KIO 2707/15

Sygn. akt: KIO 2707/15

WYROK

z dnia 05 stycznia 2016. r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 05 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-LAS

w składzie

1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem

Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;

2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka

i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;

5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z

siedzibą w Jugowie;

6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z

siedzibą w Kłodzku;

7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z

siedzibą w Kłodzku;

8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z

siedzibą w Bożkowie;

9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-

Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;

10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z

siedzibą w Srebrnej Górze;

1

11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z

siedzibą w Jugowie;

12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe

w Bożkowie;

13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie

drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;

14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z

siedzibą w Wambierzycach;

16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z

siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;

17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z

siedzibą w Wojborzu;

18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze

prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;

19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka

zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;

20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą

w Wojborzu;

21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z

siedzibą w Łącznej;

22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z

siedzibą w Wojborzu;

23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z

siedzibą w Polanicy Zdrój;

24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z

siedzibą w Nowej Rudzie

w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Jugów

orzeka:

1. oddala odwołanie

2

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie

zamówienia Konsorcjum EKO-LAS w składzie:

1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem

Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie;

2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka

i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie;

5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z

siedzibą w Jugowie;

6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z

siedzibą w Kłodzku;

7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z

siedzibą w Kłodzku;

8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z

siedzibą w Bożkowie;

9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowo-

Usługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie;

10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z

siedzibą w Srebrnej Górze;

11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z

siedzibą w Jugowie;

12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe

w Bożkowie;

13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie

drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie;

14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z

siedzibą w Nowej Rudzie;

15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z

siedzibą w Wambierzycach;

16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z

siedzibą w Ząbkowicach Śląskich;

3

17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z

siedzibą w Wojborzu;

18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze

prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie;

19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka

zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu;

20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą

w Wojborzu;

21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z

siedzibą w Łącznej;

22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z

siedzibą w Wojborzu;

23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z

siedzibą w Polanicy Zdrój;

24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z

siedzibą w Nowej Rudzie

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum EKO-LAS

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

4

Sygn. akt KIO 2707/15

W dniu 14 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:

1. Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne - D. K.,

2. Usługi Leśne - Z. P.,

3. Usługi Leśne - N. P.,

4. Zrywka i pozyskiwanie drewna - M. P.,

5. Usługi Leśne - J. K.,

6. Usługi Leśne - Z. T.,

7. Usługi Leśne - K. K.,

8. Restaurant Serwis - M. M.,

9. Firma handlowo-Usługowa - K. R.,

10. Usługi Leśne - A. A.,

11. Usługi leśne - L. S.,

12. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe - B. J.,

13. Pozyskiwanie i sadzenie drzew - T. S. ,

14. Usługi Leśne - P. T.,

15. Usługi Leśne - M. P.,

16. Usługi leśne - B. R.,

17. Usługi Leśne - Ł. B,

18. Usługi Gospodarcze prace leśne - A. C.,

19. Usługi leśne ścinka zrywka - H. D.,

20. Las serwis - J. J.,

21. Usługi Leśne - J. J.,

22. Usługi Leśne - G. K.,

23. Usługi Leśne - D. P.,

24. Usługi Leśne - M. K.,

- reprezentowani przez pełnomocników: M. M., N. P., T. S., L. S., w dalszej części

zwani „Odwołującym” lub „Konsorcjum Las”.

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej

kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, którego

przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu wykonywania gospodarki leśnej na terenie

5

nadleśnictwa Jugów w roku 2016 prowadzi Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne,

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Jugów.

Odwołanie wniesiono od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWIZ)

sporządzonej w postępowaniu.

Podstawą prawną wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego

następujących artykułów ustawy Pzp:

1. art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 7 - przez zobowiązanie wykonawców do zatrudnienia

swych pracowników na podstawie stałych umów o pracę i przedłożenia tychże umów (pkt

14.2 ust. 2, pkt. 15.1 ust. 7 SWIZ), co powoduje zaniżenie stawek roboczogodziny, pomimo

konieczności wykazania przez wykonawcę również uprawnień pracowników (§ 11 ust. 2, 5,

6, 9 Umowy- załącznik nr 9 do SWIZ) oraz możliwość nakładania przez Zamawiającego na

wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i umowy

(załącznik nr 9 do SWIZ), jak również uzależnienia wyboru oferty przez Zamawiającego od

zatrudnienia pracowników na umowy stałe przez wykonawcę;

