KIO 2697/10

Sygn. akt: KIO 2697/10

WYROK

z dnia 4 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Przemysław Dzierzędzki

Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 i 30 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia

14 grudnia 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco

Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,

„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy, w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny

S.A., ul. Lwowska 23, 42-389 Katowice,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego w składzie: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, z adresem lidera konsorcjum:

ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z

o.o., Nalco Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i

Przemysłu, „REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55,

43-110 Tychy

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł

00 gr (słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych zero

groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska

Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Re-

montowe Energetyki i Przemysłu, „REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem

lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy, tytułem kosztów postępowania

odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 276 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście

siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) przez odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w

składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc.,

Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,

„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110

Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia Izby

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w

składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc.,

Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,

„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110

Tychy.

Zamawiający Południowy Koncern Energetyczny SA z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska

23, 40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą

„Dostawa kotła OP-650k na bloku nr 9-12 w PKE SA Elektrowni Łaziska do obniżenia emisji

NOx”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.

1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i

Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.

10.10.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich pod nrem 2009/S 196-282006.

10.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:

1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: STRABAG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(Lider) oraz STRABAG AG z siedzibą w Spittal/Drau, Austria (dalej wykonawca

Strabag);

2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Strabag.

19.11.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Nalco

Mobotec Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy (Lider),

Nalco Mobotec Inc., 1209 Orange Street, Wilmington, Delaware 19801, USA,

Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH”

S.A. z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zwanymi dalej protestującym wniósł

protest na:

1) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty po przeprowadzeniu negocjacji

złożonej przez wykonawcę Strabag jako oferty, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz która zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

2) zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Strabag, który złożył

nieprawdziwe informacje w myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz w konsekwencji

zaniechanie przez zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy

Strabag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;

3) dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej z naruszeniem art.

91 ust. 1 Pzp gdyż zamawiający uwzględnił w dokonaniu tej czynności również ofertę

wykonawcy Strabag, którego to wykonawcy oferta podlega odrzuceniu z przyczyn

podanych powyżej w ten sposób naruszając jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp;

4) zaniechanie czynności udostępnienia obszerniejszej części oferty technicznej

wykonawcy Strabag, która to oferta co do zasady powinna być jawna, inaczej niż to

zostało uczynione przez zamawiającego 15 listopada 2010 r., przez naruszenie

przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz naruszenie obowiązku zamawiającego

zobowiązującego go do udostępnienia złożonych ofert nie później niż przed

ogłoszeniem wyboru oferty najkorzystniejszej tj. 10 listopada 2010 r.;

5) zaniechaniu wyboru oferty protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Postępowanie Zamawiającego narusza następujące przepisy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę Strabag, pomimo, że:

a) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji i została przygotowana niezgodnie z

instrukcjami zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

b) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

c) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Strabag

składającego nieprawdziwe informacje dotyczące zużycia energii elektrycznej, które

to informacje mają wpływ na ocenę ofert w klasyfikacji końcowej i zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Strabag;

3) art. 91 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie oferty, która podlega odrzuceniu i nie powinna

być rozpatrywana przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty;

4) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, ze

względu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, której treść nie

odpowiada treści specyfikacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz przepisy wykonawcze – § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U. Nr 188, poz. 1154) przez

udostępnienie do wglądu protestującemu odtajnionej części oferty wykonawcy

Strabag dopiero po 5 (pięciu) dniach od przesłania informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej, a nie jak to powinno być dokonane zgodnie z przepisami, nie

później niż w dniu przed ogłoszeniem wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przez

niedokonanie odtajnienia pozostałej części oferty technicznej wykonawcy Strabag,

która powinna być jawna i nie podlega zastrzeżeniu w trybie art. 8 ust. 3 Pzp;

6) inne przepisy wskazane w uzasadnieniu protestu lub wynikające z treści

uzasadnienia (na rozprawie odwołujący odstąpił od zarzutu).

Protestujący żąda:

1) ujawnienia pozostałej części oferty technicznej, która nie stanowi tajemnicy

wykonawcy Strabag i powinna być udostępniona protestującemu;

2) unieważnienia czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Strabag, jako

najkorzystniejszej, która to oferta powinna być odrzucona;

3) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

Strabag;

4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

5) dokonania wyboru oferty złożonej przez protestującego, jako najkorzystniejszej.

