KIO 2514/10

sygn. akt: KIO 2514/10

WYROK

z dnia 30 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.11.2010 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 18.10.2010 r. przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Automatyki i

Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa w

trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i

neutralizacji ładunków niebezpiecznych – 5 szt.”

przy udziale wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek

wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia w całości umowę w sprawie zamówienia

publicznego zawartą przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624

Warszawa z wykonawcą IBCOL Polska Spółka z o.o., ul. Rumiana 86, 02-956

Warszawa.

2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych

i zero groszy) obciąża Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przemysłowy

Instytut Automatyki i Pomiarów, Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania.

2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624

Warszawa na rzecz Przemysłowego Instytutu Automatyki i Pomiarów, Al.

Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

do wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2514/10

Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa -

przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez

ogłoszenia pn. „Dostawa urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków

niebezpiecznych – 5 szt.”.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w

dniu 17.11.2010 r. z wykonawcą IBCOL polska Spółka z o.o. (nr umowy

251/184/Cut/10/PZ/173).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z

późn. zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 28.11.2010 r. poprzez przekazanie

wykonawcom zaproszenia do negocjacji.

W dniu 09.11.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go

do złożenia oferty.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 18.11.2010 r. Przedmiotem

odwołania była niezgodna z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęta w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji bez

ogłoszenia na dostawę urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków

niebezpiecznych - 5 szt.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

- art. 7 ustawy Pzp - wobec nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o

zamówienie;

- art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. stanowiącego podstawę wszczęcia postępowania w

trybie negocjacji bez ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych

warunków zamówienia;

- art. 64 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania

ofert.

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 5 Kodeksu

Cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i obyczajowych w

stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego.

Ponadto zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad określonych w art. 3 oraz art. 15

ust. 1 pkt. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie nierównego traktowania

i dyskryminacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu niniejszego środka

ochrony prawnej o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty podnoszone w treści

odwołania dotyczą wadliwych czynności w wyniku, których Zamawiający uniemożliwił

złożenie przez Odwołującego oferty w wyznaczonym terminie.

Odwołujący wskazał, że SIWZ otrzymał od Zamawiającego w dniu 9 listopada o godz.

11:47 zatem niniejsze odwołanie jest składane z zachowaniem terminu o którym mowa w art.

182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.

W zakresie żądań Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

procedury negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 tj. okoliczności

związanych z nieusuwalną na obecnym etapie postępowania wadą postępowania.

W trakcie rozprawy Odwołujący, po powzięciu informacji o zawarciu przez

Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zmodyfikował żądanie wnosząc

o unieważnienie zawartej przez Zamawiającego umowy

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 28 października 2010 r. Zamawiający

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń

zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych w trybie

negocjacji bez ogłoszenia, (znak sprawy: 184/Cut/10/PZ). W zaproszeniu do negocjacji

przesłanym Odwołującemu w dniu 28 października 2010 r. W Rozdziale III Zamawiający

wskazał podstawę prawną prowadzenia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia tj.

art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem poprzedniej procedury (znak:

77/Cut/10/PC) prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 2 upzp.

Ponadto podniósł, iż w dniu 3 listopada 2010 r. Zamawiający przeprowadził

negocjacje z zaproszonymi wykonawcami. (Dwóch wykonawców, którzy przystąpili do

unieważnionego postępowania znak 77/Cut/10/PC - w tym Odwołujący). Negocjacje miały

charakter jednostronnych uwag i pytań zgłaszanych przez Odwołującego do przedmiotu

zamówienia bez jakichkolwiek konkluzji i ustaleń ze strony Zamawiającego. W dniu 9

listopada 2010 r. o godz. 11:47, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do

4

złożenia oferty wraz ze SIWZ, w której wyznaczono termin składania ofert na dzień 10

listopada 2010 r. godz. 10:30.

Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, iż pomimo znajdującej się w treści zaproszenia

do negocjacji (rozdz. III pkt. 2) informacji, że „wszelkie wyjaśnienia dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia będą miały miejsce w trakcie prowadzonych negocjacji lub zostaną

przekazane wszystkim uczestnikom postępowania wraz z zaproszeniem do składania ofert",

Zamawiający nie przekazał protokołu z przeprowadzonych z wykonawcami negocjacji.

W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze negocjacje bez ogłoszenia jest

to tryb niekonkurencyjny, pozwalający na pominięcie obowiązku publikacji ogłoszenia, które

umożliwiłoby wszystkim zainteresowanym wykonawcom ubieganie się o zamówienie.

Przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu zostały zawarte w zamkniętym katalogu

wskazanym w art. 62 ust. 1 ustawy Pzp. Według Odwołującego należy je interpretować

ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić.

Zgodnie ze wskazanymi przepisami skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia

jest możliwe jedynie w następujących przypadkach:

- jeżeli w uprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego

postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta, żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne

warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione.

W ocenie Odwołującego skorzystanie z zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na

podstawie wskazanej przesłanki możliwe jest, jeśli uprzednio przeprowadzono postępowanie

w jednym z trybów podstawowych. Dodatkowym warunkiem, który musi zostać spełniony

łącznie z pierwszym jest brak w pierwszym postępowaniu ofert lub odrzucenie wszystkich

ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki

zamówienia nie mogą zostać zmienione w sposób istotny w stosunku do postępowania

uprzednio przeprowadzonego w jednym z trybów podstawowych. Oznacza to m.in., że nie

można zmienić przedmiotu zamówienia, ani jego istotnych cech, których zmiana będzie

miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków

udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru oferty.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 62 ust. 1 pkt. 1 ustawy

Pzp dokonując istotnych zmian w zakresie warunków zamówienia w stosunku do warunków

pierwotnych opisanych w treści uprzedniego zamówienia. W postępowaniu prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego (znak: 77/Cut/10/PC) przedmiotem zamówienia była

dostawa 2 szt. urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków

5

niebezpiecznych. W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia (znak:

184/Cut/10/PZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 5 szt. urządzeń zrobotyzowanych do

rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. Przy czym warto zwrócić uwagę, że w

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (vide: rozdz. IV pkt. 5

SIWZ) Zamawiający nie przewidywał możliwości udzielenia zamówień uzupełniających.

Konsekwencją zmiany ilości zamawianych urządzeń jest zmiana wartości wymaganego

wadium z 30 tys. zł na 70 tys. zł.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał istotnych zmian w zakresie wymagań

technicznych zamawianych urządzeń: dotyczą one m.in.