2. art. 30 - poprzez określenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 6) konieczności przedłożenia

umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji

absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązanie wykonawcy do stosowania olei

biodegradowalnych do smarowania urządzeń przy jednoczesnej możliwości nakładania

przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1

pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy (załącznik nr 9 do SWIZ);

3. art. 32 w zw. z art. 7 - poprzez zamieszczenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 4) obowiązku

zawarcia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na kwotę

nie mniejszą niż 100.000 zł z jednoczesnym zobowiązaniem wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia

(pkt 17.2 SWIZ) oraz konieczności przedłożenia przez wykonawców informacji z banku

potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt

7.2 e SWIZ)

Zarzucając powyższe Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający

zgodność powołanych przepisów ustawy Pzp w szczególności poprzez:

• ustalenie braku obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi z zakresu gospodarki

leśnej,

• zmianę sposobu oceny i porównania ofert (pkt 14.2 ust. 2 SWIZ) dotyczący oceniania

przez zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę;

6

• podniesienie stawek roboczogodziny przez Zamawiającego tak aby umożliwić

wykonawcy spełnienie warunków zatrudnienia na umowę o pracę;

• usunięcie ze specyfikacji pkt 15.1 ust. 6 zobowiązującego wykonawcę do zawarcia

umowy z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych

olejami;

• zmianę uprawnień zamawiającego do naliczenia kar umownych i ich wysokości

określonych § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i;

• zmianę pkt 15.1 ust. 6 poprzez określenie, iż w przypadku konsorcjum wymóg nie

dotyczy każdego z jego członków;

• zmianę pkt 17.2 SWIZ poprzez ustalenie innego rodzaju i formy zabezpieczenia;

• wykreślenie z postanowień SWIZ obowiązku określonego punktem 7.2 e;

• wykreślenie z postanowień SWIZ zapisów dotyczących zobowiązania wykonawcy do

utylizacji opakowań po środkach chemicznych.

Konsorcjum Las wskazało, że zamierza złożyć w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego ofertę na wykonanie zamówienia wobec czego posiada legitymację czynną

do złożenie odwołania.

W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający przez określenie SWIZ sporządzonej

w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.

Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy

element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Nie może on być

ogólny, szacunkowy i niedookreślony, jak również przenoszący na wykonawców

składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym dokonywaniu późniejszych

zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, 29, 30 i 32 ustawy Pzp.

Ustawa w artykułach tych nakazuje aby postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego

prowadzone było w sposób przejrzysty, z zastosowaniem zasady równego traktowania

wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający w każdym stadium

postępowania obowiązany jest stosować się do przepisów ustawy, zaś postanowienia SWIZ

zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców, jak

również do wymuszenia na wykonawcy pewnych zachowań, które prowadzą do poniesienia

przez niech znacznych dodatkowych kosztów, które brane pod uwagę prowadzą do ustalenia

zaniżonych roboczogodzin i mogą spowodować odrzucenie oferty Odwołującego.

Wymuszenie obowiązku zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie stałej

umowy o prace w przypadku wykonywania zleceń sezonowych niesie bowiem szereg

znacznych kosztów i obowiązków ciążących z tego tytułu na wykonawcy. Przyjmując

wynagrodzenie brutto 1 pracownika w minimalnej określonej wysokości, wykonawca musi

7

ponieść dodatkowe koszty wynikające z tegoż zatrudnienia w następujących (szacunkowych)

wysokościach:

• Umowa o pracę - 2.110,68 zł brutto;

• Szkolenie BHP - 700,00 zł; (60 zł na miesiąc)

• Zakup obuwia letniego i zimowego - 260,00 zł;

• Zakup ubrania roboczego letniego i zimowego - 555,00 zł;

• Zakup kasku i ochraniaczy słuchu - 200,00 zł;

• Zakup ubrania, butów i rękawic antyprzycięciowych -1.215,00 zł;

• Zakup rękawic - 25,00 zł; (na miesiąc)

• Wypłata ekwiwalentu za pranie - 80,00 zł (na miesiąc)

• Zapewnienie posiłków regeneracyjnych -100,00 zł (na miesiąc)

• Koszty paliwa za dowóz pracownika

• Koszty utrzymania maszyn i urządzeń technicznych obsługiwanych przez pracownika

Łączny koszt stworzenia stanowiska pracy wynosi 4.605,68 zł.

