KIO 2302/13

Sygn. akt: KIO 2302/13

Sygn. akt: KIO 2314/13

WYROK

z dnia 15 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2013 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa

Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa

B. w dniu 27 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”,

ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa

w przez Wodociągów postępowaniu prowadzonym Miejskie Przedsiębiorstwo

i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.,

Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 - po

stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18,

02-676 swoje przystąpienie do Warszawa zgłaszających postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2314/13 - po stronie odwołującego,

1

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: In ynieria

Rzeszów S.A, BEST Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., Sack Invent Poland

Sp. z o.o., ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych Sp. z o.o.,

ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2302/13 oraz KIO 2314/13 - po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A.,

ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones

Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676

Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-

BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa

tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul.

Postępu 18, 02-676 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”,

ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa

Wodociągów i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-

015 Warszawa kwotę 7 134 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto trzydzieści cztery

złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp.

z o.o., Aldesa Construcciones S.A., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz

kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych

zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

2

IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding”, ul. Grzybowska 87, 00-844

Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

………………………

3

sygn. akt: KIO 2302/13 KIO 2314/13

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie

S.A., PI. Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „Budowę Kolektora Burakowskiego „Bis" w ulicy Marymonckiej

na odcinku ul. eromskiego - Trasa Mostu Północnego” na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759

ze zm.).

Zamawiający dnia 18 września 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

KIO 2302/13

Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa,

Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii

(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Aldesa”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań

zamawiającego, polegających na:

1) wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez odwołującego

spełniania warunków udziału w postępowaniu, alternatywnie, w przypadku nie

uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu

wezwania odwołującego do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu albo skierowaniu do odwołującego wezwania do

uzupełnienia dokumentów, które nie wskazywało w sposób wystarczająco precyzyjny

oczekiwań zamawiającego co do treści uzupełnianych dokumentów,

2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: In ynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, BESTA

Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, Sack lnvent Poland

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót

In ynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „konsorcjum In ynieria

Rzeszów”), mimo zło enia przez konsorcjum In ynieria Rzeszów nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik postępowania, alternatywnie, w przypadku nie

4

uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - zaniechaniu

wezwania konsorcjum In ynieria Rzeszów do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

wykazujących spełnienie przez konsorcjum in ynieria Rzeszów warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia,

3) z ostro ności procesowej, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Obrascon Huarte Lain S.A. z siedzibą

w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz OHL ZS, a.s. z siedzibą w Brnie (Republika

Czeska) - dalej „Konsorcjum OHL” - mimo, e oferta Konsorcjum OHL zawiera błędy

w obliczeniu ceny oraz jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

4) zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania

pomimo wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w zakresie sytuacji finansowej, alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia przez

Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia zło onych dokumentów

potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej albo art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, poprzez skierowanie do odwołującego wezwania o uzupełnienie

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie sytuacji finansowej

niewystarczająco precyzyjnie określającego oczekiwania zamawiającego, co do treści

zaświadczeń z banków,

2. art. 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum

In ynieria Rzeszów, mimo e wykonawca ten zło ył nieprawdziwe informacje mające

wpływ na wynik postępowania, alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia przez

Krajową Izbę Odwoławczą przedmiotowego zarzutu - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum In ynieria Rzeszów do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez konsorcjum In ynieria

Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,

3. z ostro ności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo e treść oferty konsorcjum OHL nie

odpowiada treści s.i.w.z.,

4. z ostro ności procesowej, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum OHL, mimo e oferta konsorcjum OHL zawiera błędy

w obliczeniu ceny,

5

5. art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu

dokumentacji postępowania, która jest jawna oraz uznanie, i m.in. protokoły

posiedzeń komisji przetargowej nie stanowią załączników do protokołu postępowania.

Mając na względzie powy sze zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i zaniechanie naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez:

1) nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności badania i oceny oferty oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i uznania, e

odwołujący wykazał spełnianie tego warunku, alternatywnie - nakazanie

zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i skierowania wezwania

o uzupełnienie, które precyzyjnie określać będzie oczekiwania zamawiającego do

treści zaświadczeń z banków,

3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania przez konsorcjum

In ynieria Rzeszów warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia i wykluczenia konsorcjum In ynieria Rzeszów z postępowania,

alternatywnie - nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum In ynieria Rzeszów

do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnienie przez

Konsorcjum In ynieria Rzeszów warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,

4) nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny konsorcjum OHL i odrzucenia oferty

konsorcjum OHL na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,

5) nakazanie zamawiającemu zaprzestania naruszania zasady jawności postępowania

i udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, w tym

protokołów i notatek komisji przetargowej.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu

w wyniku dokonania przez zamawiającego, przedmiotowego zamówienia, poniewa

niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia odwołującego z postępowania,

odwołujący został pozbawiony mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:

1) konsorcjum In ynieria Rzeszów,

6

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A.,

ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-Holding”, ul. Kaczałowa W,

03146 Kijów (Ukraina),

Zamawiający nie zło ył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

KIO 2314/13

Dnia 27 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, Korporacja „Altis-

Holding”, ul. Kaczałowa W, 03146 Kijów (Ukraina) (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum IDS-

BUD”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy In ynieria

Rzeszów, mimo, i zawiera ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

2) ewentualnie art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

In ynieria Rzeszów, mimo i wyjaśnienia zło one przez tego wykonawcę nie

potwierdzają, e oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

3) art. 24 ust. 2 pkt 3 - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy In ynieria Rzeszów,

mimo i wykonawca ten zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania,

4) ewentualnie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 - poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy In ynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń

udziału w postępowaniu dotyczącego potwierdzających spełnianie warunku

wiedzy posiadania

i doświadczenia oraz zaniechanie wezwania wykonawcy In ynieria Rzeszów do

wyjaśnień w zakresie sposobu w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia

podmiotu trzeciego MTS Perforator GmbH wykonawcy In ynieria Rzeszów,

5) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty

wykonawcy In ynieria Rzeszów, która to oferta winna zostać odrzucona,

6) art. art. 8 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi wykonawcy

In ynieria Rzeszów, pomimo, i utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

e nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania,

7

dokumenty zastrze one przez In ynierię Rzeszów objęte są tajemnicą

przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa,

7) oraz art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

wymienionych w treści odwołania, w wyniku czego zamawiający bezzasadnie wybrał

ofertę wykonawcy In ynieria Rzeszów jako najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1) uniewa nienia decyzji z dnia 18.09.2013r. o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty

wykonawcy In ynieria Rzeszów,

2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,

3) odrzucenia oferty wykonawcy In ynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, i zawiera

ona ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie odrzucenia

oferty wykonawcy In ynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, i wyjaśnienia zło one

przez tego wykonawcę nie potwierdzają, e oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4) wykluczenie wykonawcy In ynieria Rzeszów, z uwagi na okoliczność, i wykonawca

ten zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,

5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto, wobec zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący wniósł o podjęcie przez

Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,

decyzji w sprawie dopuszczalności udostępnienia odwołującemu odpowiedzi wykonawcy

In ynieria Rzeszów, które zostały przez In ynierię Rzeszów zastrze one, jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Pozwoli to odwołującemu na doprecyzowanie zarzutów postawionych

w odwołaniu dotyczących ceny oferty wykonawcy In ynieria Rzeszów i rozwinięcie ich

uzasadnienia.

