KIO 2627/12

Sygn. akt: KIO 2627/12

WYROK

z dnia 17 grudnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 roku przez wykonawcę

UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska w postępowaniu

prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wygodnej 23,

94-024 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00

Praha 10 Republika Czeska i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10 Republika Czeska tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy UniControls a.s., Krenicka 2257, 100 00 Praha 10

Republika Czeska na rzecz "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie przy ulicy Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.

Przewodniczący: ………………………….……

2

Sygn. akt: KIO 2627/12

Zamawiający "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy

Wileńskiej 14a, 03-414 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa liczników energii

elektrycznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 20 lipca 2012 roku pod numerem 2012/S 138-231201.

20 listopada 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując, że do

realizacji zamówienia wybrał wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy

Wygodnej 23, 94-024 Łódź.

30 listopada 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.

179 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł

Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sesto Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy

ulicy Wygodnej 23, 94-024 Łódź (dalej: Sesto).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

− art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz wyboru

wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy,

− art. 22 ust. 1 pkt. 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako,

że nie spełniał on warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,

− art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Sesto jako, że nie

wykazała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w § 6 ust. 2

pkt. 4) SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

− przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, ze szczególnym uwzględnieniem

art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy,

− wykluczenie Sesto, ul. Wygodna 23, 94 - 024 Łódź,

− dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta została

3

sklasyfikowana na drugiej pozycji i wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze

wykonawcy podlegającego wykluczeniu tj. Sesto (sklasyfikowanej na pozycji pierwszej),

Zamawiający pozbawił Odwołującego uzyskania zamówienia, wobec czego poniósł on

szkodę.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 ust. 2 pkt 4) SIWZ wymagał, żeby Wykonawca

biorący udział w postępowaniu - zgodnie z art. 22 ust. 1 ustaw - musiał spełniać warunki

dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje

środkami finansowymi lub posiadaniem zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5

min zł (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Dla potwierdzenia ww. warunku Wykonawca,

zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 3) SIWZ powinien przedłożyć informację banku lub spółdzielczej

kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzają

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie z

warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert.

Wykonawca Sesto na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

określonego w § 6 ust. 2 pkt. 4) SIWZ, w swojej ofercie na stronie 43 przedstawił

zaświadczenie Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r., w którym m.in. czytamy:

„Firma posiada zdolność kredytową do wysokości 1.500.000 PLN. Ostateczna kwota kredytu

oraz warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji

właściwego organu Banku”. Zamawiający wiedząc, że wartość zamówienia określona jest na

kwotę 14 760 000,00 PLN ustalił bardzo niski poziom dysponowania środkami finansowymi

lub posiadania zdolności kredytowej na kwotę co najmniej w wysokości 1,5 min zł. Zatem

absolutnym minimum wymagań dla Wykonawcy startującego w przetargu była kwota 1,5 min

złotych, na co wskazuje sformułowanie „co najmniej”. Z zaświadczenia Raiffeisen Bank

Polska S.A. z dnia 21.08.2012 r wynika, że maksymalna zdolność kredytowa Sesto to kwota

1,5 min złotych, na co wskazuje sformułowanie „do wysokości“ jednakże po ww.

sformułowaniu bank dopisał zastrzeżenie, że „Ostateczna kwota kredytu oraz warunki

ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji właściwego organu

Banku”. Jeżeli zatem bank w ostateczności określi prawdziwą zdolność kredytową choćby

tylko o 1 grosz niższą niż ta prognozowana, to Wykonawca nie spełni wymaganych przez

Zamawiającego warunków. Zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -

4

Prawo bankowe „Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy.

Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciąg nie tego kredytu wraz z

odsetkami

w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie

banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności” Bank

w ww. zaświadczeniu dopisał, że „Opinię wydaje się na prośbę klienta celem wzięcia udziału

w przetargu ”. Ponadto, jak wynika z § 2 ust. 4 Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank

Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. „Pozytywna ocena zdolności kredytowej Wnioskodawcy

nie zobowiązuje Banku do udzielenia Kredytu. Bank ma prawo odmówić udzielenia Kredytu

bez podania przyczyn odmowy.”