Zamawiający w ofercie ustalił, iż koszt jednej roboczogodziny (przy założeniu

warunków zatrudnienia i 168 godzin miesięcznej pracy) wynosi 16,00 zł netto (168 godzin x

16,0 zł = 2.688,00 zł netto). Wykonawca zaś podnosi, że aby spełnić warunki narzucone

przez Zamawiającego w specyfikacji SWIZ i mając na uwadze wyliczenia faktycznych

kosztów zatrudnienia (powyżej) stawka w minimalnej wysokości musi wynosić o wiele więcej

- w ocenie Odwołującego co najmniej 28,00 zł netto (4.606,00:168 godzin). Powyżej

wyliczone koszty faktyczne zatrudnienia 1 pracownika uniemożliwiają wykonawcy -

Odwołującemu się złożenia sensownej i atrakcyjnej zarazem oferty na wykonanie

zamówienia oraz ustalenia kwoty roboczogodziny.

Należy zaznaczyć że w ocenie Odwołującego stawki na pozyskanie i zrywkę drewna

są również zaniżone, co uniemożliwia należyte wykonanie usług z tym związanych.

Ponadto Zamawiający zapewnił sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar

umownych opisanych w § 12 ust 1 pkt f, g, h, i, co w rezultacie prowadzi do konkluzji, iż

wykonawca - oferent zostaje przymuszony do zatrudnienia pracowników i okazania

stosowanych umów o pracę, zaś w przypadku „braku wskazania w formularzu oferty

przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego

zobowiązania a oferta uzyska O punktów w ramach kryterium oceny ofert."(pkt 14.2 SWIZ).

Należy również wskazać, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji

zamówienia zgodnie z obowiązującymi w PGL Lasy Państwowe szczegółowymi

uregulowaniami (§ 13 umowy, zał. Nr 9 do SWIZ) przez co zatrudnienie pracownika

posiadającego znaczne kwalifikacje na najniższej płacy będzie niemożliwe. Wykonawca

będzie zatem ponosił koszty przewyższające możliwość złożenia intratnej oferty, jak również

8

utraci punkty, przez co oferta może zostać odrzucona - takie postępowanie narusza art. 7

ustawy Pzp.

Odwołujący podnosi, że chcąc zatrudnić pracowników na umowę o pracę zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego i Kodeksem Pracy nie jest w stanie dokonać tego uwagi na

zaniżoną przez Zamawiającego stawkę roboczogodziny, która wynosi 16,00 zł netto + 8 zł

VAT.

Niezależnie od powyższego Zamawiający w SWIZ nałożył na wykonawcę obowiązek

przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru

i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązał wykonawcę do

stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń. Zamawiający zastrzegło sobie

również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust.

1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy - co również narusza art. 7 ustawy Pzp.

Z powyższymi postanowieniami trudno się zgodzić, należy bowiem wskazać, iż

w latach poprzednich Zamawiający dostarczał wykonawcy środki chemiczne, jak również

zapewniał utylizację ich opakowań i odpadów. Przerzucenie kosztów powyższego na

wykonawcę powoduje znaczne dodatkowe koszty, przy założeniu ile razy będzie następował

odbiór odpadów, które nie wymagają specjalnej procedury związanej z ich utylizacją oraz

konieczność zawarcia umowy o współpracę, a nie na przykład przedstawienia przez

wykonawcę dokumentu z utylizacji.

Odwołujący wskazuje iż nie jest w stanie również spełnić wymogu Zamawiającego co

do zastosowania we wszystkich urządzeniach i maszynach wykorzystanych do realizacji

zamówienia olei biodegradowalnych, mat chłonnych, zastawów do pochłaniania olei

albowiem uzależnione jest to przede wszystkim od warunków technicznych urządzeń

i maszyn używanych przez wykonawcę, wobec czego nakładanie na wykonawcę kar

umownych opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I umowy (zał. nr 9 do SWIZ) nie znajduje

uzasadnienia w przypadku braku możliwości zastosowania powyższego w konkretnych

maszynach, pojazdach czy też urządzeniach, w których nie można tego rodzaju olei

zastosować.