Odwołujący wskazał, i jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdy

zamawiający niesłusznie dokonał wyboru oferty wykonawcy In ynieria Rzeszów, która to

oferta powinna zostać odrzucona gdy zawiera cenę ra ąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, gdy zło ył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Oferta odwołującego, nie

uwzględniając ofert odrzuconych lub uznanych za odrzucone w wyniku wykluczenia

wykonawcy, jest drugą w kolejności ofertą, w związku z powy szym, w przypadku

8

uwzględnienia niniejszego odwołania i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy

In ynieria Rzeszów lub jego wykluczenia, oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza

w świetle jedynego kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska

Sp. z o.o., ul. Postępu 18; 02-676 Warszawa, Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de

Pollensa 13; 28042 Madryt, Królestwo Hiszpanii,

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie

wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: In ynieria Rzeszów S.A.

z siedzibą w Rzeszowie, BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą

w Rzeszowie, Sack lnvent Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ABIKORP

Przedsiębiorstwo Robót In ynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zło one w pismach

procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołania nie zasługują na

uwzględnienie.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Z uwagi na okoliczność, i odwołujący – konsorcjum Aldesa na rozprawie oświadczył, e

wycofuje zarzuty określone w pkt 3 i 4 odwołania, dotyczące wykonawcy – konsorcjum OHL,

Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.

9

Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie

odwołującego z postępowania oraz alternatywny zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4

ustawy Pzp albo art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny.

Odwołujący wskazał, e został wykluczony z postępowania bezpodstawnie, gdy wykazał

spełnianie wszystkich postawionych przez zamawiającego warunków udziału

w postępowaniu. Dokonując oceny spełniania warunku zamawiający naruszył art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił następujący

warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej - pkt 5.1.4.

lit. b s.i.w.z. (IDW): posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości

nie mniejszej ni równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN.

Zamawiający wskazał tak e, e w celu przeliczenia na PLN wszystkich wartości i danych

finansowych podanych w innych walutach, zamawiający zastosuje średni kurs Narodowego

Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE

ogłaszany w sposób przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23

września 2002 roku (...) - pkt 5.3. s.i.w.z. (IDW).

Na potwierdzenie spełniania powy szego warunku zamawiający ądał - pkt 6.2 lit. d

s.i.w.z. (IDW) przedło enia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.

Odwołujący dołączył do oferty (str. 172-173 oferty) zaświadczenie banku Bankia S.A.,

o następującej treści: „(…) oświadcza, e firma „Aldesa Construcciones S.A.” z siedzibą

w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, posiadająca NIP A28233534, jest starym klientem

naszej jednostki i w dniu dzisiejszym, w związku z jej funkcjonowaniem w tutejszym oddziale

posiada ona następujące wa ne linie operacyjne:

1. limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym,

2. limit 117.000.000,00 euro linii kredytowej na realizację projektów zagranicznych,

3. limit 68.000.000,00 euro linii kredytowej na cesje niespłaconych wierzytelności,

4. limit 15.000.000,00 euro na linie confirming.

Ponadto współpraca związana z płatnościami wykonywanymi przez firmę za naszym

pośrednictwem jest całkowicie zadowalająca, tutejszy oddział nie posiada informacji

dotyczących braku wykonania spłat akceptów domicylowanych na rachunku firmy. (…).”.

Ustalony zgodnie z pkt 6.2 lit. d) s.i.w.z. (IDW) kurs euro wynosił: 4,3265 zł.

Zdaniem odwołującego, powy sze oznacza, e ju z dokumentu załączonego do oferty

wynikało, e zdolność kredytowa jednego członka konsorcjum odwołującego wynosiła

10

883.514.565,00 PLN, a więc ponad 9-krotnie przekraczała zdolność wymaganą przez

zamawiającego.

Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających

spełnianie przedmiotowego warunku. W swym piśmie wskazał, e „Dokonując badania

i oceny spełniania powy szego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wziął pod

uwagę limity określone w lit. a) i b) oświadczenia oraz pominął limity określone w lit. c) i d)

oświadczenia z uwagi na ich przeznaczenie na inne konkretnie wskazane cele. Z treści

oświadczenia nie wynika, jaki był stopień wykorzystania środków zgromadzonych na

rachunku kredytowym lit. a) oraz linii kredytowej lit. b) na dzień składania ofert,

a w konsekwencji czy Wykonawca spełnia powy szy warunek (…).”.

W odpowiedzi na powy sze wezwanie odwołujący, przedstawił zamawiającemu sześć

zaświadczeń z pięciu banków, w których prowadzi rachunki. W swym piśmie odwołujący

wymienił wszystkie uzupełniane zaświadczenia z banków streszczając ich treść, a tak e

odwołujący zamieścił dodatkowe wyjaśnienie, i : „Wszystkie ww. dokumenty odnoszą się do

dostępnych na dzień 7 lub 8 sierpnia 2013 roku środków finansowych i kwot w limitach

kredytowych Aldesa Construcciones S.A.”.

Do uzupełnienia dołączone zostały następujące dokumenty:

1) zaświadczenie Bankia S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa Construcciones

S.A. na dzień 7 sierpnia 2013 roku „następujących obowiązujących linii operacyjnych:

a) limit 4.210.000,00 euro na rachunku kredytowym. Dostępne środki: 4.210.000,00

euro,

b) limit w wysokości 117.000.000,00 euro linii kredytowej grupy firm na potrzeby

handlu zagranicznego. Dostępne środki 2.838,013,39 euro,

c) dostępne środki na rachunku bie ącym (…): 1.507.525,39 euro.”.

2) zaświadczenie z Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. potwierdzające, e „na dzień

8 sierpnia 2013 r. firma Aldesa Construcciones S.A (...) posiadał linię kredytową

udostępnioną przez nasze przedsiębiorstwo o dostępnym limicie w wysokości do 3,0

milionów euro.”.