Argumentacja protestującego

1. Stan faktyczny

03.08.2010 r. do zamawiającego wpłynęły oferty wykonania przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji do złożenia ofert zostali dopuszczeni wykonawcy

oferujący zarówno technologie wtórne oparte na metodzie katalitycznej (zwane dalej jako

SCR) redukcji tlenków azotu, jak i wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia

w oparciu o metody pierwotne (optymalizacja procesu spalania) dodatkowo uzupełnione

metodami wtórnymi (technologie SNCR) stanowiące technologie niekatalityczne redukcji

tlenków azotu.

Oferty wykonania przedmiotu zamówienia według technologii katalitycznych złożyły

następujący wykonawcy wspólnie u biegający się o udzielenie zamówienia:

1) Hitachi LTD, Energomontaż Północ S.A. („Hitachi”) – 229.970.000,00 zł,

2) PBG SA, S&T Corporation („PBG”) – 210.084.000,00 zł,

3) Fabryka Kotłów Rafako S.A. i Termokimik Corporation („Rafko”) – 182.987.800,00 zł,

4) Strabag Sp. z o.o., Strabag AG („Strabag”) – 92.880.573,96 zł.

Oferty wykonania zamówienia według technologii niekatalitycznych złożyli wykonawca

wspólnie u biegający się o udzielenie zamówienia:

1) Energotechnika-Energorozruch S.A., Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.

(„Energotechnika”) – 109.200.000,34 zł,

2) Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc, Przedsiębiorstwo Remon-

towo-Inwestycyjne Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH” S.A. – 117.943.500,18 zł.

Kwota środków jaką zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia

wyniosła 204.960.000,00 zł.

Zamawiający 10 listopada 2010 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Strabag z ceną

ofertową 92.880.573,96 zł.

W podobnym przetargu rozstrzygniętym przez zamawiającego w Elektrowni Jaworzno III

(gdzie modernizacji podlegało 6 bardzo podobnych bloków energetycznych zamiast jak w

Łaziskach – 4) 12 lipca 2010 r. ogłosił wyniki przetargu, w którym wybrał wykonawcę

oferującego metody niekatalityczne z ofertą cenową na kwotę 273.639.900,00 zł.

Obiekt Kotły Cena oferty Cena jednostkowa/ kocioł

wybranej przez oferty wybranej przez

zamawiającego zamawiającego 45 606 650,00 zł PKE 6 x Op-650 273.639.900,00 zł

Jaworzno III

23 220 143,49 zł PKE 4 x Op-650 92.880.573,96 zł

Łaziska

zamawiający bez Zważywszy na fakt, że zawahania akceptuje powyższe

rozbieżności, mimo, że oferta z rozwiązaniami technologicznymi opartymi na metodzie

katalitycznej redukcji tlenków azotu z powodu kosztownej instalacji nie może być tańsza od

oferty opartej na kombinacji metod pierwotnych oraz wtórnych niekatalitycznych, prowadzi do

wniosku, że postępowanie zamawiającego i wybór oferty wykonawcy Strabag jest obarczone

błędem.

Przedmioty zamówienia w przetargach na PKE Jaworzno III oraz PKE Łaziska były

bardzo zbliżone, tj. oparte na formule „pod-klucz”. Generalną zasadą prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp jest

przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zasada ta przede wszystkim odnosi się do czynności oceny ofert pod względem

wymagań ze specyfikacją i przepisami prawa, jak również wyboru najkorzystniejszej z nich.

Obowiązek zachowania stanu uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o

udzielenie zamówienia spoczywa na zamawiającym, co przejawia się m.in. tym, że zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić:

a) ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

b) ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

c) ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zasada poszanowania dyrektyw wynikających z dyspozycji art. 89 Pzp w toku udzielania

zamówień publicznych gwarantuje, że to właśnie wolny rynek konkurujących ze sobą o

uzyskanie zamówienia przedsiębiorstw zapewnia osiągnięcie maksymalnej efektywności

gospodarowania środkami publicznymi, zapobieżenie nadużyciom oraz promowanie

solidnych i uczciwych przedsiębiorców będących w stanie wykonać przedmiot zamówienia

publicznego.