Odwołujący się podnosi również, że Zamawiający wymaga zarówno zabezpieczenia

w znacznej wysokości zdeponowanego w:

• Pieniądzu;

• Poręczeniu bankowym;

• Gwarancji bankowej

• Gwarancji ubezpieczeniowej

• Poręczeniu podmiotu o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000r.

o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, jak również zdeponowania tegoż

9

zabezpieczenia przez cały okres trwania umowy (pkt 17 SWIZ) w wysokości 2% ceny łącznej

dla danej części zamówienia.

W przypadku Odwołującego, który zamierza złożyć ofertę na trzy z pięciu pakietów,

które kolejno wynoszą: pakiet nr 1 - 1.798.900,00 zł, pakiet nr 2 -1.945.800,00 zł i pakiet nr 3

- 2.051.800,00 zł - łącznie 5.796.500 zł, wymaga się od wykonawcy zabezpieczenia

w wysokości 115.930,00 zł zdeponowanych u Zamawiającego na cały okres umowy.

Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje Odwołującego, który jest konsorcjum firm do

przedłożenia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł na

cały okres trwania umowy. Wymaga zatem zawarcia 25 polis na kwotę nie mniejszą niż

100.000 zł (tj. minimum sumarycznie na kwotę 2.500.000 zł), co wydaje się być

nieracjonalne, biorąc pod uwagę możliwość przyjęcia ofert przez Zamawiającego od

wykonawcy - jednoosobowej firmy, której obowiązkiem będzie wykonanie takiego samego

zakresu zamówienia przy przedłożeniu jednej polisy na kwotę 100.000 zł. Takie

postępowanie narusza zasady określone art. 7 ustawy Pzp.

Zamawiający zobowiązuję również wykonawców do przedłożenia przez wykonawców

informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej

wykonawcy (pkt. 7.2 e SWIZ), co w ocenie Odwołującego nosi negatywne znamiona, przy

ustaleniu wcześniejszych zastrzeżeń.

Odwołujący podnosił, iż wymogi określone przez Zamawiającego uniemożliwią

przedstawienie atrakcyjnej oferty na wykonanie zamówienia, przez co w opinii Odwołującego

zostają naruszone zasady swobodnej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp.

Zamawiający określając wartość zamówienia nie wziął bowiem w ogóle pod uwagę

dodatkowych wymogów związanych z podniesieniem znacznych dodatkowych kosztów

przez wykonawcę, które rzutują na określenie wartości oferty, jak również wysokość

roboczogodziny, stanowiącej podstawę wysokości złożonej oferty.

Wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 1.12.2015r. dokonał unieważnienia

postępowania wszczętego w dniu 20.10.2015r. dotyczącego tego samego zakresu usług,

w którym jedynym oferentem był Odwołujący, albowiem „ceny złożonych ofert przewyższają

kwoty które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Fakt ten

prowadzi do konkluzji, iż złożenie ponownie oferty przez Konsorcjum skutkować będzie jej

kolejnym odrzuceniem, nawet w przypadku braku konkurencji. Jednakże SWIZ uniemożliwia

oferentowi złożenie propozycji, jakiej oczekuje Zamawiający, trudno bowiem złożyć ofertę,

która przyniesie potencjalnemu wykonawcy straty, nie zyski.

W opisanej sytuacji prawnej i faktycznej uznać należy, iż Odwołujący miał już realne

szanse na wygranie przedmiotowego przetargu we wszystkich trzech pakietach, do których

przystępował, gdyż ceny zaproponowane na wykonanie zleconych usług były bardzo

10

korzystne i konkurencyjne. Mimo to oferta ta został odrzucona (nawet w przypadku braku

oferty konkurencyjnej), zaś wykonawca nie jest w stanie przy tak określonych przez

Zamawiającego wymogach zaproponować lepszej oferty.

Wobec powyższego złożenie odwołania przez Konsorcjum Las stało się konieczne

i jest w pełni uzasadnione.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił szeroką

argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz

załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń

Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający

Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy

wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada

jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO

2036/10).

Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła

pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia

SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był

sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego

prawa.