3) zaświadczenie z Banco de Sabadell S.A. potwierdzające, e Aldesa Construcciones

S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku posiadała otwartą linię kredytową w naszym

oddziale, o dostępnym limicie w wysokości 4.851.560 euro. Niniejsze zaświadczenie

nie stanowi gwarancji bankowej, ma jedynie charakter referencji handlowych,

wystawionych w Madrycie (…).”.

4) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. wskazujące, e: „obecnie prowadzimy dla firmy

ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. rachunek kredytowy na maksymalną kwotę

8.399.527,19 euro, która z zastrze eniem odnośnych zasad i warunków, mo e być

wykorzystywana przez wymienioną spółkę. W dniu 08-08-2013 na rachunku

11

kredytowym rozdysponowana była kwota 6.551,758,86 euro i w związku z tym do

dyspozycji pozostawała kwota 1.847.768,33 euro.”.

5) zaświadczenie z CaxiaBank S.A. potwierdzające posiadanie przez Aldesa

Construcciones S.A. „w dniu 8 sierpnia 2013 roku na rzeczonej lokacie występowało

saldo 6.000.000 euro.”.

6) zaświadczenie z Banco Santander S.A. wskazujące, e: „na dzień ósmego sierpnia

2013 roku Spółka ma dostęp do następujących instrumentów podlegających

postanowieniom odnośnych umów oraz obowiązującym przepisom prawa:

- kredyt w rachunku bie ącym na maksymalną kwotę 5,34 miliona euro,

- kredyt konsorcjalny na maksymalną kwotę 38,85 milionów euro (udział Banco

Santander S.A.”.

Zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania podał,

i „Zamawiający uznał, e wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową Wykonawcy potwierdzają następujące dokumenty: zaświadczenie Bankia S.A.

z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt. 1

lit a i c powy ej, oświadczenia CaixaBank S.A. z siedzibą w Barcelonie (pkt 5 i 6 powy ej).

Jednocześnie Zamawiający uznał, e z treści zaświadczeń Banco Bilbao Vizcaya Atgentaria

S.A., Banco de Sabadell S.A oraz Banco Santander S.A. z siedzibą w Madrycie (pkt 2, 3 i 4

powy ej) nie wynika, jaki był stopień wykorzystania dostępnych linii kredytowych oraz

kredytów. Natomiast w odniesieniu do zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor

Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie środków wskazanych w pkt 1 lit. b Zamawiający uznał,

e zaświadczenie nie precyzuje w jakim zakresie dotyczy Aldesa Construcciones S.A.

z siedzibą w Madrycie (wskazana została grupa firm). W związku z powy szym Zamawiający

uznał, e powy sze dokumenty nie potwierdzają posiadania przez Wykonawcę środków

finansowych lub zdolności kredytowej. Stosownie do pkt. 5.3 IDW w celu przeliczenia na

PLN wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający

zastosuje średni kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP) aktualny na dzień publikacji

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłaszany w sposób

przewidziany w § 8 uchwały Zarządu NBP nr 51/2002 z dnia 23 września 2002 roku

w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bie ących kursów walutowych (Dz.U. NBP z dnia

29 września 2002 roku, z późn. zm.). Średni Kurs Narodowego Banku Polskiego (NBP)

aktualny na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (2 lipca 2013 r.) wskazany w Tabeli Nr

126/A/NBP/2013 z dnia 2 lipca 2013 r. dla euro wynosił: 4,3265 zł. Zamawiający uznał, e

z powy szych dokumentów wynika, e Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości

13 565 293,72 euro co stanowi równowartość 58 690 243,28 zł. Nawet gdyby uznać

zaświadczenie Bankia S.A. z siedzibą przy C/Pintor Sorolla 8-46002 Walencja, w zakresie

środków wskazanych w pkt 1 lit b (co według Zamawiającego jest nieuzasadnione)

12

Wykonawca posiadał środki finansowe w wysokości 16 403 307,11 euro, co stanowi

równowartość 70 968 908,21 zł. W związku z powy szym Wykonawca nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu - tj. posiadania środków finansowych lub

zdolności kredytowej, w wysokości nie mniejszej ni równowartość kwoty 90.000.000,00 PLN

(pkt 5.1.4 lit b) SIWZ).”.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, wykonawca

na ądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać

odpowiednio, nie później ni na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,

i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24

ust. 1. Przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, stanowi natomiast, i warunki, o których mowa

w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie

zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu

w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające

wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane,

zamawiający mo e oceniać zdolność wykonawcy do nale ytego wykonania zamówienia

w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności

i doświadczenia.

Biorąc powy sze pod uwagę, za niezasadne nale y uznać stanowisko odwołującego,

wyra one na rozprawie, i potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) ma jedynie charakter

ogólny, tzn. badanie zamawiającego ma stwierdzić ogólną kondycję finansową badanego

wykonawcy. Wskazać bowiem nale y, e z przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp,

bezsprzecznie wynika obowiązek po stronie zamawiającego, takiego ukształtowania treści

warunku i opisu sposobu jego oceny, aby ka dy z wykonawców biorących udział

w postępowaniu był pewny, jakie okoliczności zamawiający będzie oceniał przy sprawdzeniu,

czy wykonawca wykazał potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nadto,

istotnym jest wskazanie, e z przepisu powy szego jasno wynika, e ocena opisanego przez

zamawiającego warunku, ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do nale ytego

wykonania udzielanego zamówienia. Sformułowanie „udzielanego zamówienia”

bezsprzecznie wskazuje na postępowanie, w którym wykonawca ma się wykazać

spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, tzn. to konkretne postępowanie, w którym

wykonawca składa ofertę. Prezentowane, na rozprawie, przez odwołującego stanowisko, e

opis spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 5.1.4 lit. b

s.i.w.z.) mo e nie dotyczyć przedmiotowego postępowania, jest całkowicie sprzeczne

z obowiązującymi przepisami, jak i z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Izby stanowisko odwołującego powodowane jest chęcią przyjęcia takiej

13

interpretacji s.i.w.z., która byłaby korzystna dla odwołującego. Jednak e wskazać nale y, e

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nale y odczytywać łącznie z treścią

przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, która z oczywistych względów znajduje

pozycję nadrzędną

w stosunku do s.i.w.z.

Izba nie ma wątpliwości, e aby wykonawca wykazał zamawiającemu (art. 26 ust. 2a oraz

a contrario art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), spełnianie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, musiał wykazać posiadanie środków

finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej ni równowartość kwoty

90.000.000,00 PLN.