Odwołujący stwierdził, że Bank wydając zaświadczenie: wydał zaświadczenie na prośbę

klienta, nie badając czy będzie on zdolny do spłaty zaciągniętego kredytu, a co winien

uczynić, Bank otrzymawszy prośbę od Sesto wystawił zaświadczenie do maksymalnej

kwoty, którą żądał Zamawiający tj. 1 500 000,00 PLN, a więc do wymaganej przez

Zamawiającego kwoty, a nie na tę kwotę, Bank doskonale znając sytuację finansową

swojego klienta, zastrzegł w swoim zaświadczeniu, że „ostateczna kwota kredytu oraz

warunki ubezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej na podstawie decyzji

właściwego organu Banku”, zaświadczenie wydane przez bank, w świetle obowiązującego

Regulaminu kredytowego Raiffeisen Bank Polska S.A. z dnia 27.07.2012 r. nie może

zagwarantować Zamawiającemu, że znajduje się on w sytuacji finansowej, która umożliwia

mu wykonanie zamówienia w sposób prawidłowy.

Odwołujący wskazał, że w oparciu o powyższe, można jednoznacznie stwierdzić,

że zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank Polska S.A. nie jest zaświadczeniem

określającym zdolność kredytowa Wykonawcy, a jedynie nic nie znaczącym

zaświadczeniem banku wystawionym Klientowi niejako z uprzejmości (z którym relacje

określił jako bardzo dobre), na potrzeby przetargu prowadzonego przez Zamawiającego

i jako takie wyklucza Wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie

stanowi jedynie pewien rodzaj „prognozy“ do wystawienia prawidłowego zaświadczenia

o zdolności kredytowej, gdyż nie wynika z niego, na jaką kwotę Bank określa zdolność

kredytową Wykonawcy (czego wymaga Zamawiający), a jedynie do jakiej kwoty jest ona

możliwa.

5

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 listopada 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający

wymagał w § 6 pkt 2 ppkt4) : Wykonawca biorący udział w postępowaniu — zgodnie z art. 22

ust. 1 ustaw - musi spełniać warunki dotyczące: (…) 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej

tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem

zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy

złotych). W § 7 pkt 2 ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełnienia

6

warunku wykonawca powinien złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy zgodnie

z warunkiem określonym w § 6 ust. 2 pkt 4 — wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Wykonawca Sesto (strona 43 złożonej oferty) załączył do

oferty Zaświadczenie wystawione przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku.

Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu

do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na podstawie

złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w oparciu

o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby możliwe

było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być

skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku

sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być

jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie

określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października

2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08).

Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających warunki należy

interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa

Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok

Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga

446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu

o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, nie jest więc

opisu oceny dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja sposobu

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia

warunku udziału w postępowaniu.

Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy Zamawiający jednoznacznie wskazał,

iż Wykonawca musi wykazać, że dysponuje środkami finansowymi lub posiadaniem

zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 1.5 min zł (jeden milion pięćset tysięcy

złotych). Wykonawca Sesto złożył dokument z którego treści wynika, że posiada zdolność

kredytową do wysokości 1 500 000,00 zł. Informacja – zaświadczenie jakie złożył

wykonawca Sesto Sp. z o.o. odpowiada wymagania jakie określa ustawa oraz

rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

7

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).

Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 9 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez

wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został

dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający

żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać

następujących dokumentów: (…) 9) informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składani ofert.

W ocenie Izby, czynność badania tego zaświadczenia dokonana przez Zamawiającego była

prawidłowa i nie naruszała podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy tj. art. 22

ust. 1 pkt 4) ustawy - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki, dotyczące: (…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy,

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia 2012 roku

złożonego w ofercie przez Sesto wynika, że wykonawca ten posiada zdolność kredytową do

wysokości 1 500 000,00 zł. tym samym wykazał, że spełnia warunek posiadania zdolności

kredytowej w wysokości co najmniej 1 500 000,00 zł.