Izba ustaliła, że:

Zgodnie z Zasadami ogólnymi realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie

zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do sprzętu hydraulicznego i do

smarowania pił łańcuchowych oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach

eksploatowanych na terenie lasów. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca

11

zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki

preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju,

adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do

weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany

będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do

przeprowadzenia badań jego parametrów. Wykonawca podczas wykonywania prac

zobowiązany będzie posiadać odpowiednie zestawy do pochłaniania oleju, które znajdują się

na wyposażeniu urządzeń mechanicznych (harvester, forwarder, ciągnik, przyczepa

z urządzeniem dźwigowym i inne, oraz pilarki w miejscu ich tankowania), a których

użytkowanie może spowodować skażenie środowiska olejem podczas wykonywania prac

w lesie oraz podczas dojazdu i powrotu z powierzchni roboczej. Dopuszcza się posiadanie

i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami),

uniemożliwiającymi rozlanie oleju i mieszanki paliwowej (przelanie) podczas tankowania

pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo).

Zamawiający ustalił, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji

finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami

finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż:

a) dla części I 150 000,00 zł

b) dla części II 165 000,00 zł

c) dla części III 175 000,00 zł

d) dla części IV 38 000,00 zł

e) dla części V 3 500,00 zł

i potwierdzi powyższe przez złożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawianą nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może

przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych

przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób

potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku.

Z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy wynika także, że jeżeli Wykonawca w ofercie

zobowiąże się wykonywać przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę, to gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot zamówienia będą

zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Obowiązek realizacji

przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

dotyczy również realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców.

12

Zgodnie natomiast z Rozdziałem 14 SIWZ przy wyborze ofert Zamawiający będzie się

kierował następującymi kryteriami oceny ofert:

1) Cena – 80 %,

2) Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie

umowy o pracę – 20 %.

W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę

zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Właściciel firmy

(pracodawca), spełniający warunek posiadania kwalifikacji, traktowany będzie jak osoba

zatrudniona na umowę o pracę. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady

odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym

załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do

realizacji w poszczególnych częściach zamówienia:

Część I pilarz lub operator harwestera – minimum 12 pełnych etatów

Część II pilarz lub operator harwestera – minimum 13 pełnych etatów

Część III pilarz lub operator harwestera – minimum12 pełnych etatów

Część IV pracownik fizyczny – minimum 6 pełnych etatów

Część V pracownik fizyczny – minimum 1 pełny etat

Część VI pilarz – minimum 1 etat

Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji

przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

w formularzu oferty (załącznik 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia

przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego

zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta

Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.

Dla pakietów nr IV – szkółka leśna; kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy

osób posiadających doświadczenie – przepracowały minimum 2 lata na szkółce leśnej

produkującej materiał sadzeniowy na potrzeby Lasów Państwowych w oparciu o ustawę

o leśnym materiale rozmnożeniowym z dnia 07 czerwca 2001 r. Dopuszcza się zwiększenie

liczby pracowników o osoby zatrudnione na innej zasadzie.

Dla pakietu nr V Leśnictwo Wojbórz plantacja nasienna – kryterium zatrudnienia na

umowę o pracę dotyczy osób posiadających aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia

w zakresie stosowania środków ochrony roślin (zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 18 grudnia

2003 r. o ochronie roślin).

13

Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie przedłożyć kopię umowy

(zobowiązanie o współpracy) zawartą z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji

absorbentów skażonych olejami (w przypadku Wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem

środków chemicznych umowa musi obejmować odbiór oraz utylizację zbędnych bądź

przeterminowanych środków chemicznych, opakowań po nich itp.). W zakresie określonym

w SIWZ Wykonawca będzie musiał także przedłożyć kopie umów o pracę, w przypadku, gdy

w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych

na podstawie umowy o pracę.

22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ w pkt 15.1. ust. 4

oraz w § 13 ust. 5 załącznika nr 9.1 poprzez usunięcie wymogu przedłożenia przez każdego

z członków konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej

obowiązywania.

Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 15.1 ust. 4 SIWZ przed zawarciem umowy

wykonawca, będzie usiał przedłożyć kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem polisy od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie

mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Natomiast § 13 ust. 5 wzoru

umowy stanowi, że wykonawca obowiązkowo musi posiadać ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie

mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:

"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że

wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który

należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"

(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania

reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić

przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany

efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich

wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu

zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby

społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).

14

Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując

warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki

sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się

szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym

elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również opis przedmiotu

zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi

pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności

wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki

udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który nie utrudnia

wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia i daje możliwość skonstruowania

konkurencyjnej oferty. Ustalonych warunków nie uznać można za nadmierne i nieadekwatne

co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy

gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie,

a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie.