Wskazać nale y, e to na wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy, związany

z wykazaniem zamawiającemu, posiadania odpowiedniej zdolności finansowej. W ocenie

Izby odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Zgodnie z interpretacją u ytą w odwołaniu,

odwołujący twierdził, e wartości limitów kredytowych świadczą o jego zdolności kredytowej,

znacznie przekraczającej stawiany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia warunek finansowy. Odwołujący twierdził, e skoro instytucje finansowe udzieliły

mu produktów kredytowych w takich wartościach, to taką zdolność kredytową posiada.

Interpretacja ta jest jednak, w ocenie Izby, błędna. Posiadane produkty kredytowe (w tym

kredyty oraz limity kredytowe) nie świadczą o zdolności kredytowej bie ącej, czyli posiadanej

w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia (w dacie wystawienia informacji przez

bank), czyli e ma dostęp do środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Tylko zdolność

kredytowa bie ąca zapewnia, e w przypadku, kiedy wykonawcy realizujący przedmiotowe

zamówienie nie dysponuje własnymi środkami pienię nymi, to zwróci się do instytucji

finansowej i pomimo posiadanych ju produktów kredytowych otrzyma kredyt zapewniający

płynność finansową inwestycji. Jak słusznie wskazał zamawiający, ka dy posiadany produkt

kredytowy, czy to w postaci kredytu, linii kredytowej, karty kredytowej itp. obni a zdolność

kredytową wykonawcy. Produkty kredytowe są środkami finansowymi obcymi, które nale y

oddać w określonym czasie wraz z odsetkami. Więc błędem jest twierdzenie i argumentacja

odwołującego, i posiadanie produktów kredytowych o wartościach znacznie

przekraczających stawiany w s.i.w.z. próg, świadczy o jego zdolności kredytowej.

Produkty kredytowe w postaci limitów kredytowych oraz linii kredytowych mogą natomiast

być brane pod uwagę w ocenie ilości środków finansowych, jakimi dysponuje wykonawca.

Warunkiem do prawidłowej oceny tej ilości jest przedło enie przez wykonawcę informacji nie

tylko mówiącej o dostępnym limicie, w ramach którego wykonawca mo e się zadłu ać, ale

tak e informacji mówiącej o stopniu wykorzystania limitu lub o środkach pozostałych do

wykorzystania. Pod warunkiem jednak, e kredyt, którym legitymuje się wykonawca, nie

został udzielony na konkretny cel - co oznaczało będzie, i nie ma mo liwości skorzystania

14

ze środków w ramach tego instrumentu finansowego na potrzeby realizacji przedmiotowego

zamówienia.

Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie dokumentów. W odpowiedzi

odwołujący przekazał uzupełnioną informację BANKIA oraz cztery dodatkowe oświadczenia

bankowe z innych instytucji: BBVA, Sabadell, Banesto, La Caixa.

Z uzupełnienia oświadczenia BANKIA wynika, i wyszczególniona w pkt. b) oświadczenia

załączonego do oferty, linia kredytowa o limicie 117.000.000,00 euro na realizację projektów

zagranicznych jest wykorzystana prawie w całości, a dostępne w ramach linii środki wynoszą

zaledwie 2.838.013,39 euro.

Pozostałe, nowe oświadczenia z banków, zawierały informacje o dostępnych środkach

oraz dostępnych limitach kredytowych, natomiast trzy z tych dokumentów BBVA, Sabadell,

Banesto, nie zawierały informacji o stopniu wykorzystania limitów lub środkach do

dyspozycji. Z tego względu, e adne z tych zaświadczeń nie zawierało informacji na temat

zdolności kredytowej posiadanej na dzień wystawienia zaświadczeń (odwołujący wykazał

jedynie linie kredytowe, którymi dysponuje), zamawiający wyliczył wartość wykazanych

środków finansowych na rachunkach wykonawcy oraz wartość środków do dyspozycji

w ramach dostępnych limitów i linii kredytowych.

Nawet przy wliczeniu środków dostępnych w ramach limitu z pkt. b) oświadczenia

BANKIA 2.838.013,39 euro, czyli dotyczących bli ej nieokreślonej grupy firm, odwołujący nie

spełnia warunku finansowego opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

albowiem z wymaganego minimalnego pułapu określonego przez zamawiającego

w wysokości 90.000.000,00 PLN, odwołujący wykazał jedynie 70.968.908,21 PLN.

Jak wynika z powy szego, mo liwe do uzyskania jest zaświadczenie z banku, w którym

bank potwierdzi dostępność określonych środków finansowych w przyznanych limitach

kredytowych. Dlatego te Izba za niezasadne uznała stanowisko odwołującego, jakoby nie

ma on wpływu na treść zaświadczeń wystawianych przez banki. Skoro bowiem jest „starym”

i znaczącym klientem tych instytucji, to ma mo liwość, przy odpowiednim sformułowaniu

treści zapytania, pozyskać informację, która w konsekwencji stanowiłaby wypełnienie ądań

polskiego ustawodawcy.

W związku z powy szym, Izba stwierdziła, e zamawiający prawidłowo dokonał czynności

wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, na podstawie przepisu art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji, za niezasadny Izba

uznała równie zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 oraz art. 96 ust. 2 i 3

ustawy Pzp, poprzez odmowę udostępnienia protokołów posiedzeń komisji przetargowej

15

i uznanie, e nie stanowią one załączników do protokołu postępowania, Izba uznała za

niezasadny.

e zamawiający na rozprawie oświadczył, i w trakcie Wskazać bowiem nale y,

prowadzonego postępowania, nie były sporządzane adne protokoły z posiedzeń komisji

przetargowej, jak te nie były sporządzane adne notatki słu bowe. Okoliczności przeciwnej

odwołujący nie wskazał. Stanowisko odwołującego, na które powołuje się w odwołaniu,

a mianowicie odpowiedź zamawiającego z 26 września 2013 roku, nie mo e być brane pod

uwagę ze względu na treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Zamawiający

bowiem odpowiadając na wniosek odwołującego stwierdził, e „protokoły posiedzeń komisji

przetargowej oraz inne notatki członków komisji przetargowej nie stanowią załączników do

protokołu postępowania i nie podlegają udostępnieniu …”. Zamawiający nie potwierdził tym

samym, e nie udostępni wnioskowanych dokumentów, a jedynie ogólnie przedstawił

stanowisko, e tego typu dokumenty nie stanowią załączników do protokołu i nie podlegają

udostępnieniu.

Z uwagi na okoliczność, i zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum In ynieria

Rzeszów, mimo e wykonawca ten zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania, wraz z zarzutem alternatywnym dotyczącym naruszenia przez

zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zostały postawione przez obydwu

odwołujących (KIO 2302/13 i KIO 2314/13), Izba postanowiła łącznie odnieść się do tych

zarzutów.