2. Niezgodność treści oferty wykonawcy Strabag z treścią specyfikacji

Protestujący, po analizie rozwiązania technicznego proponowanego przez wykonawcę

Strabag, to jest technologii opracowywanych i wdrożonych przez Envirgy Energy

Engineering and Construction GmbH („Envirgy"), nabytych przez wykonawcę Strabag (pismo

wykonawcy Strabag z 20.03.2009 r.), których to rozwiązania technologiczne zostały

ujawnione publicznie przez powyższą spółkę w przeszłości i nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa oraz po gruntownej analizie udostępnionej, jednakże tylko w części, oferty

technicznej wykonawcy Strabag ujawnionej protestującemu 15.11.2010 r. doszedł do

następujących wniosków:

Podane przez wykonawcę Strabag zużycie reagenta w postaci wody amoniakalnej do

zawartych w specyfikacji informacji na temat ilości spalin z kotła OP-650 oraz wyjściowego

stężenia tlenków azotu nie pozwala na wymaganą redukcję NOx, do poziomu poniżej 190

mg/Nm 3 (miligramów na normalny metr sześcienny).

Informacja została zawarta w dokumentacji przetargowej i na podstawie tej informacji

protestujący dokonał istotnych obliczeń wielkości instalacji, a co za tym idzie kalkulacji

kosztów inwestycyjnych. Obowiązkiem wszystkich wykonawców było zaproponowanie

rozwiązania, które spełnia wymogi zawarte w specyfikacji. Oferta wykonawcy Strabag jest

niezgodna z postanowieniami specyfikacji, ponieważ zaproponowana instalacja w ocenie

protestującego nie zapewnia dostatecznej redukcji NOx dla warunków opisanych w

specyfikacji z zachowaniem gwarantowanego zużycia reagenta, co oznacza, że została

zaprojektowania dla niższych parametrów, niż jest wymagane w specyfikacji.

Z wyżej wymienionego powodu oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona

jako niespełniająca warunków zawartych w specyfikacji.

Ponadto protestujący wyraża zaniepokojenie i wątpliwości, co do kompletności oferty

wykonawcy Strabag ze względu na nie odtajnienie informacji na temat dostaw elementów

wymaganych w specyfikacji.

Wniosek o odtajnienie elementów oferty nie miał na celu pozyskania informacji na temat

tajnych i zastrzeżonych rozwiązań technicznych wykonawcy Strabag, a jedynie ukazanie

kompletności oferty z wymaganiami specyfikacji oraz prawidłowości dokonanej wyceny prac.

Dodatkowe, wymagane elementy dostawy stanowiące o kompletności dostawy w rozumieniu

specyfikacji, takie jak elementy AKPiA, dodatkowa warstwa katalityczna, czy elementy

podstawowe instalacji wzajemnie się rezerwują (pompy podawcze-cyrkulacyjne, wyparki,

wentylatory, zdmuchiwacze popiołu) stanowią istotny procent ceny, a ich pominiecie może

wytłumaczyć rażąco niską cenę zaproponowaną przez wykonawcę Strabag ukazując

niezgodność złożonej oferty z treścią specyfikacji.

A. Zgodnie z wymogami specyfikacji, w pkt 3.2.1.8 na stronie 57 Programu Funkcjonalno-

Użytkowego załącznik nr 3 do specyfikacji (dalej pkt 3.2.1.8 specyfikacji) zamawiający

zażądał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawców była zaprojektowana dla wydajności

przepływu spalin do 1.000.000 Nm 3 /h (normalny metr sześcienny na godzinę) spalin

mokrych.

Ponadto zamawiający potwierdził powyższy warunek w pismach z 2 oraz 20 lipca 2010

r., rozesłanych drogą faksową do wszystkich wykonawców (oryginał pisma w dokumentacji

zamawiającego). Powyższy warunek jest o tyle istotny dla rozpatrzenia sprawy i oceny

zgodności złożonych ofert ze specyfikacją, że wymóg ten faktycznie determinuje wielkość

instalacji, konieczność dostarczenia odpowiedniej wielkości katalizatora oraz determinuje

niezbędną ilość reagenta (substancji reagującej – amoniaku NH ) do oczyszczenia 3

1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych w celu obniżenia NOx do poziomu wymaganego przez

zamawiającego.