1. Likwidacji stacjonarnego stanowiska operatorskiego;

2. Braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej;

3. Zmniejszenia rozmiaru monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14";

4. wykasowaniu „kontroli jazdy poprzez joystick z ręcznym hamulcem „no drive",

zwalnianiem hamulca i trybem pełzania", czym nie dysponuje urządzenie konkurencji;

5. Dodania „Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z

kamer robota";

6. Braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia.

Ponadto w uzasadnieniu zostało wskazane, że Zamawiający dokonał istotnych zmian w

zakresie sposobu prowadzenia testów dodając następujący zapis: „Dla każdego zadania

zostanie wyznaczone stanowisko sterowania. Operator urządzenia nie może przemieszczać

się za urządzeniem zrobotyzowanym. Przed przystąpieniem do testu robot ma być

skonfigurowany tak, aby wykonywał zadania bez możliwości zmiany konfiguracji i

jakiejkolwiek ingerencji operatora. Wszystkie czynności związane ze sterowaniem robotem

wykonywane są wyłącznie przy użyciu konsoli sterującej”. W ocenie Odwołującego tego

rodzaju zapis zabrania, co było dozwolone we wcześniejszych testach, zmiany konfiguracji

robota przed wykonaniem każdego zadania testowego, przy jednoczesnym braku definicji,

co oznacza słowo konfiguracja. Odwołujący podniósł, iż zostało mu wyjaśnione, że pod tym

sformułowaniem zabrania się możliwości zdjęcia obciążników pomiędzy zadaniami,

założenia dodatkowych akcesoriów lub dostosowania ich do rodzaju wykonywanego zadania.

Tę cechę naszego urządzenia cenią inni nasi klienci, bo w dużej mierze pozwala ona obniżyć

cenę naszego urządzenia. Robot konkurencji jest o 100% droższy od naszego.

Odwołujący podniósł ponadto, że z opisu przedmiotu zamówienia usunięto te zadania, z

których realizacją miał kłopoty robot prezentowany przez konkurencję, tj.:

6

1. Oddanie strzału ze strzelby typu mossberg (pkt 20 programu testów

- załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);

2. Podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3

m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC);

3. Próba spenetrowania i podjęcia przedmiotu z podwozia samochodu

oraz jego wnętrza otwarta szyba), (przednie siedzenie kierowcy,

(pkt 14 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC).

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 64 ust. 1 ustawy Pzp

obligujący do wyznaczenia terminu do składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego

na przygotowanie i złożenie oferty. Ustawa Pzp nie wskazuje legalnej definicji „czasu

niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty". Z tego faktu nie należy jednak wyciągać

wniosku, iż w tym przypadku zamawiający dysponuje nieograniczoną swobodą wyznaczania

terminu do składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przekazał SIWZ

Odwołującemu w dniu 9 listopada o godz. 11:47, wyznaczając termin do złożenia oferty na

10 listopada 2010 r. godz. 10:30.

Odwołujący w uzasadnieniu podniósł ponadto, że Zamawiający jednocześnie w

rozdz. VII pkt. 5 SIWZ informuje, że „wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o

wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający niezwłocznie udzieli wyjaśnień, jednak nie później niż

na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie

treści SIWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa

połowa wyznaczonego terminu składania ofert”. Odwołujący wskazał, w odniesieniu do

powyższego, że połowa wyznaczonego czasu upływa o godz. 23.59 dnia 9 listopada 2010 r.

Dodatkowo wskazał, iż w rozdz. VII pkt. 3 SIWZ, Zamawiający dokonuje dalszego

czasowego ograniczenia zastrzegając, iż wszelkiego rodzaju wnioski, oświadczenia i

zawiadomienia przekazywane do Zamawiającego drogą faksową mogą być przekazywane w

godzinach jego urzędowania, tj. do godz. 16.30. W przeciwnym przypadku będą one uznane

za wniesione w dniu następnym - co w tym przypadku oznacza, że po upływie terminu do

składania pytań.

W ocenie Odwołującego kilkugodzinny czas jaki wyznaczył Zamawiający z pewnością

nie jest czasem pozwalającym na przygotowanie, sprawdzenie, podpisanie, zabezpieczenie

7

wymaganym wadium i złożenie oferty w ramach postępowania, w którym przedmiotem

zamówienia są urządzenia o tak wysokiej złożoności technicznej i merytorycznej. Wskazał

ponadto, że działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania zamawiającego

za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeśli działania zamawiającego nie

wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do

zamówienia za pomocą środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej

konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.

Postępowanie Zamawiającego nie może naruszać zasady dobrych obyczajów, czyli

norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych, (art. 5 K.C.). Zamawiający

dysponuje oczywiście dużą swobodą kształtowania warunków, jakie muszą spełnić

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, oczywiście o ile te warunki pozostają w

ścisłym związku z samym zamówieniem i celem jaki poprzez dane zamówienie zamierza

osiągnąć Zamawiający. (vide: Wyrok Sądu Apelacyjnego, sygn akt I ACr 308/95, OSA

1995/7-8/52).

Odwołujący wskazał również, że Zamawiający jest obowiązany zachować niezbędną

równowagę miedzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia a interesem wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzania

nadmiernych bądź nierealnych do spełnienia wymagań z góry eliminować z udziału w

postępowaniu (vide: Wyrok SO w Świdnicy z 20.12.2005 r. sygn. akt II CA 584/05).

W świetle obowiązujących norm, zasługujących na ochronę i zabezpieczenie,

zgodnych z wolą ustawodawcy wyrażoną w obowiązujących przepisach ustawy Pzp oraz

innych przepisach prawa w efekcie wadliwego postępowania Zamawiającego, został

naruszony interes prawny Odwołującego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o

unieważnienie przedmiotowego postępowania.

W dniu 19.11.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę IBCOL Polska Spółka z

o.o. o wniesieniu odwołania.

W dniu 22.11.2010 r. wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie

do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

Wykonawca IBCOL Polska Spółka z o.o. wskazał, iż w związku z tym, że interes

Przystępującego może doznać uszczerbku w wyniku ewentualnego uwzględnienia

odwołania, wnoszę o oddalenie odwołania, ze względu na bezzasadność podnoszonych w

8

nim zarzutów oraz kierowanych w tym zakresie żądań. Przystępujący złożył w niniejszym

postępowaniu ofertę. Unieważnienie postępowania uniemożliwi Przystępującemu uzyskanie

zamówienia.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

- art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzie-

lanie zamówienia;

- art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania w sprawie zamówienia

publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pomimo dokonania istotnych zmian pier-

wotnych warunków zamówienia;

- art. 64 ust 1 poprzez wyznaczenie nierealnego do spełnienia terminu składania ofert;

- zasad określonych w art. 5 Kodeksu cywilnego;

- art. 5 oraz art. 15 ust 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez

nierówne traktowanie i dyskryminację podmiotów ubiegających się o udzielanie zamówienia;

wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art.

