KIO 2709/10

Sygn. akt: KIO/2709/10

WYROK

z dnia 4 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 16 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika Czeska

(lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą w Federacji

Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do korespondencji:

Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym

przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (lider konsorcjum); Siemens

Aktiengesellschaft Osterreich Siemensstrasse 92, 1210 Wiedeń, Austria; Newag S.A.,

ul.Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (adres do korespondencji: Siemens Sp. z o.o.,

ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

1

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno,

Republika Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz”

z siedzibą w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg

(adres do korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,

00-120 i w poczet kosztów Warszawa) nakazuje zaliczyć postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika

Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą

w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do

korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2709/10

Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Dostawę 35 pojazdów sześciowagonowych metra”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 maja 2010 r., nr 2010/S 85-128206.

W dniu 6 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s.

z siedzibą w Republice Czeskiej (lider konsorcjum), Zamknięta Spółka Akcyjna

„WAGONMASZ” z siedzibą w Federacji Rosyjskiej, zwanych dalej „Odwołującym”, o wyborze

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Siemens Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Siemens Aktiengesellschaft Osterreich

z siedzibą w Austrii, Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zwanego dalej „konsorcjum

Siemens”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 16 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu

16 grudnia 2010 r.) na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:

1. nie ujawnieniu informacji zastrzeżonych w ofercie konsorcjum Siemens, mimo iż

konsorcjum to we własnych wyjaśnieniach wskazało, że część tych informacji stanowi

informację powszechnie dostępną, zaś co do pozostałej części nie wykazało na czym

polegają modyfikacje rozwiązań technicznych w stosunku do powszechnie znanych,

które miałyby powodować, iż nabierają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Siemens pomimo,

iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu

jako oferta niezgodna z SIWZ,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Siemens,

4. nieudostępnieniu w terminach przewidzianych prawem protokołu oraz informacji

stanowiących załączniki do protokołu, o których udostępnienie zwracał się

Odwołujący,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – 3, art. 9 ust. 2, art. 89 ust.

1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

3

16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego Dz. U. z 2008 r., Nr 188, poz. 1154), zwanego dalej „rozporządzeniem

w sprawie protokołu postępowania”, oraz innych przepisów wskazanych w treści

uzasadnienia wniesionego odwołania.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. ujawnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens ze względu na

niewykazanie posiadania przez nie cech tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,

4. wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez

tego wykonawcę oferty,

5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:

1. Zamawiający nie ujawnił informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

w ofercie konsorcjum Siemens i nie podjął „w zasadzie” jakichkolwiek prób

wyjaśnienia czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa; mimo zapytania

o charakter informacji i wskazania przez konsorcjum Siemens, że ich część stanowi

informację powszechnie dostępną, zaś pozostała część objęta jest tajemnicą

przedsiębiorstwa, nie wykazując jednocześnie na czym polegają modyfikacje

rozwiązań technicznych w stosunku do powszechnie znanych, które miałyby

powodować, iż nabierają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający

bezpodstawnie uznał, że niejawny charakter informacji został potwierdzony;

2. Podczas wyjaśniania kwestii dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum

Siemens złożyło informacje w języku niemieckim i języku angielskim, a ponieważ

informacje te poddawano ocenie, gdyż stanowiły one o uznaniu zastrzeżenia

tajemnicy oraz informacji za zgodne lub niezgodne z treścią SIWZ winny być one

złożone bezwzględnie w języku polskim,

3. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert nie pozyskał wiadomości specjalnych

w zakresie porównania mocy silników i obliczeń zużycia energii na cele nietrakcyjne,

nie wystąpił także o wyjaśnienie treści oferty konsorcjum Siemens w zakresie

uzyskania informacji, która moc silnika została przyjęta przy obliczaniu zużycia

energii, powodując, iż nadal nie jest znana moc silnika, którą Zamawiający brał pod

uwagę obliczając kryterium zużycia energii,

4. Zamawiający naruszył przepisy o udostępnianiu informacji w toku postępowania,

wskazując iż mimo, że w dniu 22 listopada 2010 r. skierował do Zamawiającego

wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz

nieudostępnionych wcześniej wyspecyfikowanych części załączników do tego

4

protokołu, do dnia wniesienia odwołania dokumentów tych nie uzyskał. Natomiast

Zamawiający w dniu 6 grudnia 2010 r. wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej

oferty skierował do Odwołującego pismo informujące o nieudostępnieniu żądanych

dokumentów z uwagi na to, iż stanowią one wciąż tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 17 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia

odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum

Siemens otrzymało w tej samej dacie).

W dniu 20 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) konsorcjum Siemens

przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie

przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc

o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iż w trakcie ponownego badania i oceny

ofert zweryfikował oświadczenia wykonawców pod kątem posiadania przez nie waloru

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zbadał skuteczność zastrzeżenia informacji oznaczonych

przez wykonawców jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także zabezpieczył

w sposób nie budzący wątpliwości dokumenty postępowania zawierające treści stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdził, iż brak jest

podstaw do kwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez

konsorcjum Siemens, jak i Odwołującego.