Zgodnie ze szczegółowym brzmieniem przytoczonego punktu specyfikacji, zamawiający

wymaga by instalacja została zaprojektowana dla strumienia spalin mokrych na wylocie z II

ciągu kotła – wynoszącego maksymalnie 1.000.000 Nm 3 /h (przy gęstości 1,31 kg/Nm 3 ,

(kilogramów na normalny metr sześcienny) temperaturze spalin wynoszącej od 290° C-345° C

oraz zawartości O 2 wynoszącej od 2,5% do 5,3%).

W piśmie zamawiającego z 20.07.2010 r. kwestia ta była poruszana przez jednego z

wykonawców i wyjaśniana przez zamawiającego. Cytat pisma z 20.07.2010 r. dotyczący

strugi spalin:

»...Pytanie 22:

Jakie są rzeczywiste strumienie gazów spalinowych? W rozdziale 3.2.1.8 Parametry spa-

lin przed LUVO jest podawany strumień gazów spalinowych, jako 750.000 Nm 3 /h(suche).

Jednocześnie podawany jest strumień gazów spalinowych 1.000.000 Nm 3 /h (wilgotne). Przy

przeciętnej 8% wilgotności gazów spalinowych, nie jest ta wartość wiarygodna. Prosimy o

udostępnienie poprawnych parametrów.

Odpowiedź:

Rzeczywiste strumienie spalin zmierzone na bloku nr 9 podano w odpowiedzi na pytania

z 02.07.2010 r. ... «.

A z kolei informacja z pisma PKE z 2 lipca 2010 r. brzmi:

»...Pytanie 1:

„Jakie są rzeczywiste (zmierzone) lub obliczeniowe wartości strumieni (przepływy) spalin

dla obciążeń kotłów nr 9-12 podanych w pkt 3.2.3 PFU na str. 60 przez obrotowe

podgrzewacze powietrza OPP-1, OPP-2 i OPP-3”.

Odpowiedź:

Wyniki pomiarów objętościowych strumieni spalin za elektrofiltrem wykonane na bl. 9 w

dniu 31.03.2010 r. przez Energopomiar Gliwice przedstawiono poniżej.

Objętościowy strumień spalin mokrych w warunkach umownych [m u3 ] wynosi:

Moc [MW] OPP1 OPP2 OPP3 220 359000 284000 380000

180 288000 278000 307000 150 180000 267000 222000

120 139000 257000 185000 Zawartość wilgoci w gazie - ok. 6,3%...«.

Niezależnie od informacji zawartych w specyfikacji (punkt 3.2.1.8 na stronie 57),

zamawiający w swoim piśmie z 02.07.2010 r. (pytanie i odpowiedź nr 1) podaje strumień

spalin jako 1.023.000 Nm 3 /h i dodatkowo potwierdza to w piśmie z 20.07.2010 r. (pytanie i

odpowiedź 22).

Przyjmując dane podane przez zamawiającego, iż:

– stężenie NOx – poziom wyjściowy NOx: 450 mg/Nm 3 dla O =6% w całym zakresie 2

obciążeń – punkt 3.2.3 strona 59.

– gwarantowany średnio-godzinowy ulot amoniaku wynosi: <5 mg/m 3 dla O =6%, 2

– poziom NO żądany przez zamawiającego wynosi: 190 mg/m 3 dla O =6%. x 2

W procesie katalitycznej redukcji NOx (reakcja wskazana również przez wykonawcę

Strabag na stronie 8 oferty wykonawcy Strabag) zachodzi klasyczna reakcja:

2NO+2NH +O -> 2N + 3H O 3 2 2 2

a zatem:

– wymagany przepływ NH 3 (Nm 3 /h) = [natężenie przepływu spalin wyrażone w Nm 3 /h,

spaliny suche] x [koncentracja NO x na wlocie wyrażona w ppmvd] x [wymagany

stosunek molowy NH 3 /NO] x 10 –6 ,

gdzie:

– natężenie przepływu spalin (spaliny suche, dla 6% udziału O 2 ) = ([spaliny mokre] x

[1 – H O]) x [(21%-2,5%)/(21%-6%)] = (1.000.000 Nm 3 /h x (1-0,08)/(21-2,5%)/(21- 2

