę nale y równie na fakt i Izba nie została powołana do badania

zaistnienia prawdy obiektywnej, lecz do oceny prawidłowości czynności zamawiającego w

zakresie podniesionych przez odwołującego zarzutów, biorąc pod uwagę ich treść i

kwestionowany zakres czynności zamawiającego.

Wskazać nale y, e postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym

zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony są obowiązane wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów mających potwierdzać zasadność zarzutów odwołania. Cię ar dowodu,

zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na stronie, która z danego faktu

wywodzi skutki prawne. Izba nie ma prawa zastępowania stron w wypełnianiu tego

obowiązku, gdy mogło by to naruszać zasadę równości stron w postępowaniu (wyrok Sądu

Najwy szego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwy szego z

dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja

2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Jej rolą jest zadbać o to, aby

powy sze reguły postępowania obowiązujące przy rozpatrywaniu odwołań zostały

zachowane.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – miało- w zakresie bazy magazynowo-

transportowej, miejsce w analizowanej sprawie.

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w

sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3

pkt.1 ustawy Pzp,.

42

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i ppkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

Członkowie: ……………………

…………………...

43