Informacje złożone przez konsorcjum Siemens, tj. informacje w języku niemieckim

i języku angielskim, nie są dokumentami czy też oświadczeniami wymaganymi przez

Zamawiającego, nie stanowią również części oferty, jak i nie stanowią jej załączników, nie

zawierają również informacji żądanych lub wymaganych przez Zamawiającego.

Odnośnie mocy silnika podniósł m.in., iż podanie więcej niż jednej mocy ciągłej nie

ma absolutnego wpływu na obliczenie zużycia energii dla kryterium „zużycie energii

elektrycznej” ponieważ podane wartości mocy ciągłej nie są w żaden sposób

wykorzystywane do takich obliczeń. Obliczenie zużycia energii przeprowadzane jest

w oparciu o pełną charakterystykę rozruchu i hamowania dla danego silnika, a nie w oparciu

o pojedyncze punkty charakterystyki. Zamawiający nie określał metodyki obliczeń zużycia

energii, a zdefiniował jedynie warunki obliczeń zużycia energii, a nie samą metodykę.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów o udostępnianiu informacji w toku

postępowania wskazał, iż niezwłocznie po ustaleniu, które informacje zostały odtajnione,

a które nadal stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz po sprecyzowaniu przez

Odwołującego w piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r., których konkretnie informacji domaga się

odtajnienia, zawiadomił Odwołującego, że nie może ujawnić tych informacji, ponieważ nadal

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone

podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący nieuprawnionego nie ujawnienia informacji zastrzeżonych

w ofercie konsorcjum Siemens jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie

potwierdził się.

Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 24 listopada 2010 r., wezwał konsorcjum

Siemens do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach do

oferty złożonej w postępowaniu (…) i wyjaśnieniach, jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i przepisów

art.11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…).

Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wykonawca powinien przede wszystkim wykazać

spełnienie przez informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

o nieuczciwej konkurencji. W szczególności wykonawca powinien wykazać, jaki charakter

mają zastrzeżone informacje oraz jakie wykonawca podjął niezbędne czynności w celu

zachowania poufności powyższych informacji. Zgodnie bowiem z przepisami art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby dana informacja stanowiła tajemnicę

przedsiębiorstwa, konieczne jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu

zachowania ich poufności, dających gwarancję nieuzyskania tajemnicy przez osobę

nieuprawnioną. Nadto Zamawiający dodał, iż powyższe informacje i wyjaśnienia mają

dotyczyć każdego dokumentu i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 listopada 2010 r., konsorcjum

Siemens wskazało m.in., iż „wszystkie informacje zawarte w utajnionej części naszej oferty,

tj. na stronach od 298 do 600 odpowiadają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej

w ustawie zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz spełniają przesłanki tam wskazane, (…).

6

Informacje utajnione przez konsorcjum w ofercie nie są ujawnione do wiadomości publicznej

i zaliczają się do informacji posiadających wartość gospodarczą, w tym zawierają opisy

określonych rozwiązań technicznych również dedykowanych dla przedmiotu zamówienia.

Konsorcjum podjęło działania w celu zachowania ich w poufności i osoby nieuprawnione nie

mogą uzyskać do nich dostępu w sposób inny niż poprzez nielegalne naruszenie tajemnicy.”

W piśmie tym (pkt I lit. a) do i)) konsorcjum Siemens także wskazało informacje „ściśle

określone” jako informacje nieobjęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast informacje, które

nie zostały wskazane w punkcie I lit. a) do i), zawarte w Części 2 oferty oraz wyjaśnieniach

z 29 września 2010 r. i 7 października 2010 r. należy bezwzględnie traktować jako tajemnica

przedsiębiorstwa, powyższe następnie uzasadniając (str. 3-6 wyjaśnień z dnia

29 listopada 2010 r.).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Bezspornym jest, iż Zamawiający zobowiązany jest, a w tym postępowaniu

zobowiązany był także wyrokiem KIO z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2324/10

i KIO 2325/10), zbadać każdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę

przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która definiuje tajemnicą

przedsiębiorstwa i zgodnie z którą tajemnicą przedsiębiorstwa jest:

1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym

posiadająca wartość gospodarczą,

2) nieujawniona do wiadomości publicznej,

3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Oznacza to, iż Zamawiający, badając prawidłowość zastrzeżenia informacji jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, był zobowiązany do zbadania prawidłowości

zastrzeżenia przez konsorcjum Siemens informacji zawartych w Części 2 oferty oraz

w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października 2010 r., poprzez zbadanie

kumulatywnego zaistnienia ww. przesłanek (z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji). Informacje zawarte w Części 2 oferty oraz wskazanych wyjaśnieniach

udzielonych przez konsorcjum Siemens stanowią bowiem i na obecnym etapie postępowania

istotę sporu przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

Zastrzeżone informacje, jak konsekwentnie podkreślało konsorcjum Siemens, mają

charakter techniczny i technologiczny oraz obejmują doświadczenie i wiadomości przydatne

do konkurowania na rynku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Taki charakter,

w jego ocenie, mają informacje objęte w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, a zawarte na

stronach od 298 do 600, z uwzględnieniem zastrzeżenia z punktu I wyjaśnień z dnia

29 listopada 2010 r., przy czym oferta w tej części zawiera na stronach od 298 do 397 oraz

od 595 do 600 rysunki techniczne (wymiarowe), schematy i charakterystyki techniczne, a na

7

stronach od 398 do 594 informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych wynikających

z wymagań postawionych wykonawcom w załączniku nr 1 do Specyfikacji Technicznej.