93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. okoliczności związanych z nieusuwalną na obecnym etapie

postępowania wadą postępowania.

Zgodnie z art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie

negocjacji bez ogłoszenia jeśli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały

odrzucone na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na niezgodność z opisem

przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób

zmienione.

Przystępujący w odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego zastosowania przesłanki

wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na zmianę pierwotnych

warunków zamówienia wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie na „Dostawę

urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych - 5 szt."

dnia 28 października 2010 r. zapraszając do negocjacji Odwołującego i Przystępującego.

Zaproszenie do negocjacji zawierało niezbędne elementy określone w art. 63 ust 2 ustawy

Pzp m.in. określenie przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Przystępujący wskazał, że w związku z tym Odwołujący w dniu 28 października 2010

r. powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.

9

Zgonie z ustawą Pzp termin do wniesienia odwołania wynosi 10 dni od powzięcia

wiadomości o okolicznościach stanowiących jego wniesienia i upłynął dnia 8 listopada 2010

r. Odwołujący nie wniósł jednak odwołania lecz przystąpił do negocjacji w postępowaniu,

które jego zdaniem zostało wszczęte pomimo braku przesłanek.

Przystępujący wskazał ponadto, iż Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu

dokonanie istotnych zmiany w zakresie wymagań technicznych zamawianych urządzeń oraz

sposobu przeprowadzenia testów. Istotą prowadzenia postępowania w tym trybie jest

przeprowadzenie negocjacji w wykonawcami a następnie zaproszenia ich do składania ofert.

Kwestionowane przez Odwołującego zmiany były wynikiem negocjacji przeprowadzonych z

wykonawcami. W przypadku zastosowania przesłanki określonej w art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy

Pzp prowadzone negocjacje mają na celu m.in. określenie tych cech przedmiotu

zamówienia, które uniemożliwiły złożenie wykonawcom niepodlegających odrzuceniu ofert.

Po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami Zamawiający zmienił niektóre wymagania

techniczne sprzętu oraz sposób przeprowadzenia testów jednak nie są to zmiany istotne w

stosunku do pierwotnego przedmiotu zamówienia. W związku z tym, zdaniem

Przystępującego, zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 62 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp

są bezzasadne.

W odniesieniu do kolejnego zarzutu, tj. naruszenie art. 64 ust 1 ustawy Pzp zgodnie,

z którym Zamawiający wyznacza termin składanie ofert z uwzględnieniem czasu nie-

zbędnego na przygotowanie i złożenie oferty Przystępujący wskazał, że Zamawiający

przekazał wykonawcom SIWZ w dniu 9 listopada 2010 r. Jednakże wszystkie elementy

SIWZ były znane wykonawcom już na etapie negocjacji a zatem dnia 3 listopada 2010 r. Od

tego czasu istotne elementy SIWZ (tj. te które mają wpływ na złożenie oferty) nie uległy

zmianie. W związku z tym czas wyznaczony na składanie oferty był wystarczający do

przygotowania i złożenia oferty. Przystępujący otrzymał SIWZ w tym samym czasie, w

którym otrzymał go Odwołujący. W ocenie Przystępującego czas wyznaczony przez

Zamawiającego był wystarczający do przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu.

Odwołujący złożył taką ofertę w dniu 10 listopada 2010 r. co w sposób oczywisty wskazuje,

że termin wyznaczony przez Zamawiającego był wystarczający.

Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione są również zarzuty Odwołującego

dotyczące naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Obaj wykonawcy biorący udział w

postępowaniu byli traktowani przez Zamawiającego w jednakowy sposób, a informacje

przekazywane były przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom równocześnie i w ten

sam sposób. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wypełnia ustawowe

10

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego

nie wynikają z istoty konkurencji lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do

zamówienia za pomocą środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej

konkurencji. Twierdzenia te nie zostały poparte przez Odwołującego, żadnym dowodem na

to, że intencją Zamawiającego było ograniczenie wolnej konkurencji czy nierówne

potraktowanie wykonawców. Nie wykazał on również na faktyczne nierówne traktowanie

wykonawców biorących udział w postępowaniu czy działania faworyzujące któregokolwiek z

nich.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego

polegająca na ustaleniu przez Zamawiającego terminu składania ofert z naruszeniem art. 64

ust. 1 oraz 7 ustawy Pzp.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w

przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po

zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w tym w szczególności zaproszeniem do negocjacji, treścią SIWZ wraz z załącznikami,

korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi

się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z

odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk Stron złożonych ustnie

do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29

stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,

poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy

ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o

których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym

przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w

uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w

przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie

11

odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu

zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone.

W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż Odwołujący w ramach wniesionego środka ochrony

prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz art. 64 ust. 1

ustawy Pzp – poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia, wskutek bezpodstawnego zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wobec

dokonanych zmian pierwotnych warunków zamówienia oraz poprzez wyznaczenie

nierealnego do spełnienia terminu składania ofert.

Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 09.11.2010 r. przekazał

Odwołującemu SIWZ oraz zaprosił go do złożenia oferty określając jednocześnie termin

składania ofert na dzień 10.11.2010 r. na godzinę 10.30.

Po trzecie Izba ustaliła, iż wniesienie przez Odwołującego odwołania nastąpiło w dniu

18.11.2010 r.

Po czwarte Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował

wykonawcę IBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty jako najkorzystniejszej i w tym

samym dniu zawarł z wykonawcą IBCOL Polska Spółka z o.o. umowę w sprawie zamówienia

publicznego.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy

odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.

zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności

procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.

dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w

ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

naruszenia.

Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści

art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

12

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez

ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego

zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja

do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu

podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże, że:

1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

2) poniósł lub może ponieść szkodę

a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iż na skutek określenia jednodniowego terminu

składania oferty nie był w stanie sprostać wymaganiom Zamawiającego i złożyć w tym

terminie oferty. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez

Zamawiającego. W ocenie Izby uniemożliwienie przez Zamawiającego złożenia oferty w

postępowaniu poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu składania ofert

powoduje, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej. W

przypadku stwierdzenia przez Izbę naruszenia wskazanego w treści odwołania art. 64 ust. 1

ustawy Pzp, w związku z działaniem Zamawiającego uniemożliwiającym złożenie

Odwołującemu oferty, dojdzie do wypełnienia hipotezy normy prawnej zawartej w art. 179 ust.