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt 4

ustawy Pzp. Na podstawie tej regulacji Zamawiający może przy opisie przedmiotu

zamówienia ustalić wymagania związane z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu

zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Tymczasem w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia z tego uprawnienia nie

skorzystał. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące możliwości

zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie

umowy o pracę związane są z ustalonym przez Zamawiającego pozacenowym kryterium

oceny ofert (realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie

umowy o pracę – 20%). Zatem postanowienia te wcale nie obligują wykonawcy do

zatrudniania osób wyłącznie przy zastosowaniu uregulowań prawa pracy ale dają jedynie

wykonawcy możliwość zadeklarowania takiego rodzaju zatrudnienia, jeżeli chce on uzyskać

wyższą punktację przy ocenie ofert. Poza tym postanowienia te Zamawiający zawęził do

określonej liczby i grupy osób, które mają wykonywać określone czynności. Ponadto

Zamawiający nie zawęził ustalonego kryterium jedynie do długoterminowych umów o pracę,

możliwe jest wykorzystanie innego rodzaju umów, które tworzą stosunek pracowniczy,

zgodny z przepisami prawa pracy ale nie są jednocześnie umowami zawieranymi na czas

nieokreślony. Zamawiający w tym zakresie pozostawił wykonawcom pełną dowolność.

Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, brak wskazania w formularzu oferty

przyjęcia zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na

15

podstawie umowy o pracę nie będzie oznaczał, że oferta takiego wykonawcy zostanie

w postępowaniu odrzucona. Oferta taka zostanie przez Zamawiającego oceniona ale nie

uzyska ona dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium, co jeszcze nie oznacza, że

taki wykonawca nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie

wszystkie dodatkowe obowiązki w postaci wymogu złożenia kopii umów o pracę przed

zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czy też możliwość naliczania kar

umownych w ustalonej wysokości w przypadku niewywiązywania się z tego obowiązku

dotyczyć będzie jedynie wykonawcy, który zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy

o pracę, a nie każdego wykonawcy.

Nie można natomiast odmówić Zamawiającemu możliwości ustalenia kryterium oceny

ofert odnoszącego się do aspektów społecznych, taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy

przy wprowadzaniu regulacji z tym zagadnieniem związanych. Regulacje te miały poprawiać

sytuację osób wykonujących de facto obowiązki pracownicze będąc zatrudnionymi na

podstawie innych umów, nich umowy wynikające z kodeksu pracy. Zamawiający

wprowadzając takie kryterium nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Jednocześnie Zamawiający uprawniony jest do kontroli przestrzegania tych

zobowiązań przez wykonawcę i dyscyplinowania nierzetelnego wykonawcy przez naliczanie

kar umownych, których wysokość nie ma charakteru nadmiernego.

Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,

określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest

jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób do

realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie

aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść

uzasadnienia do projektu tej ustawy.

Kryterium opisane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, choć ma walor

podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. do pracowników realizujących

niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie będzie dokonywał oceny ofert

z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego wykonawcy, lecz zatrudnienia

w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności (określone

w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie aspektu podmiotowego

w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia usług leśnych do usług

niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza odstąpienie przy tego

rodzaju usługach od zakazu ustalania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na

podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp) - jest również legalne. Tak

więc z punku widzenia obowiązujących przepisów prawa zastosowanie wskazanego

16

kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie dopuszczalne. W ocenie Izby

kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu.

Zauważyć końcowo należy, iż przyjęta przez Zamawiającego przy szacowaniu

wartości zamówienia stawka za roboczogodzinę nie jest stawką, którą w sposób

bezwzględny musi w ofercie przyjąć wykonawca. Jeżeli wykonawca uważa, że stawka ta jest

za niska i nie uwzględnia ona wszystkich niezbędnych kosztów, które zobowiązany będzie

ponieść wykonawca, stawkę tę należy ustalić w odpowiedniej wysokości. Jak słusznie

w odwołaniu zauważył Odwołujący, Zamawiający zmuszony był unieważnić już jedno

tożsamo przedmiotowe postępowanie właśnie z powodu złożenia ofert, których cena

przewyższała budżet Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty, w której

cena została skalkulowana w ten sposób, że zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia,

przy przyjęciu wszystkich założeń poczynionych w SIWZ, obowiązkiem zaś Zamawiającego

jest zabezpieczenie odpowiedniej kwoty, która jest adekwatna do obowiązków nałożonych

na wykonawców i opisanych w przedmiocie zamówienia w SIWZ.