6%) = 1.134.666,67 Nm 3 /h (spaliny suche dla 6% O ), 2

– NOx na wlocie 450 mg/Nm 3 przy O = 6%: 450 mg/Nm 3 = 450 mg/Nm 3 /2,05 = 219,51 2

ppmvd,

– gwarantowany ulot NH : 5mg, a więc: 5*(21-2,5)/(21-6)/0,76= 8,11 ppmvd 3

– wymagany stosunek molowy NH /NO = [sprawność instalacji deNOx metodą SCR] + 3

[poślizg NH /NO na wlocie] = (450 mg/Nm 3 – 190 mg/Nm 3 )/450 mg/Nm 3 + 8,11 3 x

ppmvd / 219,51 ppmvd = 0,61

a zatem wymagany przepływ NH wynosi: 1 134 666,67 Nm 3 /h x 219,51 ppmvd x 0,61 x 3

10 –6 = 153,12 Nm 3 /h i 153,12 x 0,76 = 116,37 kg/h jako 100% NH . 3

Z przytoczonego równania jednoznacznie wynika, że wymagane zużycie reagenta

powinno oscylować na poziomie około 117 kg/h (w przeliczeniu na 100% substancji), jeżeli

instalacja jest zaprojektowana zgodnie z wymogiem zamawiającego dotyczącym przepływu

strugi spalin mokrych na poziomie do 1.000.000 Nm 3 /h. Każda mniejsza wartość podana

przez wykonawcę oferującego metody katalityczne potwierdza tylko fakt, że zaproponowane

rozwiązanie nie spełnia warunków postawionych przez zamawiającego w specyfikacji.

Zużycie reagenta na poziomie 117 kg/h jest wartością teoretyczną, natomiast potwierdzenie

jej poprawności można znaleźć w ofertach złożonych przez wykonawców Hitachi oraz PBG,

gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało założone na poziomie odpowiednio wynoszącym:

132 kg/h oraz 120,2 kg (w przeliczeniu na 100% substancji). Niewielkie różnice w

wartościach mogą wynikać z marginesów bezpieczeństwa założonych przez wykonawców

lub marginesów niedoskonałości reakcji indywidualnie zakładanych przez wykonawców,

może to wynikać z obawy o przekroczenia zużycia reagenta - w specyfikacji jest to obłożone

wysokimi karami umownymi.

Tak jest również zdaniem protestującego z ofertą złożoną przez wykonawcę Strabag.

Podanie przez wykonawcę Strabag zużycia reagenta na poziomie 85 kg/h oznacza, że

wykonawca Strabag zaprojektował i zaoferował instalację, której wydajność wynosi

maksymalnie ok. 810.000 Nm 3 /h spalin mokrych, a nie 1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych jak

tego zażądał zamawiający w ostatecznej specyfikacji w punkcie 3.2.1.8 na stronie 57

specyfikacji.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

Należy w tym miejscu podkreślić, że zamawiający dokonał zmiany końcowej wersji SIWZ

dodając informację o wielkości przepływu spalin (tei informacji nie było w pierwotnej wersji

SIWZ) i następnie wobec wnikliwych pytań Wykonawców, którzy zażądali określenia która

wartość powinna być prawidłowa dla przygotowania oferty końcowej i Załącznika nr 3: czy

750.000 Nm 3 /h spaliny suche czy też, 1.000.000 Nm 3 /h spaliny mokre, Zamawiający bez

żadnych wątpliwości pokazał wyniki pomiarów i w odpowiedzi nr 1 z dnia 02.07.2010 podał

jednoznacznie strumień spalin mokrych na poziomie 1.023.000 Nm 3 /h, a w odpowiedzi z dnia

20 lipca 2010 na ponowne pytanie (nr 22). w tym zakresie Zamawiający w odpowiedzi

ponownie odesłał wykonawców do wyjaśnień z dnia 20 lipca 2010 r.

Wobec aktualizacji PFU w punkcie 3.2.1.8 przez dodanie wyższych wartości przez

Zamawiającego i potwierdzenie wyższych wartości w odpowiedzi na pytania wykonawców,

wykonawcy chcąc złożyć ważne oferty techniczne i tworząc załączniki technologiczne do

ofert musieli zweryfikować wstępne oferty techniczne i odpowiednio przeprojektować

rozwiązania techniczne w nich zaprezentowane tak, aby odpowiadały one nowym wymogom,

co wiązało się z odpowiednim powiększeniem instalacji, a w konsekwencji ich ceny oraz

kosztów eksploatacji, w tym ilości reagenta niezbędnego do oczyszczenia większej ilości

spalin (1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych) co miało bardzo istotny wpływ na końcową ocenę

ofert Wykonawców.