1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący zaskarżając czynność określenia w treści SIWZ terminu

składania ofert miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, jednakże nie składając oferty z

powodu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę.

Na skutek ustalenia nierealnego terminu składania ofert Odwołujący pozbawiony

został możliwości złożenia oferty, odpowiadającej intencjom Zamawiającego, a co za tym

idzie utracił możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Stan ten niewątpliwie

powoduje powstanie po stronie Odwołującego straty o charakterze ekonomicznym,

odpowiadającej wartości utraconego zamówienia. Jednocześnie, w ocenie Izby, powstanie

przedmiotowej szkody pozostaje, w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy

Pzp, w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego ustawy

Pzp. Wbrew przepisom tej ustawy Zamawiający nie wyznaczył terminu składanie ofert z

uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, czego następstwem

jest uniemożliwienie złożenia przez wykonawcę oferty, a co za tym idzie, wbrew

twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, poniesienie szkody

odpowiadającej wartości utraconego zamówienia.

13

Tym samym Izba dopatruje się związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy

działaniem Zamawiającego skutkującym naruszeniem przepisów ustawy Pzp a brakiem

możliwości złożenia oferty przez Zamawiającego i tym samym powstaniem po jego strony

szkody.

Izba wskazuje również, iż utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka

ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem

bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Ponadto Izba wskazuje, iż kryteria badania istnienia interesu

prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w

przypadku, gdy Odwołujący nie złożył oferty w danym postępowaniu w wyniku i wskutek

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tym przypadku na utratę prawa

do wniesienia środka ochrony prawnej nie ma również wpływu fakt zawarcia przez

Zamawiającego umowy w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład

orzekający Izby ustalił, że Odwołujący wykazał prawo do skorzystania ze środków ochrony

prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści zaproszenia do

negocjacji, treści SIWZ, zaproszenia do składania ofert, sprawozdania z negocjacji, oferty

złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, umowy zawartej w ramach udzielenia

zamówienia publicznego, dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego w toku

rozprawy, całokształtu korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami

prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również

oświadczeń Zamawiającego, Przystępującego oraz Odwołującego złożonych ustnie do

protokołu w trakcie rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp stanowiącego podstawę wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez

ogłoszenia w związku z dokonanymi istotnymi zmianami pierwotnych warunków zamówienia

Izba wskazuje, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.

14

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot

wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 28.10.2010 r. przekazał faksem

Odwołującemu zaproszenie do negocjacji.

Wraz z powyższym zaproszeniem Zamawiający przekazał m.in. informacje dotyczące

podstawy wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 61 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp), opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, opis warunków

udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,

informacje na temat kryteriów oceny ofert, program testów, wymagania serwisowe i

gwarancyjne oraz istotne dla stron postanowienia umowy.

Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.11.2010 r.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w

terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo

w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8.

Biorąc pod uwagę, iż wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w

oparciu o art. 63 ust. 1 ustawy Pzp następuje w związku z przekazaniem przez

Zamawiającego wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenia do negocjacji ten moment

należy uznać za początek terminu na wniesienie odwołania w zakresie art. 61 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Stwierdzenie przez skład orzekający Izby, że odwołanie w zakresie niektórych

zarzutów jest spóźnione, przy równoczesnym przyjęciu, że w pozostałym zakresie nie

zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, Izba nie ma możliwości wydania

postanowienia o częściowym odrzuceniu odwołania. Izba nie ma kompetencji do wydania

postanowienia częściowego w przedmiocie odrzucenia odwołania i częściowego wyroku

merytorycznego, ale ma w takiej sytuacji obowiązek merytorycznego rozpoznania odwołania,

z prawem pozostawienia takich zarzutów bez rozpoznania.

15

Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

został przez Odwołującego podniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie Pzp.

W takim wypadku, w odniesieniu do wniosku podniesionego przez Zamawiającego w toku

rozprawy, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jednakże skutkuje brakiem uwzględnienia zarzut bez jego merytorycznego rozpoznania.

Tym samym Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.

II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp

poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców Izba uznała, że zasługuje

one na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, iż

przepis te zawiera trzy ustępy.

Izba wskazuje, iż obowiązkiem Odwołującego jest precyzyjne sformułowanie zarzutu.

Jest to wynikiem faktu, że ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez

Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy

faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w

ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp

odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której

zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,

określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania.

Wobec niedoprecyzowania w treści odwołania oraz w toku rozprawy przez

Odwołującego, które przepisy zawarte w art. 7 ustawy Pzp zostały naruszone przez

Zamawiającego, oraz wobec braku doprecyzowania w wyniku jakich czynności doszło do ich

naruszenia Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie doszło do naruszenia powyższego przepisu w całości. Jednakże biorąc pod

uwagę sposób sformułowania zarzutu Izba uznała, iż na skutek odniesienia się w treści

odwołania do kwestii naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, przedmiotem

zarzutu jest art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

16

Izba wskazuje, iż z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych mamy do

czynienia w każdym przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania

czynności wbrew obowiązkom lub zakazom zawartym w ustawie Pzp.

Wobec powyższego Izba wskazuje, iż określenie przez zamawiającego w

postępowaniu niemożliwego do dotrzymania terminu składania ofert, przy uwzględnieniu

specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z

realizacją tego typu zamówień może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia jednej z

zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym do naruszenia powyższej normy

prawnej.

Izba ustaliła, iż ustalenia poczynione przez Zamawiającego oraz podjęte przez niego

decyzje w toku negocjacji przeprowadzonych w dniu 03.11.2010 r. nie zostały przekazane

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał

bowiem, iż sprawozdanie z odbytych negocjacji zostało sporządzone jedynie na potrzeby

własne Zamawiającego. Wobec powyższego jedynym dokumentem wskazującym, czy

podniesione przez wykonawców w toku negocjacji wnioski, uwagi i zastrzeżenia zostały przez

Zamawiającego uwzględnione zostały przekazane wraz z przekazaniem w dniu 09.11.2010 r.

SIWZ wraz z zaproszeniem do składania ofert.

Tym samym określenie przez Zamawiającego terminu składania ofert, którego

dochowanie jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe lub z obiektywnych przyczyn

szczególnie utrudnione przez przeważającą większość wykonawców stanowi naruszenia

zasad udzielania zamówień publicznych.