Utajnione informacje istotnie dotyczą rozwiązań technologicznych, zaproponowanej

koncepcji technicznej opracowanej dla potrzeb tego postępowania konkretnego

w odniesieniu do konkretnych wymogów i warunków postawionych przez Zamawiającego.

Stanowią więc wartość gospodarczą, w tym także jako pojedyncze dane, podzbiory i jako

jeden zbiór powiązanych z sobą danych i jako takie mogą przedstawiać samodzielną wartość

handlową w relacjach z innymi producentami, np. w uzyskaniu zamówienia poprzez

składanie korzystniejszych ofert w tym zakresie.

Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo uznał, iż informacje zawarte w Części 2

oferty, jak i w wyjaśnieniach jej treści, mają charakter technologiczny i techniczny. Z treści

zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iż faktycznie zawierają one dane techniczne,

dotyczące tego konkretnego, a więc oferowanego w tym właśnie postępowaniu pojazdu

i dane te istotnie nie są powszechnie dostępne, gdyż nie mogą być uzyskane przez

zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na stronie

internetowej producenta. Stanowią więc „know-how”, który korzysta z ochrony prawnej

wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Faktycznie, co przyznało konsorcjum Siemens, na jego stronach internetowych można

uzyskać niektóre informacje na temat konkretnych modułów i systemów zawartych

w specyfikacji technicznej złożonej przez niego oferty, np. moc nominalną oferowanego

silnika trakcyjnego. Niemniej jednak, w przypadku tego zamówienia, dokonano adaptacji

oferowanego obecnie silnika odnośnie istotnych jego parametrów, celem spełnienia

wymogów postawionych przez Zamawiającego. Tego rodzaju konfiguracja silnika, jak

zaproponowana w niniejszym postępowaniu, nie była nigdy wcześniej ujawniona

i oferowana, a okoliczność, iż jeden z elementów obecnie oferowanego silnika był

dotychczas znany nie oznacza, iż mogą być ujawnione informacje dotyczące obecnie

oferowanego w sytuacji, gdy pozostałe jego elementy zostały skonstruowane dla potrzeb

tego postępowania i wolą ich twórcy jako stanowiące „know-how” objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. A ponieważ zastrzeżone informacje zawierają rysunki techniczne, jak

i informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych oferowanego pojazdu, z uwzględnieniem

szczególnych wymagań Zamawiającego i postawionych przez niego warunków ich

ujawnienie istotnie umożliwiłoby konkurentom uzyskanie pełnej wiedzy na temat

zaproponowanych rozwiązań technicznych. Informacje te, dotyczące wszystkich danych

oferowanego pojazdu, dotychczas nie były nigdzie publikowane, a oferowany pojazd nie był

wcześniej oferowany w innym postępowaniu. Natomiast modyfikacje dotyczyły wszystkich

parametrów silnika w stosunku do tego, którego dane były już ujawnione wcześniej

i dotyczyły innych pojazdów, z wyjątkiem jego mocy. Zastrzeżone informacje mają więc

8

charakter techniczny i technologiczny i tego rodzaju informacje są zastrzegane przez

wykonawców. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu, zastrzegł w swojej ofercie

również Odwołujący.

Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jak podkreśliło konsorcjum

Siemens w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2010 r., zarówno Siemens, jak i Newag S.A.

chronią w sposób szczególny w odniesieniu do wszystkich obszarów swojej działalności.

Także w tym konkretnym przypadku w odniesieniu do danych wykorzystanych w ofercie dla

potrzeb tego konkretnego zamówienia podjęto działania w celu zachowania ich poufności.

Szczegóły dotyczące oferowanego pojazdu zna ograniczona liczba osób uprawnionych do

dostępu do tajnych informacji, zobowiązana jednocześnie do zachowania poufności poprzez

objęcie ich klauzulami poufności. Tak więc, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, iż wykonawca

ten kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje

te nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo, że wie o nich pewne ograniczone

grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. A ponieważ granica między

wiadomościami objętymi pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej,

aczkolwiek specjalistycznej wiedzy, niewątpliwie jest nieostra istotne jest także zachowanie

się danego wykonawcy, który obowiązany jest podjąć niezbędne czynności w celu

zachowania poufności informacji, a takie działania – jak wykazało konsorcjum Siemens –

faktycznie zostały podjęte.

Tym samym Izba uznała, iż charakter informacji zawartych w Części 2 oferty

konsorcjum Siemens, jak i wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października

2010 r., jak i działania podjęte przez konsorcjum Siemens uzasadniały objęcie tych informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby czynności podjęte przez

Zamawiającego, a zmierzające do ustalenia czy dane informacje w sposób prawidłowy

zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa miały jedynie

charakter pozorny i zdawkowy, a zadane pytania, jak i odpowiedzi udzielone przez

wykonawców charakter standardowy. Jak bowiem wynika z akt niniejszego postępowania,

w tym protokołu nr 8 z dnia 24 listopada 2010 r. i protokołu nr 9 z dnia 3 grudnia 2010 r.,

Zamawiający a co już wcześniej ustalono pismem z dnia 24 listopada 2010 r. zwrócił się do

konsorcjum Siemens oraz do Odwołującego o wyjaśnienie dokumentów, w których

informacje zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający

badając kwestie związane z tajemnicą przedsiębiorstwa porusza się w granicach

określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut,

iż wezwanie do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa ma charakter zbyt standardowy w sytuacji, gdy wezwanie to musi się

bezwzględnie odnosić do treści wyżej powołanego przepisu jest nieuprawniony. Przepis ten

9

bowiem definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa i dopiero zaistnienie wskazanych w niej

przesłanek pozwala na uznanie, iż określona informacja taką tajemnica jest objęta.

Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie podał jakie okoliczności winny być przez

wykonawcę wykazane, jak również wskazał jakich dokumentów informacje i wyjaśnienia

mają dotyczyć, poprzez uszczegółowienie, iż „dotyczy każdego dokumentu i informacji

zastrzeżonych przez wykonawcę”. Takie wezwanie musi się bowiem opierać na

przesłankach wyżej powołanego już przepisu i nie można formułować jego treści w sposób,

który spowodowałby ujawnienie zawartych w danym dokumencie informacji. Tym samym

stwierdzić należy, iż Zamawiający w sposób prawidłowy i nie budzący żadnych wątpliwości

sformułował, kwestionowane obecnie przez Odwołującego, wezwanie do wykazania

skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wezwanie takie otrzymał także Odwołujący jednakże wówczas nie

kwestionował jego treści, nie podnosił także jego zbyt standardowego charakteru.

Zbyt standardowego charakteru nie można przypisać także odpowiedzi udzielonej

przez konsorcjum Siemens. Wykonawca ten szczegółowo bowiem wyspecyfikował, które

informacje zawarte w Części 2 złożonej przez niego oferty, jak również w treści udzielonych

wyjaśnień nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Równie szczegółowo opisując, którym

informacjom i dlaczego taki charakter przypisano, jak i jakie działania zostały podjęte w celu

zachowania ich poufności. Na marginesie należy stwierdzić, nie dokonując jednak oceny

zasadności zastrzeżenia w ofercie złożonej przez Odwołującego informacji jako informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, iż jego (Odwołującego) wyjaśnienia mimo, iż

bardziej lapidarne niż te, które złożyło konsorcjum Siemens nie wzbudziły wątpliwości

i samego Odwołującego, w tym także – jak należy przypuszczać – co do ich standardowości.

Z pisma Odwołującego z dnia 1 grudnia 2010 r., wbrew jego twierdzeniom, nie wynika

rzekoma gotowość do odtajnienia części jego oferty, a pismo to stanowi jedynie wniosek,

zresztą jak słusznie podnosił Zamawiający, o odtajnienie informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa i zawartych w ofercie konsorcjum Siemens.

Zamawiający, jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania, dokonał szeregu

czynności, które pozwoliły mu na dokonanie oceny czy określone informacje w sposób

prawidłowy zostały zastrzeżone przez wykonawców jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,

jak również prawidłowo uznał w stosunku do informacji zawartych w ofercie konsorcjum

Siemens, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut ten nie potwierdził

się.

Zarzut drugi, dotyczący naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż konsorcjum Siemens w załączeniu do pisma z dnia 29 listopada 2010

r. złożyło wydruki ze strony internetowej: http:// www.vag.de/index.php?id=289 VAG

10

Nϋrnberg (załącznik nr 1) oraz http://www.siemens.nl/transportation/getfile.asp?id=39

(załącznik nr 2), przy czym załącznik nr 1 został złożony w języku niemieckim, a załącznik nr

2 w języku angielskim.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Pzp

i winno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum Siemens.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z treścią art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzi się w języku polskim, a tylko w szczególnie uzasadnionych

przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, oświadczeń, ofert oraz innych dokumentów również w jednym

z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym

zamówienie jest udzielane.

Niewątpliwym jest, iż wydruki ze strony internetowej stanowiły załączniki nr 1 i nr 2 do

wyjaśnień udzielnych przez konsorcjum Siemens w zakresie zastrzeżenia przez tego

wykonawcę określonych informacji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyjaśnieniach tych konsorcjum Siemens podało, iż określone informacje dotyczące

pojazdu metra typu DT3 dostarczanego przez Siemens są umieszczone na wskazanych

stronach internetowych, podkreślając jednocześnie, iż jedyną pokrywającą się daną

z danymi silnika obecnie oferowanego jest moc ciągła 140 kW przy 1800 obrotów/min.

Niemniej jednak – jak dalej podkreślono - dla tego konkretnego projektu, a więc pojazdu

oferowanego w tym postępowaniu, dokonano adaptacji tego silnika odnośnie istotnych

parametrów, tak aby całkowicie spełnić wymagania zawarte w Specyfikacji Technicznej,

powodując tym samym, iż silnik dedykowany dla przedmiotowego zamówienia będzie

w wielu parametrach różnił się od silnika wspomnianego na stronach internetowych.

Oznacza to, jak słusznie podniósł Zamawiający, iż przedłożone wydruki nie zawierają

żadnych wyjaśnień ani też części wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż

stosowne wyjaśnienia zostały już faktycznie zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.