Zamawiający w punkcie 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) opisał

warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w ten

sposób, i o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie

ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie

kanału/kolektora, o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5 km

metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień).

W celu wykazania spełniania tego warunku, konsorcjum In ynieria Rzeszów przedstawiło

„Wykaz wykonanych zamówień (robót budowlanych)” zawierający opis 71 robót

budowlanych, wraz z załączeniem „referencji” dotyczących najwa niejszych robót.

Zdaniem odwołującego, czemu zamawiający nie zaprzeczył, spośród wskazanych przez

konsorcjum In ynieria Rzeszów 71 robót budowlanych, opis tylko jednej roboty budowlanej

(roboty wskazanej pod poz. nr 1 wykazu robót) wydaje się spełniać warunek postawiony

przez zamawiającego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.

16

Pod poz. nr 1 wykazu robót, konsorcjum In ynieria Rzeszów opisało robotę budowlaną

„wykonaną” przez podmiot trzeci udostępniający konsorcjum In ynieria Rzeszów zasoby -

MTS Perforator GmbH z siedzibą w Valluhm (Republika Federalna Niemiec), na rzecz

Winslow Infrastructure o nazwie „Sandgate Stage 1 dla Water and the Pipelines Alliance

w Melborne”, polegającą na „wykonaniu kanału o długości 1,5 kilometra i średnicy 3 metry

metodą mikrotunelingu”. Z treści „referencji" odnoszącej się do przedmiotowej roboty

budowlanej wystawionej przez Winslow Infrastructure, wynika, e „producent urządzeń do

mikrotunelowania MTS Perforator, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3 metrów

z u yciem systemu mikrotunelowania.”.

Na dowód, i treść tłumaczonych przez wykonawcę referencji, zgodna jest

z rzeczywistością i odpowiada prawdzie, przystępujący konsorcjum In ynieria Rzeszów

zło ył dowód w postaci tłumaczenia referencji przez tłumacza przysięgłego.

Odwołujący wskazał, e z powszechnie dostępnych materiałów, zamieszczonych na

oficjalnej stronie internetowej podmiotu udostępniającego doświadczenie tj. spółki MTS

Perforator GmbH, która jest znanym producentem urządzeń do mikrotunelowania wynika, e

MTS Perforator GmbH, w ramach przedsięwzięcia polegającego na budowie kanału

o długości 1 500 metodą mikrotunelingu, którego ostatecznym zlecającym był podmiot

zarządzający siecią wodociągowo-kanalizacyjną „Melbourne Water” był jedynie dostawcą

odpowiedniego sprzętu niezbędnego do wykonania robót metodą mikrotunelingu, a nie

wykonawcą tych robót. Wbrew informacjom zawartym w treści oferty, inwestycja Melbourne

Water realizowana była przez Generalnego Wykonawcę: Capacity JV, Jaydo and Fulton

Hogan (constructor), który w zakresie realizacji kanału korzystał z podwykonawcy Winslow,

który to zrealizował zadanie przy u yciu urządzeń MTS Perforator GmbH.

W odniesieniu do tego przedsięwzięcia budowlanego, w wykazie zrealizowanych

projektów, zamieszczonym na stronie internetowej MTS Perforator GmbH, wskazano, e

zakres odpowiedzialności MTS Perforator GmbH sprowadzał się do wyprodukowania sprzętu

(„manufacturing”). Nale y wskazać, e w odniesieniu do innych przedsięwzięć budowlanych

wedle tego samego wykazu MTS Perforator GmbH wykonywał szersze czynności np.

pełnienie nadzoru technicznego („technical supervision”, zarządzanie projektem („project

management”) czy projektowanie („design engineering”), co jednoznacznie wskazuje, e

w tym projekcie rola MTS Perforator GmbH ograniczona była do udostępnienia sprzętu.

Zdaniem odwołującego, istotne jest to, e w przypadku adnej realizacji MTS Perforator

GmbH nie wskazuje, e był on odpowiedzialny za realizację robót budowlanych. Jest to

zgodne z zakresem działalności ww. podmiotu, który jest producentem wysoko

specjalistycznego sprzętu, a ponadto udziela wsparcia technicznego i konsultacji przy

realizacji robót z u yciem urządzeń MTS, ale nie jest wykonawcą robót budowlanych.

W ocenie odwołującego, „pisemne zobowiązanie” MTS Perforator GmbH, byłoby konsorcjum

17

In ynieria Rzeszów przydatne, ale tylko wówczas, gdyby zamawiający sformułował w s.i.w.z.

warunek dotyczący dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia.

Mając na uwadze okoliczność, e rola podmiotu trzeciego udostępniającego

doświadczenie tj. MTS Perforator GmbH w przedmiotowym przedsięwzięciu budowlanym

w Melbourne, była powszechnie znana w środowisku bran owym (chocia by w tego powodu,

e przedsięwzięcie to otrzymało tytuł Projektu Instalacyjnego ASTT roku 2011 „ASTT

Installation Project of the Year 2011") i jest szeroko opisywane w portalach bran owych

nale y wskazać, e zło enie przez konsorcjum In ynieria Rzeszów informacji o wykonywaniu

robót budowlanych polegających na wykonaniu kanału metodą mikrotunelingu przez MTS

Perforator GmbH, nastąpiło co najmniej w zamiarze ewentualnym, w celu uzyskania

przedmiotowego zamówienia. Ponadto, wobec braku wykazania przez konsorcjum In ynieria

Rzeszów, innych robót budowlanych spełniających warunek posiadania wiedzy i

przedmiotowych informacji wpływ na wynik doświadczenia, przedło enie miało

postępowania, gdy w wyniku ich wykorzystania oferta konsorcjum In ynieria Rzeszów

została uznana za najkorzystniejszą.

w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Z ostro ności procesowej,

Odwoławczą zarzutu zło enia przez konsorcjum In ynieria Rzeszów nieprawdziwych

e konsorcjum informacji mających wpływ na wynik postępowania, odwołujący podniósł,

In ynieria Rzeszów, nie wykazało spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,

w związku z czym konsorcjum In ynieria Rzeszów powinno zostać wezwane przez

zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia stosownych oświadczeń

i dokumentów.

Analogiczną argumentację powołując się na te same okoliczności, powołał w swoim

uzasadnieniu odwołujący konsorcjum IDS-Bud, rozszerzając swoją argumentację o wątek

związany z przekazaniem wiedzy i doświadczenia przez MTS Performator – In ynierii

Rzeszów, o czym Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia.