Podkreślenie wymaga zatem, że nie znajdują uzasadnienia argumenty zgłaszane

przez Odwołującego, gdyż:

po pierwsze - z treści zaświadczenia wynika wprost, że wykonawca Sesto posiada zdolność

kredytową na kwotę 1 500 000,00 zł a minimalna wymagana zdolność kredytowa określona

przez Zamawiającego w SIWZ była na kwotę 1 500 000,00 zł, tym samym wykonawca

potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaznaczyć trzeba że, nie ma

tu znaczenia potwierdzanie „bardziej lub mniej”, „mocniej lub słabiej” warunku udziału

w postępowaniu, warunek udziału w postępowaniu się spełnia lub nie spełnia,

po drugie - przepis rozporządzenia upoważnia Zamawiającego jedynie do żądania

„informacji z banku”, Zamawiający nie są upoważnieni do żądania innych dokumentów,

w szczególności nie mogą żądać dokumentów, które stanowiłyby informację o przyznaniu

kredytu w danej wysokości, promesy (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

8

z 25 stycznia 2011 roku sygn. akt KIO 70/11). Przepisy rozporządzenia nie odsyłają

do art. 70 Prawa bankowego, dlatego też norma tam zawarta może mieć jedynie pomocnicze

zastosowanie, zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z 9 kwietnia 2009

roku sygn. akt XIX Ga 118/09 nie można bowiem na gruncie omawianej problematyki

przenieść pojęcia zdolności kredytowej, które zostało zawarte w art. 70 ust. 1 zd. 2 pr. ban.

Zgodnie z tym przepisem przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty

zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w ustawie. Chodzi więc

tutaj o realną możliwość zwrotu pobranej kwoty kredytu powiększonej o należne bankowi

odsetki. Polskie ustawodawstwo nie zna więc pojęcia ogólnej zdolności kredytowej.

Dodatkowo w orzeczeniu tym sąd uznał za poprawne złożenie zaświadczenia, które zawiera

informację o tym, że wydaje się je w celu złożenia w przetargu - w rozpoznawanej sprawie w

zaświadczeniu zawarto następującą informację Opinię wydaje się na prośbę klienta celem

wzięcia udziału w przetargu, a także za poprawne uznał zawarcie zastrzeżenia, że ocena

pełnej zdolności kredytowej zostanie dokonana po złożeniu niezbędnych do tego

dokumentów - w rozpoznawanej sprawie w zaświadczeniu zawarto następującą informację

Ostateczna kwota kredytu oraz warunki zabezpieczenia będą zawarte w umowie kredytowej

na podstawie decyzji właściwego organu Banku. Tym samym należy stwierdzić, że bank

wystawiając zaświadczenie, informuje o tym, że dany klient ma możliwość ubiegania się

o kredyt w określonej wysokości albo posiada zdolność kredytową do określonej kwoty,

jednakże nie jest to jednoznaczne z przyrzeczeniem przyznania kredytu w przyszłości.

Powyżej wykazane stanowisko Izby znajduje szerokie odzwierciedlenie w doktrynie

i orzecznictwie porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 luty 2011 roku sygn. akt

KIO 216/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO

1110/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2011 roku sygn. akt KIO

2214/11.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

9

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza).

To na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca Sesto Sp. z o.o. nie spełnił

określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu spoczywał obowiązek wykazania

tego faktu. Odwołujący nie wykazał tego, nawet nie uprawdopodobnił, że wykonawca Sesto

Sp. z o.o. nie posiada zdolności kredytowej co najmniej na kwotę 1 500 000,00 zł. a wręcz

przeciwnie, w odwołaniu wskazał i nie kwestionował, że wystawione zaświadczenie

o posiadaniu zdolności kredytowej do wysokości 1 500 000,00 zł spełnia wymaganie

Zamawiającego posiadania zdolności na co najmniej 1 500 00,00 zł.

Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają

prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z

wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na

podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający

wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie

interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższego

Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie

naruszało zasad zamówień publicznych, w tym zasad równego traktowania wykonawców i

zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak

podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na

każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na

stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub

podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada

równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania

wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny

ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku

sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie

10

z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej

przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw

lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące

w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady

legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,

który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany

zgodnie z przepisami ustawy. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający dokonał

prawidłowej oceny zaświadczenia wystawionego przez Raiffeisen Bank w Łodzi 21 sierpnia

2012 roku a załączonego do oferty wykonawcy Sesto.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………………

11

12