Okoliczność, iż takie informacje, jak wskazane przez konsorcjum Siemens w cytowanym

wyżej piśmie, zamieszczone są na stronie internetowej producenta jest bezsporna, co samo

konsorcjum Siemens przyznało w udzielonych wyjaśnieniach. Istotnie KIO w uzasadnieniu

cytowanego wyroku wskazało internet jako źródło pozyskiwania informacji przez

Zamawiającego, który zobowiązany był sprawdzić czy określone informacje zastrzeżone

w ofercie konsorcjum Siemens jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w istocie takimi

informacjami są. Niemniej jednak nie nakazywało żądania ich złożenia. śądania takiego nie

wyraził również Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tak więc, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie stanowią one (wydruki

internetowe) ani dokumentów czy też oświadczeń przez niego wymaganych, ani oferty, czy

11

też części oferty. Przedmiotowe wydruki nie zawierają również żadnych żądanych

i wymaganych przez Zamawiającego informacji, a jedynie informacje, które zostały już

zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę (konsorcjum Siemens). Tak więc

w niniejszym stania faktycznym nie można mówić o naruszeniu art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.

Niniejsze postępowanie prowadzone było i jest w języku polskim a konsorcjum Siemens

wszelkie żądane oświadczenia i dokumenty złożyło w języku polskim bądź wraz

z tłumaczeniem na język polski.

Nadto należy wskazać, iż ustawodawca przesłanki odrzucenia oferty odnosi do oferty,

a nie do wyjaśnień udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp

Zarzut ten więc nie potwierdził się.

Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Siemens nie

potwierdził się.

Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty

konsorcjum Siemens jako oferty wariantowej (na skutek podania w ofercie dwóch mocy

silnika), jak i wpływu podania tych dwóch mocy silnika na obliczenia stanowiące podstawę do

oceny w kryterium „zużycie energii elektrycznej”.

Izba ustaliła także , iż Zamawiający w załączniku nr 1a (str. 8/19) pkt D „Podstawowe

rozwiązania konstrukcyjne” określił wymagania dla taboru „silnik trakcyjny/moc ciągła (kW)

trwałość łożysk/km/lat/klasa izolacji uzwojeń” a wymagane parametry określił jako „trójfazowy

silnik asynchroniczny klatkowy/Moc/-Trwałość łożysk/min. 800 tys. km/min ok. 8 lat/klasa

izolacji 200”.

Konsorcjum Siemens na stronie 277 oferty podało „3-fazowy silnik asynchroniczny

o mocy 140 kW przy 1800 obrotów/min lub o mocy 160 kW przy 2200 obrotów/min”,

natomiast na stronie 394 części niejawnej oferty, wcześniej już w tym zakresie ujawnionej,

„nominalna moc: 140 kW lub 160 kW” i „nominalna prędkość: 1800 min-1 lub 2200 min-1”.

W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:

Niewątpliwie jeden silnik może mieć więcej niż jedną moc ciągłą, a zależy to od

warunków w jakich pracuje i od sposobu sterowania. Powyższe wynika zarówno

z oświadczeń złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego, jak również stanowiska

Odwołującego, który przyznał na rozprawie, iż nie kwestionuje tego, iż ten sam silnik może

osiągać różne moce, a kwestionuje jedynie to, iż to oferowany silnik nie może osiągnąć

mocy, które zostały wskazane w ofercie konsorcjum Siemens. Dopuszczalność posiadania

przez jeden silnik wielu mocy ciągłych wynika przede wszystkim, jak podnosił Zamawiający,

z normy CEI IEC 60349-2, w punkcie 3.1.2. „moc znamionowa ciągła” której wskazano

„UWAGA” Może być określone kilka mocy ciągłych”. Możliwość podania więcej niż jednej

mocy silnika dopuszcza więc powołana norma, a co podkreślił także powołany przez

12

Zamawiającego biegły prof. S., który w „Wyjaśnieniach do pracy pt. <<>

teoretyczne. Analiza porównawcza parametrów eksploatacyjnych pojazdów metra w zakresie

zużycia energii elektrycznej>> z dn. 26.10.2010 r. w związku z wyrokiem KIO z dn.

16.11.2010 r.”, odwołując się do tej normy wskazał, iż „charakterystyka trakcyjna napędu

i hamowania pojazdu zadeklarowana przez firmę Siemens w ofercie i przyjęta do obliczeń

przejazdu teoretycznego i zużycia energii jest jednoznaczna (nie wariantowa)”,

jednoznacznie stwierdzając możliwość osiągania przez jeden silnik więcej niż jednej mocy

i tym samym nie potwierdzając wariantowości złożonej oferty.

Wykonawcy w załączniku nr 1a pkt D-2 tabeli zobowiązani byli podać moc ciągłą

oferowanego silnika i taką moc konsorcjum Siemens niewątpliwie podało, oferując jeden

silnik o jednoznacznej charakterystyce trakcyjnej. Nieuprawnionym jest więc zarzut, iż w tej

pozycji tabeli konsorcjum Siemens podało inną moc niż wymagana przez Zamawiającego.

Natomiast Odwołujący dla dokonywanych obliczeń w celu wykazania wariantowości

kwestionowanej oferty przyjmował, zresztą w sposób nieuprawniony, iż napięcie silnika

wynosi 750V, mimo iż wymaganej wartości napięcia silnika Zamawiający nie podawał.