Odwołujący konsorcjum Aldesa, na rozprawie przedło ył materiał dowodowy w postaci

pisma z firmy Melbourne Water, korespondencji e-mail prowadzonej pomiędzy odwołującym,

a firmą Winslow Infrastructure, wydruków ze stron internetowych – pisma bran owego

dotyczącego przedmiotowej inwestycji oraz firmy MTS Perforator.

W ocenie Izby, aden z przedło onych dokumentów nie potwierdza słuszności

stawianego zarzutu. Z dokumentów tych dowiadujemy się bowiem o skomplikowanym

charakterze inwestycji, jej prawidłowym wykonaniu i otrzymaniu presti owej nagrody. Z treści

zło onych dokumentów wynika tak e, e spółka MTS Perforator brała udział w realizacji tej

inwestycji oraz e dostarczyła maszyny TBM. Z adnego przedło onego dokumentu nie

wynika, e firma MTS Perforator nie wykonywała robót budowlanych polegających na

wykonaniu wykopu metodą mikrotunelingu, która to z kolei okoliczność bezsprzecznie

18

wynika z treści referencji wystawionych przez firmę Winslow Infrastructure dla MTS

Perforator.

Wskazać nale y, e odwołujący konsorcjum IDS-Bud nie przedstawił adnego dowodu.

Treść referencji jest następująca, cyt. „Do wszystkich zainteresowanych. Winslow

Infrastructure niniejszym potwierdza, e producent urządzeń do mikrotunelowania

MTSperforator, z siedzibą w Valluhn, Niemcy, wykonał 1500 metrów wykopów o średnicy 3m

z u yciem systemu mikrotunelowania MTS2500L4 w ramach następującego projektu:

Sandgate Stage 1 - dla Water and the Pipelines Alliance w Melbourne. Prace w ramach tego

projektu prowadzono w Melbourne, w Australii, w 2010 roku. Ponadto oświadczamy, e

prace te zostały wykonane w sposób profesjonalny i zgodnie z zało eniami projektu.”.

Izba stwierdziła, e aden z odwołujących się wykonawców nie przedstawił dowodu, który

obaliłby twierdzenia wynikające z treści ww. referencji. Odwołujący podwa ając mo liwość

wykonania roboty budowlanej przez firmę MTS Perforator opierają się jedynie na domysłach

i dotychczasowym doświadczeniu firmy, nie biorąc pod uwagę mo liwości specyfiki tego

zamówienia i mo liwości innego ni standardowe wykonania tego zlecenia przez MTS

Perforator. W szczególności odwołujący nie przedstawili umowy, która wiązała te dwa

podmioty, a z której ostatecznie mógłby wynikać stosunek zobowiązaniowy wią ący strony.

W końcu, z umowy, mógłby wynikać zakres prac powierzonych przez Winslow spółce MTS.

Jako, e postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a odwołujący adnych

wiarygodnych dowodów nie przedstawili (odwołujący IDS-Bud nie przedstawił adnego

dowodu), zarzuty w tym zakresie uznać nale ało za bezzasadne.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 29 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 881/13,

cyt. „Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej

podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób

okoliczności: (1) wykonawca ma zło yć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich

informacji miało łub mo e mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc

materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie

nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu

klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc

jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne

z rzeczywistością. W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać

nale y, i w świetle powoływanych wy ej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze

swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia

wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym cię ar dowodu spoczywa więc

generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych

przez wykonawcę informacji nale y więc wykazać i udowodnić. Za ugruntowany i trafny

19

nale y uznać wyra any w orzecznictwie pogląd, i zaistnienie przesłanek wykluczenia

wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione nale ycie. Teza ta

znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010

r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, e wykluczenie wykonawcy na podstawie

omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. Ponadto

w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych

informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami powy szego (np. wyrok

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca

683/12).”.

W związku z powy szym alternatywny zarzut, naruszenia art. 26 ust 3 ustawy na skutek

zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów jest nietrafny.

Przedstawione przez przystępującego informacje są wystarczające dla potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym samym brak jest obowiązku, po stronie

zamawiającego do wzywania konsorcjum In ynieria Rzeszów do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.

Odnosząc się zaś do wcześniej wskazywanego zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-

Bud dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie do wezwania konsorcjum In ynieria Rzeszów do wyjaśnień w zakresie

sposobu, w jaki dojdzie do przekazania wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego MTS

Perforator GmbH konsorcjum In ynieria Rzeszów, Izba stwierdziła co następuje.

Konsorcjum In ynieria Rzeszów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia posłu ył się zobowiązaniem podmiotu

trzeciego, tj. MTS Perforator GmbH. Udostępniający swoje zasoby podmiot oświadczył, i

cyt. „Oświadczam(y), e Zobowiązujemy się do udostępnienia Wykonawcy tj. Konsorcjum

firm: IN YNIERIA - BESTA -SACK-ABIKORP reprezentowanemu przez In ynieria Rzeszów

S.A. posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu spełnienia warunków wymaganych przez

Zamawiającego tj.: wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia: Wykonawca

wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, roboty budowlane polegające na

budowie kanału/kolektora, o średnicy co najmniej 2,0 m i o łącznej długości co najmniej 1,5

km metodą mikrotunelingu (w ramach jednego lub kilku zamówień); poprzez występowanie

w części realizacji zadania w charakterze konsultacyjno - doradczym w zakresie

posiadanego doświadczenia przez cały okres realizacji zadania pn.: „Budowa Kolektora

Burakowskiego "Bis" w ulicy Marymonckiej na odcinku ul. eromskiego - Trasa Mostu

Północnego". Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: 02467/WK/PW/JRP-

T2/B/2013 w przypadku wygrania przetargu oraz podpisania przez Wykonawcę tj.

20

Konsorcjum firm: IN YNIERIA - BESTA-SACK umowy na realizację robót objętych

przedmiotowym przetargiem.”.