Co do obowiązku przedłożenia umowy o współpracę z firmą posiadającą uprawnienia

do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak też obowiązku stosowania przez

wykonawców olei biodegradowanych do urządzeń i możliwości nakładania przez

Zamawiającego kar umownych za niedotrzymywanie tych zobowiązań, to zauważyć należy,

iż zgodnie ze stanowczym oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na

rozprawie przed Izbą obowiązek odbioru i utylizacji absorbentów skażonych dotyczył będzie

jedynie tych środków chemicznych szkodliwych dla środowiska, które wykonawca

samodzielnie zakupi i będzie stosował w niektórych pakietach („Zamawiający przywołuje pkt

15.1 pkt 6 SIWZ i oświadcza stanowczo, iż zobowiązanie umowne do odbioru i utylizacji

zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych i opakowań w przypadku

wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem tych środków dotyczy jedynie sytuacji, w której

wykonawca samodzielnie zakupuje dane środki chemiczne” – z protokołu rozprawy).

W przypadku środków dostarczanych przez Zamawiającego, do Zamawiającego następował

będzie zwrot zużytych opakowań i Zamawiający samodzielnie dokonywał będzie ich

utylizacji. Zatem zobowiązania do przedstawienia odpowiedniej umowy na utylizację środków

niebezpiecznych nie można uznać za zobowiązanie nadmierne, czy też niezwiązane

z przedmiotem zamówienia lub też zobowiązanie, na którego wykonanie wykonawca nie ma

wpływu. Można byłoby tak uznać, gdyby Zamawiający żądał utylizacji materiałów, które sam

dostarcza wykonawcy, ponieważ powyższe oznaczałoby przerzucenie na wykonawcę

odpowiedzialności za materiały, na dobór i jakość których wykonawca nie miałby żadnego

wpływu.

17

Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie

okoliczność, że podlega on procesowi certyfikacji według standardów określonych przez

FSC oraz PEFC, a także że w SIWZ wskazano, iż wykonawca, który realizował będzie

zamówienie musi realizować je z zachowaniem zasad ochrony środowiska i szeregiem

wymienionych w SIWZ regulacji wewnętrznych obowiązujących w strukturze organizacyjnej

Zamawiającego, obowiązku stosowania olei biodegradowanych nie można uznać za

przekraczający normy art. 29 i 30 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają

Zamawiającemu żądać określonych dokumentów przed zawarciem umowy, od wykonawcy,

którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami

Zamawiającego. Zamawiający zaś nie może sobie pozwolić na utratę posiadanych

certyfikatów jakościowych, może zatem wymagać, aby przedmiot zamówienia realizowany

był przy zachowaniu odpowiednich norm jakościowych. Niewątpliwie może być tak, że

powyższe wymogi powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy, ale konieczność

poniesienia tych kosztów powinna być wkalkulowana w cenę oferty, z czego również

Zamawiający powinien sobie zdawać sprawę szacując wartość zamówienia i zabezpieczając

kwotę na realizację tego zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu wymagania zawarcia przez każdego członka konsorcjum

polisy od odpowiedzialności cywilnej na określoną kwotę, Izba zauważa, że w dniu 22

grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał stosowanej korekty zapisów SIWZ. W obecnym

brzmieniu specyfikacji obowiązkiem posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej

obarczony został wykonawca, co w przypadku konsorcjów oznacza możliwość przedłożenia

polisy przez któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający zatem uczynił zadość

żądaniom Odwołującego. Z uwagi, że okoliczność ta miała miejsce przed rozpoczęciem

rozprawy przed Izbą, powyższe nie powodowało konieczności uwzględnienia odwołania.

Zapisy specyfikacji, których prawidłowość kwestionował Odwołujący w momencie orzekania

przez Izbę już nie funkcjonują, stanowią treść historyczną SIWZ, a w ocenie Izby wykonana

przez Zamawiającego zmiana zapisów czyni zadość, zarówno żądaniom Odwołującego, jak

i przepisom prawa.