W przedmiotowym stanie faktycznym Izba ustaliła, iż Przystępujący oświadczył w

toku rozprawy, iż uzyskał w terminie wcześniejszym telefoniczną informację od

Zamawiającego o terminie składania ofert. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez

Zamawiającego w toku rozprawy. Oznacza to, iż Zamawiający, wbrew twierdzeniom

podniesionym w toku rozprawy, w zróżnicowany sposób traktował wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to również, w odniesieniu

do twierdzeń Zamawiającego podniesionych w toku rozprawy, iż okoliczność odmiennego

traktowania przez Zamawiającego wykonawców została potwierdzona przez

Przystępującego. Ponadto sam Zamawiający wskazał na rozprawie, iż uprzywilejował

Odwołującego przekazując w formie elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. tylko temu

wykonawcy SIWZ.

Tym samym należy wskazać, iż określenie niemożliwego do dochowania, z

obiektywnych przyczyn, terminu składania ofert, przy uwzględnieniu specyfiki rynku tego

rodzaju urządzeń powoduje, iż doszło do naruszenia zasady dotyczącej równego traktowania

wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże Zamawiający w toku rozprawy

potwierdził, iż Odwołujący w trakcie negocjacji deklarował, że jako producent oferowanych

17

urządzeń jest w stanie dopasować je do indywidualnych wymagań Zamawiającego. W tym

zakresie Izba ustaliła, w oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo

Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iż ten ostatni jest w stanie zaoferować dwa rodzaje

urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz

robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł brutto). Oznacza to, iż podjęcie decyzji w sprawie

konfiguracji urządzenia spełniającego Zamawiającego mogło wymagać wymagania

dodatkowego czasu na sporządzenie oferty przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie

tego rodzaju decyzji i ustaleń na cenę oferowanego urządzenia, a tym samym cenę całej

oferty.

Ponadto stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest również podyktowane

faktem uznania przez Izbę, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez

Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp wskutek wyznaczenia terminu składania ofert bez

uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty przy uwzględnieniu

faktu, iż jeden z wykonawców otrzymał informacje o powyższym terminie wcześniej.

Tym samym Izba uznała, iż doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień

publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp.

III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 64

ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania terminu do składania

ofert Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do

ww. zarzutu.

Po pierwsze Izba ustaliła, iż negocjacje z zaproszonymi przez Zamawiającego

wykonawcami miały miejsce w dniu 03.11.2010 r.

Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 09.11.2010 r.

o godzinie 11.47 faksem SIWZ wraz z zaproszenia do złożenia oferty. Zamawiający termin

składania ofert wyznaczył na dzień 10.11.2010 r. na godzinę 10.30.

Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 10.11.2010 r. przekazał Zamawiającemu

pismo zawierające informację, iż odstępuje od złożenia oferty w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w powyższym zakresie wniesie odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Za nieudowodnione Izba uznała argumenty Zamawiającego oparte na próbie

wykazania, iż wykonawcy biorący udział w negocjacjach wnosili o maksymalne skrócenie

terminu składania ofert. Zamawiający w powyższym zakresie nie udowodnił, iż takie wnioski

18

były formułowane przez wykonawców w toku negocjacji. Wprost przeciwnie przywołane przez

Zamawiającego jako dowód powyższego faktu sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r.

negocjacji nie zawiera tego rodzaju informacji. Niezależnie jednak od prawdziwości

powyższego tego rodzaju okoliczności nie mogą przesądzać o dopuszczalności formułowania

w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem terminu składania ofert bez

uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Zamawiający w toku rozprawy wskazał, zaś Przystępujący potwierdził, iż w toku

negocjacji wykonawcy zostali poinformowani o planowanym terminie składania ofert, terminie

odbycia prezentacji oraz wskazał, iż wykonawcy składali wnioski o skrócenie terminu

składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jak wyżej zostało wspomniane, w

powyższym zakresie Zamawiający przywołał dowód z dokumentu w postaci sporządzonego

na potrzeby wewnętrzne protokołu (sprawozdania) z negocjacji przeprowadzonych dnia

03.11.2010 r. Analiza powyższego dokumentu wskazuje jednak, iż w jego treści brak jest

jakiejkolwiek wzmianki odnośnie powyższych okoliczności podnoszonych przez

Zamawiającego i Przystępującego. Tym samym Izba w powyższym zakresie dała wiarę

twierdzeniom Odwołującego, który wskazał, iż w toku negocjacji wykonawcy wnosili jedynie o

przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co znalazło swoje odzwierciedlenie

w sprawozdaniu z negocjacji mających swoje miejsce w dniu 03.11.2010 r.

Ponadto w toku rozprawy zostało wskazane przez Odwołującego i potwierdzone przez

Zamawiającego, iż przekazana w dniu 08.11.2010 r. w formie elektronicznej SIWZ nie

zawierała postanowień dotyczących terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba

ustaliła, iż Odwołujący nie został w terminie wcześniejszym niż dzień przekazania SIWZ w

formie pisemnej (09.11.2010 r.) zawiadomiony o planowanym terminie składania ofert.

Należy również wskazać, iż Przystępujący oświadczył w toku rozprawy, iż uzyskał w terminie

wcześniejszym taką informację telefonicznie od Odwołującego. Powyższe nie zostało

zakwestionowane przez Zamawiającego w toku rozprawy. Powyższy argument stanowił

m.in. o uwzględnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Za nieudowodnioną przez Zamawiającego Izba uznała także okoliczność, iż strony w

trakcie negocjacji ustaliły, iż pewne dokumenty będą przesyłane w formie elektronicznej.

Jednakże sprawozdanie z odbytych w dniu 03.11.2010 r. negocjacji, przywołane przez

Zamawiającego jako dowód powyższego, nie zawiera w tym aspekcie żadnych informacji.

Izba wskazuje również, iż uzasadnione jest przypuszczenie, że planowany termin

składania ofert nie był znany Odwołującemu do momentu przekazania w dniu 09.11.2010 r.

zaproszenia do składania ofert. W tym zakresie Izba w oparciu o zgromadzone dowody

(sprawozdanie z negocjacji oraz złożone w toku rozprawy oświadczenie Zamawiającego o

braku określenia tego terminu w przekazanej w formie elektronicznej Odwołującemu w dniu

08.11.2010 r. SIWZ) dała wiarę Odwołującemu. O terminie tym został powiadomiony

19

telefonicznie wcześniej jedynie Przystępujący, co zostało potwierdzone w toku rozprawy przez

tego ostatniego. W ocenie Izby można wysunąć wniosek, że w przypadku gdyby termin ten

był ustalony już w dniu negocjacji, zostałby określony w przesłanym Odwołującemu w formie

elektronicznej w dniu 08.11.2010 r. projekcie SIWZ.

Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie przekazał wykonawcom we wcześniejszym

terminie informacji o wynikach negocjacji - wykonawcy o podjętych przez Zamawiającego, w

stosunku do propozycji podniesionych w dniu 03.11.2010 r., decyzjach w tym zakresie zostali

poinformowania dopiero w związku z otrzymaniem w dniu 09.11.2010 r. SIWZ wraz z

zaproszeniem do składania ofert. Tym samym każdy z wykonawców decyzję o złożeniu

oferty, cenie ofertowej, konfiguracji oferowanego urządzenia musiał podjąć do dnia

10.11.2010 r. do godziny 10.30.

Izba wskazuje również, iż zakres żądanych przez Zamawiającego dokumentów

składanych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu (wykaz wykonanych

dostaw, informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej), jak również

dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

(aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika

urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS,

aktualnych informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 1-9 oraz koncesji na

prowadzenie działalności gospodarczej) wskazuje, iż termin składania ofert nie uwzględniał

czasu niezbędnego na przygotowanie oferty.

W tym zakresie istotne znaczenie ma również żądanie wniesienia wadium w wysokości

70.000,00 zł. Działanie Zamawiającego polegające na wyznaczeniu krótkiego terminu

składania ofert spowodowało, że forma wniesienia wadium została w praktyce ograniczona

do formy pieniężnej. Powyższe ustalenie jest wynikiem doświadczenia życiowego, gdyż

instytucje bankowe oraz ubezpieczeniowe stosują procedury uniemożliwiające w praktyce

uzyskanie dokumentu gwarancyjnego w tak krótkim czasie. Ponadto, jak wskazał

Odwołujący w toku rozprawy, w czasie określonym przez Zamawiającego utrudnione może

być również wykonanie przelewu wymaganej kwoty wadium. Wynika to z czasu potrzebnego

na wykonanie operacji pomiędzy instytucjami finansowymi (bankami) spowodowanego

procedurami księgowania przelewów.

Jednakże, w ocenie Izby, najistotniejszym argumentem podniesionym w odwołaniu

uzasadniającym okoliczność uznania, iż określony przez Zamawiającego termin naruszał

wprost art. 64 ust. 1 ustawy Pzp jest ten związany z przebiegiem i sposobem

dokumentowania przez Zamawiającego przebiegu negocjacji. Izba ustaliła w toku rozprawy,

że sprawozdanie z przebiegu negocjacji mających miejsce w dniu 03.11.2010 r.

Zamawiający sporządził jedynie na potrzeby własne. Z dokumentu tego, za wyjątkiem nie

uwzględnienia wniosku obu wykonawców w zakresie wydłużenia terminu realizacji

20

przedmiotu umowy, brak jest jakichkolwiek wiążących ustaleń. Ponadto z treści powyższego

dokumentu nie sposób ustalić, jakie decyzje zostały podjęte w odniesieniu do

poszczególnych propozycji zgłaszanych przez wykonawców. Biorąc pod uwagę fakt, iż opis

przedmiotu zamówienia w ostatecznej wersji został zakomunikowany wykonawcom dopiero

wraz z przekazaniem SIWZ, Zamawiający uniemożliwił de facto wykonawcom składanie

zapytań dotyczących przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał Odwołujący, biorąc pod

uwagę czas pracy Zamawiającego, jak również postanowienia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp

uniemożliwiło to składanie zapytań dotyczących treści SIWZ, a w szczególności opisu

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowania, co do reguły, prowadzi się z

zachowaniem formy pisemnej. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w trakcie prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający sporządza pisemny

protokół postępowania o udzielenie zamówienia (…), zaś zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Pzp

oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,

zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i

wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do

protokołu. Tym samym, biorąc pod uwagę biorąc pod uwagę zakres oraz cel negocjacji,

protokół z poczynionych w ich trakcie ustaleń winien być sporządzony niezwłocznie po ich

zakończeniu i przekazany wykonawcom. Jeżeli Zamawiający tego nie uczynił, zaś ustalenia

poczynione w trakcie negocjacji zawarł w SIWZ, to powinien wyznaczyć taki termin składania

ofert aby wykonawcy mogli ustosunkować się do wyników negocjacji.

Analogicznie jak w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba ustaliła, w

oparciu o zawarte w dokumentacji postępowania pismo Odwołującego z dnia 01.10.2010 r., iż

ten ostatni jest w stanie zaoferować dwa rodzaje urządzeń, tj. urządzenie zrobotyzowane

SCOUT PRO (w cenie 224.500,00 zł brutto) oraz robota EXPERT (w cenie 653.432,00 zł

brutto). Oznacza to, iż podjęcie decyzji w sprawie konfiguracji urządzenia spełniającego

wymagania Zamawiającego mogło wymagać dodatkowego czasu na sporządzenie oferty

przez tego wykonawcę, przy znaczącym wpływie tej decyzji na cenę oferowanego urządzenia,

a tym samym cenę całej oferty. Wynika to z faktu, iż dopiero w momencie przekazania SIWZ

Odwołujący powziął niezbędne informacje, co do ostatecznych wymagań Zamawiającego

dotyczących przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje, iż ustawodawca w art. 43 ust. 1 ustawy Pzp dla zamówień, których

wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 wskazał, że termin składania ofert w przypadku dostaw i usług nie może być krótszy niż 7

dni. Na uwagę zasługuje fakt, iż ustawodawca w powyższym przepisie posługuje się

analogicznym zwrotem, jak w art. 64 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „zamawiający wyznacza termin

składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty”.

21

Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego Zamawiający ustalił wartość szacunkową na kwotę 529.051,14 euro. Wobec

powyższego wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia jest większa niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym

Zamawiający winien odnieść okoliczności przedmiotowego postępowania do powyższego

przepisu. Wszakże, w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego podniesionych w toku

rozprawy, że wraz z zaproszeniem do negocjacji w niniejszym postępowaniu wykonawcy

posiadali wiedzę o warunkach postępowania Izba wskazuje, iż w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy w oparciu o treść ogłoszenia

oraz treść SIWZ posiadają pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia już od momentu

publikacji tychże dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu informację o ostatecznym

kształcie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy powzięli w przeddzień składania ofert.

Stosowanie mechanizmów zawężających, w sposób nieuzasadniony, krąg

potencjalnych wykonawców w trybie, który ze swej istoty nie jest trybem konkurencyjnym,

przy jednoczesnym naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych

stanowi dodatkowy argument za uznaniem, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do

naruszenia art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez

Zamawiającego art. 64 ust. 1 ustawy Pzp.