Wartość tę podawał bowiem w SIWZ jedynie jako wartość napięcia oferowanego pojazdu.

Odwołujący dopuszczał możliwość zaoferowania silnika o dwóch różnych mocach, ale pod

warunkiem, co podnosił Zamawiający na rozprawie, a czemu Odwołujący nie zaprzeczał, że

napięcie silnika będzie mniejsze niż 750V i wyniesie np. 600V.

Na zaoferowanie przez konsorcjum Siemens jednego silnika wskazuje także

załączenie przez tego wykonawcę do złożonej oferty, dwóch charakterystyk trakcyjnych

napędu i hamowania. W przypadku oferowania dwóch wariantów silnika, czy też dwóch

silników koniecznym byłoby złożenie, co konsekwentnie podkreślał Przystępujący na

rozprawie, czterech charakterystyk trakcyjnych, a nie tylko dwóch. Tymczasem w ofercie

konsorcjum Siemens znajdują się jedynie dwie charakterystyki trakcyjne (str. 396 (rozruchu) i

397 (hamowania) zastrzeżonej części oferty). Wykonawca ten nie zaoferował więc dwóch

silników, jak również nie przewidywał jakiejkolwiek wariantowości jednego typu silnika.

A ponadto wskazane przez wykonawców moce ciągłe nie stanowiły kryterium

porównania, a jedynie - jak podkreślał Zamawiający - orientacyjną informacją dla

Zamawiającego. Porównywane było zużycie energii elektrycznej oferowanego pojazdu,

którego dokonywano poprzez badanie prawidłowości danego wyliczenia podanego przez

każdego z wykonawców w oparciu o informacje znajdujące się w zastrzeżonej jako tajemnica

przedsiębiorstwa części oferty danego wykonawcy. Obliczenia konsorcjum Siemens dla tego

kryterium istotnie znajdują się na stornach 431, 432, 461 i 462 oraz tabelach 2.1 oraz 5.1

zastrzeżonej części oferty, a jedynie podsumowanie tych wyliczeń podano w części jawnej

oferty (str. 282 – załącznik nr 1a, część G punkt 7). Oferenci wykonali – zgodnie z wymogami

SIWZ - przejazdy teoretyczne, które posłużyły im do wyznaczenia zużycia energii w oparciu

13

o charakterystyki trakcyjne. Tak więc „obliczenie zużycia energii przeprowadzane było

w oparciu o pełną charakterystykę trakcyjną rozruchu i hamowania. I to jednoznacznie

zdefiniowana charakterystyka trakcyjna, podana przez oferenta – jak wynika z opinii biegłego

„Wyjaśnieniach do pracy pt. <

(…)” – przyjęta do obliczeń trakcyjnych wpływa na wartość wynikowego zużycia energii,

a nie nominalna moc silnika!”. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, a jak

wynika z wyżej powołanych wyjaśnień do wcześniejszej opinii biegłego, zbadał, wykonując

skrupulatnie wyrok KIO, kwestię wpływu podania dwóch mocy ciągłych oferowanego silnika

na obliczenia zużycia energii jednoznacznie ustalając, iż nie ma to żadnego wpływu na te

obliczenia (zużycia energii). Dokonanie tych obliczeń było obowiązkiem wykonawcy,

a Zamawiający jedynie weryfikował prawidłowość podanych w ofertach wykonawców

obliczeń zużycia energii, natomiast wyjaśnienia biegłego do wcześniejszej opinii potwierdziły,

wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż obliczenia zużycia energii elektrycznej dokonane

przez wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia są zgodne

z wymaganiami i warunkami przedstawionymi przez Zamawiającego.

Zamawiający – jak wyjaśnił m.in. w odpowiedzi na odwołanie – nie określał w SIWZ

metodyki obliczenia energii, a jedynie zdefiniował warunki do jej obliczenia, szczegółowo

opisując sposób przyznawania punktacji w ramach tego kryterium. Nie określał także

warunków zużycia energii na potrzeby nietrakcyjne, gdyż jak konsekwentnie podkreślał,

oczekiwał jedynie końcowego wyniku, gdyż jedynie konstruktor pojazdu ma pełną wiedzę, ile

i jakich odbiorników nietrakcyjnych zostało zastosowanych w zaprojektowanym przez niego

pojeździe. Tym samym za nieuprawnione uznał nadawanie nadmiernej roli zużyciu energii

na cele nietrakcyjne w ramach tego kryterium i odnoszenie jej do zużycia energii elektrycznej

w sytuacji, gdy faktycznie zużycie energii na cele nietrakcyjne ma jedynie charakter

marginalny przy zużyciu energii elektrycznej.

Tak więc argumenty podnoszone przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia

w materiałach niniejszej sprawy, są jedynie jego przypuszczeniami i dywagacjami.

Reasumując Izba stwierdziła, iż konsorcjum Siemens zaoferowało jeden silnik

o dwóch mocach ciągłych, a moce te nie miały żadnego wpływu dla obliczeń w kryterium

„zużycie energii elektrycznej”.