W ocenie odwołującego określony przez MTS Perforator GmbH w „Zobowiązaniu do

współpracy” sposób przekazania udostępnianych zasobów nie gwarantuje skutecznego

transferu wiedzy i doświadczenia. Zweryfikowanie przez zamawiającego czy wykonawca,

który sam nie dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem, będzie miał faktyczną

mo liwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy realizacji

zamówienia jest niezwykle istotne, zwłaszcza w świetle wprowadzonego nowelizacją ust. 5

w art. 22 ustawy stanowiącego, e warunki udziału oraz opis sposobu dokonania oceny ich

spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania

udzielanego zamówienia. Zamawiający zatem badając mo liwość skorzystania przez

wykonawcę z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu w istocie bada spełnianie przez tego

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym weryfikuje czy dany

wykonawca będzie w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. W doktrynie

i w orzecznictwie KIO powszechnie przyjmuje się, i konieczne jest wykazanie realności

udostępnienia zasobu, a takie udostępnienie nie mo e mieć charakteru fikcyjnego,

prezentowanego wyłącznie w celu formalnego spełnienia wymagań zamawiającego. Ponadto

przyjmuje się, e ocena czy odpowiednio udowodniono dysponowanie zasobami podmiotu

trzeciego powinna być zindywidualizowana, dokonywana w odniesieniu do konkretnego

przypadku, w szczególności wziąwszy pod uwagę specyfikę danego zasobu, który ma być

przekazany - i to nie tylko w odniesieniu do tego czy chodzi o wiedzę i doświadczenie czy

o potencjał techniczny - tylko równie w odniesieniu do „przedmiotu” wiedzy i doświadczenia,

które mają być przekazane.

Odwołujący, co do zasady nie neguje mo liwości przekazywania wiedzy i doświadczenia

poprzez konsultacje czy doradztwo, jednak e w przedmiotowej sytuacji - gdy przedmiotem

transferu ma być wiedza i doświadczenie w wykonywaniu tak specjalistycznych robót jak

budowa kanału/kolektora - efektywne i rzeczywiste przekazanie wiedzy i doświadczenia

mo e nastąpić wyłącznie poprzez uczestnictwo w realizacji istotnej części zamówienia

w charakterze podwykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z treści powy szego oświadczenia – zobowiązania

- wynika, e podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie pozyskaną w realizacji

zadania określonego w referencji firmy Winslow, udostępnia ją konsorcjum In ynieria

Rzeszów i e w przypadku realizacji tego zadania (pozyskania zamówienia przez

konsorcjum In ynieria Rzeszów) będzie brał udział w jego realizacji w charakterze

konsultacyjno-doradczym.

Zdaniem Izby, samodzielne wykonanie prac nie ró ni się znacznie od charakteru

przekazanej wiedzy w charakterze konsultacyjno-doradczym, albowiem i tak decydujące

21

znaczenie dla prawidłowego wykonania inwestycji będzie miała opinia specjalistów,

konsultacje z gronem ekspertów. Samo wykonanie prac budowlanych, jak to wskazał

przystępujący konsorcjum In ynieria Rzeszów nie stanowi przeszkody w prawidłowej

realizacji zamówienia, gdy takie doświadczenie przystępujący posiada, gdy realizował

zadanie określone w poz. 3 wykazu. Kwestia większej średnicy mikrotunelowania

i udostępniona w tym zakresie wiedza i doświadczenie spółki MTS pozwoli przystępującemu

na właściwą realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego.

Tym samym Izba nie widzi konieczności zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy

Pzp, jednocześnie wskazując, e to na odwołującym spoczywa obowiązek dowodowy,

któremu odwołujący nie podołał, albowiem odwołujący nie przedstawił adnego dowodu na

okoliczność, i sposób przekazanej wiedzy i doświadczenia uniemo liwi prawidłowe

wykonanie umowy.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego konsorcjum IDS-Bud, dotyczącego naruszenia

przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum In ynieria Rzeszów, mimo, e zawiera ra ąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum In ynieria Rzeszów, mimo i wyjaśnienia zło one

przez tego wykonawcę nie potwierdzają, e oferta nie zawiera ra ąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.

Odwołujący wskazał, i bud et przewidziany przez zamawiającego na realizację

przedmiotowego postępowania wynosi 296.136.549,83 zł. Natomiast oferta konsorcjum

In ynieria Rzeszów zawiera cenę: 238.492.080,00 zł. Powy sze obrazuje, i oferta In ynierii

Rzeszów jest w ewidentny, ra ący sposób ni sza ni bud et określony przez

zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawców do zło enia wyjaśnień dotyczących

wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z uwzględnieniem opłat

publicznoprawnych. Przystępujący In ynieria Rzeszów przedło ył zamawiającemu

odpowiedź na powy sze wezwanie. Treść wyjaśnień została zastrze ona, jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego, niezale nie od zawartości wyjaśnień zło onych przez

przystępującego In ynieria Rzeszów, nie mogły one potwierdzić, i oferta przystępującego

In ynieria Rzeszów nie zawiera ceny ra ąco niskiej. Analiza przedmiotu zamówienia

wskazuje na istnienie dwóch najbardziej cenotwórczych elementów, które stanowią:

opłaty

z tytułu zajęcia terenu oraz materiały do wykonania kolektora dn 3000 (rury i kształtki).

Zasady naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych oraz wysokość

stawek takich opłat regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności

stosowna uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy. Zasady te i wysokość stawek są

22

zatem jednakowe dla wszystkich wykonawców. Jednakowy jest równie zakres robót, który

potencjalni wykonawcy będą musieli prowadzić w pasie drogowym w celu nale ytego

wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc powy sze pod uwagę koszty z tego tytułu nie

mogą być ni sze ni 75 milionów złotych i nie jest prawdopodobne, aby którykolwiek

z wykonawców miał mo liwość poczynienia jakichkolwiek istotnych oszczędności w tym

zakresie.

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektor winien być

wykonany z rur GRP do mikrotunelowania spełniających wymagania podane w Specyfikacji

Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i projekcie wykonawczym bran y technologii.

Z uwagi na wysokie wymagania uzasadnione zapewne specyfiką przedmiotu zamówienia

krąg dostawców mogących zaoferować tego typu materiał jest ograniczony. Co więcej, koszt

wytworzenia, a tym samym zakupu tych rur jest bardzo wysoki i kształtuje się na poziomie 75

milionów złotych. W ocenie odwołującego nie jest mo liwe pozyskanie wiarygodnej oferty

odpowiadającej wymaganiom zamawiającego na ni szym poziomie.

Biorąc pod uwagę powy sze, koszt wskazanych wy ej dwóch elementów przedmiotu

zamówienia wynosi, co najmniej 150 milionów złotych (netto). Wykonawca In ynieria

Rzeszów zaoferowała wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę netto 193 896 000

złotych. Oznacza to, i na wykonanie pozostałych elementów przedmiotu zamówienia,

w szczególności drą enia kanału, umocnienia komór startowych, odbiorczych i pośrednich

elbetowych wraz (ścianki szczelne, przepona jet-grounding, pale CFA), budowy komór

wyposa eniem, wykonania przebudów istniejącego uzbrojenia, (tj. kanalizacja sanitarna,

kanalizacja deszczowa, wodociąg, sieć gazowa, sieć elektroenergetyczna, oświetlenia ulic,

sieć teletechniczna), odtworzenie i przebudowa dróg (przebudowa ul. Marymonckiej

w pełnym zakresie: jezdnia wschodnia i zachodnia na długości ok 3 km), odwodnienie

wykopów, pozostaje kwota nie wy sza ni 44 miliony złotych. Kwota ta jest zdecydowanie

niewystarczająca na pokrycie kosztów wykonania opisanego powy ej zakresu prac.