IV. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 5

ustawy Kodeks cywilnego wobec naruszenia prawa podmiotowego oraz norm moralnych i

obyczajowych w stosunkach gospodarczych w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku

sprzecznego ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia

społecznego oraz art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie

nierównego traktowania i dyskryminacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia

Izba wskazuje, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do orzekania w

zakresie przepisów innych ustaw niż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych. Wskazane przez Odwołującego przepisy mogą być jedynie wskazane w

powiązaniu z przepisami ustawy Pzp lub stanowić element argumentacji prawnej związanej z

naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący formułując zarzut

22

naruszenia przez Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 3 i art. 15 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wskazał na powiązanie powyższego zarzutu z

zarzutami dotyczącymi przepisów ustawy Pzp. Nie mogą zaś one stanowić przedmiotu

samodzielnych zarzutów.

Izba uznała, iż w nie jest uprawniona do stwierdzenia naruszenia przez

Zamawiającego art. 5 ustawy Kodeks cywilny, jak również naruszenia art. 3 i art. 15 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iż w przedmiotowym postępowaniu

doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 ustawy Pzp

powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy

prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Jednakże biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Biorąc pod uwagę, iż Izba

ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu doszło, w oparciu o art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp, do zawarcia w dniu 18.11.2010 r. przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia

publicznego zastosowanie będą miały przepisy uwzględniające powyższy stan faktyczny.

W odniesieniu do żądania sformułowanego przez Odwołującego w toku rozprawy

obejmującego unieważnienie umowy w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba

wskazuje, iż art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może zawrzeć umowę

w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli

umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…). Tym

samym należy wskazać, iż w przedmiotowym stanie faktyczny nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe żądanie

zostało przez Odwołującego powiązane wraz z podniesionym na etapie posiedzenia

wnioskiem, iż na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp zasadne jest rozpatrzenie

kwestii dotyczącej zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym

Odwołujący zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp

powiązał również z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na etapie posiedzenia, iż w

jego interesie nie leży ubiegania się o zamówienie publiczne, które może być obarczone

wada uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Zgodnie z treścią art. 146 ust. 2 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli

w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby

sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni

23

od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej. Wykładnia literalna normy prawnej wyrażonej w powyższym

przepisie wskazuje, iż zakaz unieważnienia umowy w przypadku ziszczenia się przesłanki

określonej w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy wskazane w art. 146

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp okoliczności zachodzą łącznie. Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę

fakt, iż Zamawiający zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 18.11.2010

r., tj. w dniu przekazania wykonawcy IBCOL Polska Spółka z o.o. informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej nie została wypełniona druga przesłanka zawarta w art. 146 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Zamawiający w dniu 18.11.2010 r. poinformował wykonawcę

IBCOL Polska Spółka z o.o. o uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. Zgodnie z treścią art.

62 ust. 2a ustawy zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może

odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (…).

Zatem w doniesieniu do postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia art.

146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się bezpośrednio do art. 62 ust. 2a ustawy Pzp.

W ocenie Izby wykładnia systemowa oraz celowościowa pozwala przyjąć, iż zarówno

umieszczenie art. 146 ustawy Pzp w Dziale IV zatytułowanym „Umowy w sprawach

zamówień publicznych”, jak również charakter podmiotowy ww. przepisu, tj. odnoszący się

do uprawnień sądu, zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, oraz Krajowej Izby Odwoławczej w

oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 lit a – c ustawy Pzp wskazuje, iż przepis ten nie musi stanowić

zarzutu w ramach postępowania odwoławczego. Norma prawna wyrażona w art. 146 ust. 1

ustawy Pzp określa przesłanki umożliwiające unieważnienie umowy przez uprawniony do

tego organ (sąd powszechny lub Krajową Izbę Odwoławczą), przy jednoczesnym wskazaniu,

iż w przypadku spełnienia się którejkolwiek z przesłanek umowa podlega unieważnieniu.

Czynność zawarcia umowy nie może stanowić podstawy faktycznej zarzutu, a zatem

nie może być przedmiotem odwołania. Wszakże czynność zawarcia umowy nie jest

czynnością podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co

wynika jednoznacznie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Postępowania kończy się bowiem w

momencie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wszakże zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego

podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności,

do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Po zawarciu umowy

bezskuteczne byłoby nakazanie zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności

zaniechanych w jego toku, jak również unieważnienie czynności przedsiębranych w toku

postępowania i w takim wypadku Izba z urzędu bada, uwzględniając odwołanie, czy

zachodzą przesłanki do unieważnienia umowy.

24

Tym samym Izba wskazuje, iż w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy

przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania Izba w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy

Pzp, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których jest mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest

uprawniona do rozważenia zasadności unieważnienia umowy, albo unieważnienia umowy w

zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenia kary finansowej, albo nałożenia kary

finansowej, albo orzeczenia o skróceniu okresu obowiązywania umowy, zaś w przypadku

zawarcia umowy w okolicznościach dopuszczonych w ustawie jest uprawniona do

stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.

W tym zakresie, w przypadku zawarcia umowy, Izba jest uprawniona w oparciu o 190

ust. 8 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia

przesłanek unieważnienia. Powyższy przepis dodatkowo wskazuje, iż Izba jest zobligowania

z urzędu rozważyć możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uprawnienie wynikające z art. 190 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iż w tym zakresie Izba nie

musi odnosić się do zarzutów zawartych w odwołaniu i przywołana na ich potwierdzenie

argumentacją oraz sformułowanymi żądaniami, lecz samodzielnie z urzędu bada

okoliczności, które mogłyby skutkować unieważnieniem umowy prowadząc w tym

przedmiocie postępowania wyjaśniające.

Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca w toku rozprawy oświadczył, czemu

Zamawiający nie zaprzeczył, iż dostawa stanowiąca przedmiot zamówienia nie została

jeszcze zrealizowana zasadne jest rozważenie możliwości unieważnienia umowy.

Izba wskazuje, iż w oparciu o wykładnię logiczną oraz funkcjonalną art. 146 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp, kwestia badania przez Izbę zajścia którejkolwiek z przesłanek, o których

mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp następuje z urzędu – niezależnie od faktu, czy w ramach

odwołania został podniesiony zarzut dotyczący naruszenia przepisu, którego naruszenie

przez zamawiającego obliguje uprawnione podmioty (sąd powszechny lub Krajową Izbę

Odwoławczą) do unieważnienia umowy. Wszakże wskazane w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp naruszenie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp uniemożliwia w ramach odwołania sformułowanie

zarzutów odnoszących się i związanych z zawarciem przez zamawiającego umowy, gdyż w

takim przypadku, w przypadku braku jakiejkolwiek informacji o tym fakcie, zarzuty takie

musiałyby zostać podniesione w odwołaniu jedynie z ostrożności.