Zarzut czwarty, dotyczący nieudostępnienia w terminach przewidzianych

prawem protokołu oraz informacji stanowiących załączniki do protokołu nie

potwierdził się.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

− pismem z dnia 22 listopada 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)

Odwołujący zwrócił się „z prośbą o udostępnienie nieudostępnionych dotychczas

14

części załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj.:

o informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens (…) a zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w części dotyczącej silników

trakcyjnych i obliczeń zużycia energii,

o informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach, o które konsorcjum

Siemens było wzywane na podstawie przepisów ustawy Pzp,

o pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia

przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako

tajemnicy przedsiębiorstwa,

o opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a

która to nie posiada klauzuli tajemnicy (…)”,

− pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)

Odwołujący wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów

odwołania, a dotychczas objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum

Siemens, tj.:

o charakterystyki trakcyjnej silników trakcyjnych (…),

o obliczeniowych i graficznych wydruków zużycia energii elektrycznej dla

wskazanego odcinka na drugiej linii metra,

o pozostałych uzupełniających informacji zawartych w ofercie (…).

− pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż nie

może ujawnić informacji ujawnienia których domagał się Odwołujący, gdyż po

uzyskaniu od konsorcjum Siemens wyjaśnień i informacji dotyczących skuteczności

przedmiotowych zastrzeżeń uznał, iż brak jest podstaw do uznania ich za

bezskuteczne,

− pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)

Odwołujący wniósł o „pilne udostępnienie protokołu w jego jawnej części tj.:

o informacji zawartych w ofercie oraz jej wyjaśnieniach i uzupełnieniach nie

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

o pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia

przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako

tajemnicy przedsiębiorstwa,

o opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a

która to nie posiada klauzuli tajemnicy,

o dokumentu stanowiącego wadium konsorcjum Siemens.

− notatka służbowa z dnia 8 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż

przedstawicielowi Odwołującego okazano dokumenty postępowania, które zostały

15

wyłączone z części niejawnych oraz korespondencję stanowiącą załączniki do

protokołu postępowania,

− notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż

przedstawicielowi Odwołującego udostępniono korespondencję z wykonawcami,

stanowiącą załącznik do protokołu postępowania,

− notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż

przedstawiciel Odwołującego wpisał błędną datę zapoznania z korespondencją, gdyż

zamiast daty „14.12.2010 r.” wpisał „15.12.2010 r.”.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest

jawny. Załącznikami do protokołu są wszystkie inne dokumenty składane przez

zamawiającego oraz wykonawców w toku postępowania, w tym m.in. oferty, opinie biegłych,

wszelkie oświadczenia, a także informacje zebrane w celu wyjaśnienia powstałych

wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa. Protokół postępowania udostępniany jest bez żadnych

ograniczeń czasowych, a więc już w trakcie jego sporządzania. Inaczej wygląda natomiast

udostępnianie załączników do protokołu. I tak oferty udostępniane są od chwili ich otwarcia,

a wnioski o dopuszczenie do udziału podlegają udostępnieniu od chwili ich złożenia.

Natomiast pozostałe załączniki do protokołu są jawne dopiero od chwili dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Oznacza to tym samym, iż żądane przez Odwołującego, pismem z dnia

22 listopada 2010 r., załączniki do protokołu mogły być udostępnione dopiero od momentu

wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc dopiero w dniu 6 grudnia 2010 r. Odwołujący

w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., jak słusznie podniósł Zamawiający, zawęził swe

żądanie, wbrew późniejszym jego (Odwołującego) twierdzeniom, wyłącznie do

jednoznacznie wskazanych w żądaniu dokumentów o czym świadczy m.in. sformułowanie

„udostępnienie nieudostępnionych dotychczas części załączników do protokołu

postępowania o udzielenie tj.: (…)” i ich konkretne zamówienia publicznego,

wyspecyfikowanie, jak również użycie zastrzeżenia „o przekazanie (…) w chwili w której

będą one w posiadaniu zamawiającego, tj. po wyjaśnieniu przyczyn zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens”. Odwołujący w chwili składania żądania

powinien był wiedzieć, iż ujawnienie wskazanych dokumentów nastąpić może nie wcześniej

niż po dokonaniu przez Zamawiającego określonych czynności, w tym po dokonaniu oceny

czy określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, mimo to podnosił

w odwołaniu – wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom - iż dokumenty w sposób

sprzeczny z prawem nie zostały mu udostępnione przed terminem wyboru najkorzystniejszej.

Należy więc podkreślić, iż nawet, gdyby żądane przez Odwołującego dokumenty objęte

16

tajemnicą przedsiębiorstwa zostały odtajnione mogłyby być mu (Odwołującemu)

udostępnione dopiero od chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r., powołanym dopiero na rozprawie, Odwołujący

wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów odwołania,

a dotychczas objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum Siemens, tj.: (…)”

również szczegółowo wskazując o jakie dokumenty i informacje chodzi.

To kolejne pismo istotnie, jak wyjaśnił Zmawiający, dawało podstawę do stwierdzenia,

iż stanowi doprecyzowanie żądań wyrażonych pismem z dnia 22 listopada 2010 r.,

zwłaszcza iż Odwołujący nadal żądał udostępnienia określonych informacji, informacji

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. A ponieważ wówczas – jak zresztą Zamawiający

wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie - jeszcze weryfikował oświadczenia wykonawców pod

kątem prawidłowości objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie mógł

jeszcze określić, które informacje podlegają udostępnieniu i udostępnić ich treść

Odwołującemu. Tak więc, w tym właśnie czasie, wpływ kolejnego wniosku z konkretnym już

żądaniem potraktował i mógł potraktować jako doprecyzowanie wniosku pierwotnego.

W piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. odniósł się do tego wniosku, podnosząc iż „po dokładnym

zweryfikowaniu stanowisk (…) konsorcjum Siemens w sprawie informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofertach oraz wyjaśnieniach i uzupełnieniach

złożonych przez wykonawców, a także po uzyskaniu (…) wyjaśnień i informacji dotyczących

skuteczności przedmiotowych zastrzeżeń (…) nie może ujawnić informacji których

odtajnienia domaga się Škoda Transportation s.a.”, dodając także iż brak jest podstaw do

uznania bezskuteczności zastrzeżenia informacji, które konsorcjum Siemens objęło

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Istotnie w kontekście stanowiska Odwołującego, który podniósł, iż pismo z dnia

1 grudnia 2010 r. nie stanowiło doprecyzowania żądań określonych w piśmie z dnia

22 listopada 2010 r. należy stwierdzić, iż Zamawiający istotnie nie udostępnił Odwołującemu

tych informacji, których Odwołujący żądał w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., a które nie

były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. pism Zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum

Siemens dotyczących ustalenia przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum

Siemens jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a które taką tajemnicą nie zostały objęte.

Odwołujący zastrzegł bowiem w ich treści, iż wnosi o ich udostępnienie po wyjaśnieniu

przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens, jednak

sugerując iż wyłącznie tego typu informacjami jest zainteresowany. Niemniej jednak

Odwołujący dostęp do tych informacji uzyskał i mimo, iż z opóźnieniem, nie spowodowało to

wbrew jego twierdzeniom braku możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W złożonym odwołaniu, jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący

szczegółowo odnosił się do tych właśnie informacji. Informacje takie, a więc wszelkie

17

informacje, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i zawierające informacje

nią objęte, które z dokumentów takich pochodzą, zostały mu udostępnione bezzwłocznie na

skonkretyzowany już wniosek z dnia 7 grudnia 2010 r., co wynika z treści notatek z dnia

8 i 15 grudnia 2010 r. Zamawiający nie odmawiał ich udostępnienia.

Co do braku udostępnienia Odwołującemu „opinii sporządzonej przez prof. S.

odnośnie zużycia energii elektrycznej, a która to nie posiada klauzuli tajemnicy” Izba w pełni

podziela stanowisko Zamawiającego, stwierdzając iż przedmiotowa opinia istotnie mimo, iż

nie jest objęta tajemnicą nie może w pełnym zakresie zostać udostępniona wykonawcom ze

względu na to, jak zresztą słusznie podniósł Zamawiający, iż w swej treści zawiera

informacje zastrzeżone przez wykonawców jako informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Tym samym w zakresie żądanym przez Odwołującego, w piśmie z dnia

22 listopada 2010 r., nie mogła być udostępniona.

Reasumując stwierdzić należy, iż Zamawiający dopełnił obowiązków ciążących na

nim, a dotyczących udostępnienia protokołu, określonych w § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r., Nr

188, poz. 1154), a więc stawiany mu zarzut nie potwierdził się.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.

z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o ujawnienie na rozprawie tej części oferty

konsorcjum Siemens, która dotyczy zużycia energii elektrycznej i charakterystyk

technicznych silnika w zaoferowanym pojeździe oraz nie stanowiącej tajemnicy

przedsiębiorstwa opinii prof. S. i wyjaśnień do tej opinii uznając, iż informacje dotyczące

oferty konsorcjum Siemens prawidłowo zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast

opinia prof. S. i wyjaśnienia do tej opinii (w części niejawnej) dotyczą informacji

zastrzeżonych w ofertach wykonawców jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego

też Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż KIO jako organ powołany

do rozpoznania niniejszej sprawy – zgodnie z treścią wyroku ETS z 14 lutego 2008 r. w

sprawie o sygn. akt C 450/06 - powinna zachować poufność informacji zawartych

w aktach sprawy, jak i prawo wykonawcy do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku

do informacji zawartych w ofertach konkurujących wykonawców, zastrzeżonych w ofertach

obu wykonawców jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

18

Izba oddaliła także wnioski Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu pojazdów

kolejowych na okoliczność stwierdzenia czy w świetle wiedzy technicznej możliwe jest aby

ten sam silnik osiągał moc ciągłą 160 kW przy 2200 obrotów/min. i jednocześnie osiągał moc

140 kW przy 1800 obrotów/min przy napięciu 750V, uznając iż jego powołanie prowadziłoby

jedynie do zwłoki.

Izba oddaliła także wniosek Odwołującego o zweryfikowanie przez biegłego czy

ocena oferty konsorcjum Siemens w kryterium „zużycie energii elektrycznej” jest prawidłowa,

gdyż ocena oferty danego wykonawcy, a więc jej prawidłowości z postawionymi wymogami

i warunkami należy do Zamawiającego a nie do biegłego.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.

z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

19

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

20