Zupełnie bezpodstawne były żądania Odwołującego wykreślenia zapisów związanych

z koniecznością wniesienia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania

umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W pierwszej kolejności

zauważyć należy, iż możliwość żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy

przewidują przepisy art. 147 do 151 ustawy Pzp. W świetle tych przepisów Zamawiający

może żądać od wybranego wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w celu

pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawa

18

określa również formy, w jakich owo zabezpieczenie może być stworzone. Ustalone zostały

także procentowe progi, w których Zamawiający może się poruszać. W przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wniesienia zabezpieczenia, niezależnie

od obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Przepisy ustawy

Pzp takiego kształtowania stosunku Zamawiający-Wykonawca nie zabraniają. Ponadto

Zamawiający w SIWZ określił formy zabezpieczenia w sposób odpowiadający regulacjom

ustawowym. Ustalony próg procentowy jest najniższym z możliwych i został wartościowo

odniesiony do każdej z cen łącznych dla danej części zamówienia, co również należało

uznać za działania prawidłowe. Pomijając okoliczność, że Odwołujący wskazał, że swoimi

działaniami Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 32 ustawy Pzp, a więc przepis

odnoszący się do szacowania wartości zamówienia, a nie odniesiono się w odwołaniu do

przepisów związanych z możliwością ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, Izba w działaniach Zamawiającego w tym zakresie nie dopatrzyła się jakichkolwiek

uchybień. Tłumaczenie Odwołującego, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy niewątpliwie podwyższa koszty oferty pewnie należy uznać za

odpowiadające prawdzie, nie jest to jednak okoliczność, która czyni postanowienia SIWZ

nieprawidłowymi. Poza tym koszty ustanowienia zabezpieczenia wykonawca może

uwzględnić w cenie całkowitej oferty. Nie jest także możliwe dopuszczenie ustanowienia

zabezpieczenia w innej formie, ponieważ jak już w uzasadnieniu orzeczenia zauważono,

Zamawiający może poruszać się w granicach ustawowych form, a te innej formy, niż

określone w SIWZ, nie przewidują. Takie same wymagania w zakresie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy ustalone zostały dla wszystkich wykonawców

zainteresowanych danym postępowaniem i każdy wykonawca ubiegający się o dane

zamówienie, tych obowiązków przed zawarciem umowy będzie musiał dopełnić. Zgodnie zaś

z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy skutkuje koniecznością zatrzymania przez Zamawiającego wadium.

W kwestii sformułowania zarzutu nieprawidłowego żądania przedłożenia przez

wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub

zdolność kredytową, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga okoliczność, że

Odwołujący zakwestionował treść pkt 7.2.e SIWZ (dotyczącą warunku) ale formalnie nie

wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cała oś argumentacji Odwołującego

skoncentrowała się na art. 32 ustawy Pzp związanym z zasadami ustalania wartości

szacunkowej zamówienia, nie odnosił się On do ustalenia warunku udziału w postępowaniu

w sposób nadmierny. Z tych powodów także zarzut podlegał oddaleniu. Na rozprawie zaś

Odwołujący wskazywał, że w zakresie badania zdolności finansowej wykonawcy

19

wystarczające powinno być złożenie wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do takiego

ustalenia poziomu i opisania warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały mu one

wybór rzetelnego wykonawcy, zdolnego do należytego wykonania zobowiązania umownego.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zamawiający prowadząc postępowanie zobowiązany jest do zweryfikowania, czy każdy

z wykonawców w takiej sytuacji, gwarantującej należyte wykonanie zamówienia poprzez

zabezpieczenie odpowiedniej kwoty finansowej lub przez posiadanie zdolności kredytowej

w odpowiedniej wysokości się znajduje. Badanie tej zdolności (wiarygodności ekonomicznej)

odbywać może się na podstawie określonego rodzaju dokumentów, których katalog ustalony

został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Zamawiający nie przekroczył

zasad określonych tym katalogiem w odniesieniu do rodzaju dokumentu, jakiego może

żądać.

Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie zakwestionował

proporcjonalności samego warunku. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową poszczególnych

części oraz wysokość wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia finansowego dla

każdej z tych części, Izba doszła do przekonania, że ustalony przez Zamawiającego

warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, do tego przedmiotu proporcjonalny.

Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku postępowań, których wartość

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,

Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Jeżeli więc Zamawiający określił pewien warunek udziału

w postępowaniu, to zgodnie z przywołaną regulacją, z uwagi na wartość i tryb prowadzonego

postępowania, zobligowany jest do wymagania od wykonawców określonych dokumentów.

Dlatego też żądania Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum

odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie

mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

20

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

21