Tym samym, w ocenie Izby, kwestia rozpatrzenia zasadności unieważnienia umowy

nie musi być przedmiotem zarzutów, tym bardziej zarzutów uwzględnionych. Wszakże art.

192 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje jednoznacznie, iż w tym wypadku mamy do czynienia z

kwestią żądań formułowanych przez odwołującego, którymi to żądaniami Izba nie jest

związana, lecz zasadność których, zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bada

uwzględniając ustalony w toku postępowania stan rzeczy. Jednakże nawet w przypadku

braku żądania unieważnienia umowy Izba jest zobligowana do rozważenia kwestii takiego

25

rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wszakże art. 192 ust. 3 ustawy Pzp reguluje

kwestie w materii dopuszczalnego zakresu orzekania Izby. Tym samym w przypadku

uwzględnienia odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może, biorąc pod

uwagę etap postępowania oraz inne okoliczności ustalone w toku postępowania, z urzędu w

oparciu o ustalony w toku postępowania stan rzeczy nakazać wykonanie lub powtórzenie

czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, zaś w

przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi

jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp rozpatrzyć zasadność

unieważnienia umowy.

Tym samym Izba, pomimo nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na wniesienie go z uchybieniem

terminu, rozpatrzyła podniesioną w ramach tego zarzutu argumentację Odwołującego oraz

Zamawiającego w zakresie zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w

kontekście art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iż w oparciu o przesłane do Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy Pzp zawiadomienie o

wszczęciu postępowania (znajdujące się w aktach postępowania) ustaliła, iż przedmiotem

postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy

77/Cut/10/PC), które zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była dostawa 2 kpl. urządzeń zrobotyzowanych do

rozpoznawania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych. W ramach powyższego

zawiadomienia jako podstawę prawną zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia

Zamawiający wskazał art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania

wszczętego w dniu 28.10.2010 r. w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest natomiast 5 szt.

urządzeń zrobotyzowanych do rozpoznania i neutralizacji ładunków niebezpiecznych.

Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w

trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących

okoliczności: w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo

przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu

zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Izba wskazuje, iż Zamawiający dokonał rozszerzenia zakresu dostawy z 2 urządzeń

(w ramach pierwszego postępowania) do 5 urządzeń w ramach niniejszego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe spowodowało również, jak wskazał

Odwołujący, zwiększenie kwoty wadium z 30.000,00 zł do 70.000,00 zł wskutek przeliczenia

przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto w przekazanej w dniu

26

09.11.2010 r. SIWZ odstąpił od szeregu funkcjonalności (likwidacji stacjonarnego stanowiska

operatorskiego; braku stelaża do przenośnej konsoli sterującej; zmniejszenia rozmiaru

monitora w przenośnej konsoli z 15" na 14"; rezygnacji z funkcji „kontroli jazdy poprzez

joystick z ręcznym hamulcem „no drive", zwalnianiem hamulca i trybem pełzania"; dodania

„Urządzenia do cyfrowej rejestracji obrazu i dźwięku transmitowanego z kamer robota" oraz

braku wymogu dotyczącego odporności urządzenia na zakłócenia). W ramach prób

urządzenia Zamawiający zrezygnował z następujących testów: oddanie strzału ze strzelby

typu mossberg, podjęcie przedmiotu z wnętrza pojemnika o wymiarach 0,5 m x 0,3

m x 0,3 m, (pkt 15 załącznik nr 7 do SIWZ 77/Cut/10/PC) oraz próby spenetrowania i

podjęcia przedmiotu z podwozia samochodu oraz jego wnętrza (przednie siedzenie kierowcy,

otwarta szyba). Izba wskazuje, iż rezygnacja z powyższych elementów nastąpiła pomimo

faktu, jak wskazał Zamawiający, że urządzenia obu wykonawców spełniały ww. wymogi.

W ocenie Izby powyższe zmiany, w tym w szczególności zmiana ilości zamawianych

urządzeń stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia. Odstąpienie przez

Zamawiającego od szeregu funkcjonalności oraz prób w ramach badania przedmiotu

zamówienia mogło spowodować, że wykonawcy, którzy nie byli zainteresowani udziałem w

postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym ze względu na nie spełnianie

wymagań zamawiającego, przy tak sformułowanych wymaganiach mogliby złożyć ważną i

nie podlegająca odrzuceniu ofertę. W trybie negocjacji bez ogłoszenia nie można więc

dokonywać znaczących zmian warunków zamówienia do których, zdaniem Izby, doszło w

niniejszym postępowaniu.

Należy wskazać, iż przepisy pozwalające na odstępstwo od podstawowych trybów

udzielania zamówienia muszą być interpretowane ściśle. Tym samym, w ocenie Izby,

niedopuszczalna jest ich wykładnia rozszerzająca.

Izba biorąc pod uwagę fakt, iż dostawa nie została wykonana w ramach realizacji

umowy, jak również biorąc pod uwagę stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1

ustawy Pzp skutkujące de facto tym, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

ograniczył liczbę wykonawców do jednego oraz zawarł umowę w dniu wniesienia przez

Odwołującego odwołania zasadne jest unieważnienie umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Tym samym zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp Izba może, jeżeli umowa w sprawie

zamówienia została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, których mowa w art. 146 ust.

1 unieważnić umowę zawarta w sprawie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę fakt, iż Izba ustaliła w toku rozprawy, iż nie doszło na moment

rozparzenia odwołania do realizacji świadczenia wynikającego z zawartej pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcą IBCOL Polska Spółka z o.o. umowy Nr 251/184/Cut/10/PZ/173

z dnia 18.11.2010 r. powyższe orzeczenie prawnokształtujące, w przypadku jego

27

uprawomocnienia, zgodnie z art. 146 ust. 3 ustawy Pzp, odnosi skutek od momentu zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający winien

powstrzymać się od przyjęcia świadczenia wynikającego z realizacji przedmiotu umowy oraz

powstrzymać się od realizacji świadczenia wzajemnego do momentu upływu terminu do

wniesienia skargi w oparciu o art. 198a ust. 1 ustawy Pzp lub do dnia wydania przez sąd

wyroku w przedmiocie skargi na orzeczenia Izby. Działanie wbrew powyższemu może

doprowadzić do wypełnienia hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 405 w związku z

art. 410 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w

oparciu o przepisy § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący:

……………………

28