W ocenie odwołującego minimalny poziom nakładów, które trzeba ponieść na wykonanie

tych prac jest co najmniej dwukrotnie wy szy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ra ąco niskiej ceny jest nietrafny.

W szczególności wskazać nale y, e zarzut ten nie został poparty adnymi dowodami.

Wszelkie stwierdzenia odwołującego oparto na przypuszczeniach i jego własnej ocenie

rzeczywistości. Z uwagi na okoliczność, i przedmiotowe wyjaśnienia zostały skutecznie

zastrze one tajemnicą przedsiębiorstwa (o czym poni ej), Izba w du ym stopniu ogólności

odniosła się do wskazywanych wyjaśnień.

Zamawiający wezwał przystępującego In ynieria Rzeszów, w trybie przepisu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, do zło enia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,

przystępujący In ynieria Rzeszów przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia. Załączył tak e

23

dowody na poparcie swoich twierdzeń. Dowody te odnoszą się do istotnych składników

cenotwórczych, które zdecydowały o mo liwości zaoferowania takiej, a nie innej ceny.

Załączono między innymi oferty cenowe oraz kalkulacje potwierdzające mo liwość zło enia

oferty z widniejącą w jej treści ceną. Nadto, Izba wskazuje, e sposób realizacji przedmiotu

zamówienia, opisany przez przystępującego In ynieria Rzeszów stanowi niejako know-how

wykonawcy, gdy zawiera rozwiązania inne, specyficzne tylko dla tego wykonawcy, których

pozostali wykonawcy nie przewidzieli. Potwierdzeniem prawidłowości zaproponowanego

rozwiązania jest dowód zło ony na rozprawie przez zamawiającego, tj. opinia projektanta,

który oceniając zaoferowane przez konsorcjum In ynieria Rzeszów rozwiązanie, w pełni je

zaakceptował stwierdzając, i „(…) Analiza kalkulacji kosztów zajęcia pasa drogowego

wskazuje, e Wykonawca uwzględnił niezbędne koszty, jakie będzie musiał ponieść

w związku Kalkulacja uwzględnia wszystkie komory robocze z realizacją robót.

i technologiczne, zgodnie z dokumentacją projektową. Wykonawca uwzględnił, niezbędne

powierzchnie pasa drogowego, których zajęcie będzie wymagane dla prawidłowego

wykonania poszczególnych komór technologicznych i robót mikrotunelowych. Wielkości

powierzchni zajęcia pasa drogowego są wystarczające dla zorganizowania placu budowy

przy poszczególnych komorach, gdzie zmieszczą się materiały i sprzęt budowlany niezbędny

do prowadzenia robót. Kalkulacja zakłada, e dodatkowe powierzchnie niezbędne dla

zorganizowania placów magazynowych i zaplecza Wykonawcy będą zlokalizowane poza

pasem drogowym. W kalkulacji uwzględniono wymagany czas dla budowy mikrotunelowych

komór startowych i odbiorczych oraz docelowych komór technologicznych i pośrednich,

zgodnie z technologią wykonania robót określoną w dokumentacji projektowej. (…).”.

Odwołujący dowodu przeciwnego nie zło ył. Tym samym zarzut odwołującego nale ało

uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego

art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Poprzez zaniechanie odtajnienia odpowiedzi konsorcjum

In ynieria Rzeszów, pomimo, i utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, e dokumenty

zastrze one przez konsorcjum In ynieria Rzeszów objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w

sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,

Izba uznała za bezzasadne.

Odwołujący wskazał, i konsorcjum In ynieria Rzeszów zastrzegło informacje znajdujące

się w jego odpowiedziach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa po to, aby inni wykonawcy nie

mieli mo liwości dokonania ich weryfikacji. Odwołujący wskazał, i zamawiający za ądał

wskazania kwoty, na jaką konsorcjum In ynieria Rzeszów wyceniło opłaty publicznoprawne,

a stawki i zasady naliczania opłat administracyjnych są regulowane powszechnie

24

obowiązującymi przepisami. W związku z powy szym zamawiający winien był ocenić

wyjaśnienia zło one przez In ynierię Rzeszów poprzez pryzmat tego, czy rzeczywiście są

one informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub

innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności oraz powinien był odtajnić bądź

całość wyjaśnień In ynierii Rzeszów bądź tę część, która nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały skutecznie

zastrze one, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakres wyjaśnień wchodzą bowiem

informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, a tak e inne informacje

(handlowe), których upublicznienie mogłoby narazić na szkodę interes gospodarczy

przystępującego In ynieria Rzeszów. Zastrze enie wyjaśnień zostało wykonane zgodnie

i w granicach obowiązującego prawa.

Wskazać nale y, e zamawiający zbadał okoliczności zastrze enia i nie skorzystał

z prawa do udostępnienia zło onych informacji do wiadomości publicznej. Zarzut jakoby

zastrze enie wyjaśnień ceny, zostało dokonane wyłącznie w celu uniemo liwienia ich

weryfikacji innym wykonawcom jest nietrafny. Zarówno zamawiający jak równie

przystępujący In ynieria Rzeszów, zastosowali przysługujące im prawo w sposób

niepozostający z tym prawem w sprzeczności. Nale y zwrócić uwagę, e zamawiający

dokonał badania zastrze onych treści, a tak e zwrócił się do przystępującego o udzielenie

stosownych wyjaśnień. Ocena tych wyjaśnień doprowadziła zamawiającego do wniosku, e

informacje zostały zastrze one skutecznie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba

stwierdziła, e treść wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, a odtajnienie dokumentów mogłoby naruszyć interesy handlowe

e odwołujący nie przedstawił i gospodarcze tego wykonawcy. Nadto Izba wskazuje,

adnego dowodu na okoliczność, e w treści zło onych wyjaśnień, czy te załączonych do

nich dowodów, znajdują się informacje publicznie dostępne, jawne, co do których ka dy ma

dostęp i mo e je pozyskać, co w konsekwencji mogłoby oznaczać, e zastrze enie

poczynione przez przystępującego konsorcjum In ynieria Rzeszów zostało poczynione

z naruszeniem prawa.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

25

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

26