Zamawiający posiadając pełną treść oferty technicznej wykonawcy Strabag, posiada

pełną wiedzę, jaka wydajność instalacji i jakie dane projektowe (maksymalny przepływ spalin

mokrych) instalacji proponuje wykonawca Strabag. Znajdują się oferty wykonawcy Strabag w

Rozdziale 10 „Dane Katalizatora” w tabeli 10.1. „Dane Projektowe”, pierwszy wers Tabeli

(parametr: strumień spalin na jeden kocioł; jednostka: NH3/h, mokre, faktyczne O 2 , wartość:

„X” (dane podane przez wykonawcę Strabag), zastrzeżone i nieujawnione protestującemu,

jednakże posiadane i możliwe do zweryfikowania przez zamawiającego. W pozycji „Wartość”

powinna być co najmniej ujawniona wartość 1.000.000 Nm 3 /h wymagana przez

zamawiającego w specyfikacji.

Zamawiający powinien porównać tę wartość z wymaganą wydajnością przepływu spalin

na poziomie 1.000.000 Nm 3 /h. Proste porównanie wymogów specyfikacji i oferty technicznej

wykonawcy Strabag w tym zakresie ewidentnie wskaże, że oferta wykonawcy Strabag jest

niezgodna ze specyfikacją ostateczną (w tym z wymogiem pkt 3.2.1.8) i powinna być na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucona i nieuwzględniona przy wyborze oferty

najkorzystniejszej, a sam wykonawcą wykluczony. W tym zakresie zamawiający nie

zastosował się do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp naruszając bezwzględnie obowiązujący

przepis.

Ponadto zdaniem Protestującego, wpisanie przez wykonawcę Strabag zużycia

reagenta na poziomie 85 kg/h, co odpowiada przepływowi spalin mokrych na poziomie

~810.000 Nm 3 /h, wynika z błędu wykonawcy Strabag popełnionego w bardzo prozaiczny

sposób: we wstępnej specyfikacji, przed złożeniem ofert wstępnych, zamawiający w punkcie

3.2.1.8 specyfikacji na stronie 46 postawił wymóg wydajności instalacji, gdzie maksymalny

przepływ spalin suchych wynosi 750.000 Nm 3 /h (czyli przepływ spalin mokrych wynosił

odpowiednio 810.000 Nm 3 /h). Jednakże w ostatecznej specyfikacji, zamawiający zaostrzył

swój wymóg i uzupełnił postanowienie pkt 3.2.1.8 specyfikacji części technicznej stawiając

wyższy wymóg, że instalacja ma być zaprojektowana dla przepływu spalin mokrych na

poziomie maksymalnym 1.000.000 Nm 3 /h.

Z danych zużycia reagenta wskazanych w ofercie wykonawcy Strabag wynika, że

wykonawca Strabag zwyczajnie, składając ofertę ostateczną, nie uwzględnił nowych

wymogów zamawiającego i błędnie przyjął stare założenia i wymogi zamawiającego z

nieaktualnej, wstępnej specyfikacji. Poza specyfikacją, nowe zaostrzone wymogi były

podane do wiadomości wykonawcy Strabag w pismach z 2 oraz 20 lipca 2010 r.

Jednakże wykonawca Strabag będąc profesjonalistą, takich prostych błędów i przeoczeń

nie powinien się dopuszczać, tym bardziej, że zamawiający udostępnił wykonawcom

ostateczną specyfikację z dużym zapasem czasu na przestudiowanie wprowadzonych w niej

zmian i dokonanie korekt ofert technicznych przez wykonawców.

Fakt przeoczenia przez wykonawcę Strabag tak istotnej kwestii, która pojawiła się w

ostatecznej specyfikacji SIWZ i faktycznie jej zignorowania, obciąża tylko wykonawcę

Strabag, powodując, że treść jego oferty (części technicznej) nie odpowiada treści

ostatecznego specyfikacji. Przedmiot zamówienia zaproponowany przez wykonawcę

Strabag jest odmienny (zaprojektowany na mniejszą wydajność strumienia spalin mokrych)

niż jest to określone w postanowieniach specyfikacji. W konsekwencji oferta wykonawcy

Strabag powinna być odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

W rozstrzygnięciu protestu z 29 listopada 2010 r. zamawiający argumentuje, żepodał

wydajność kotła jako 650 t/h pary pierwotnej i dla tej wartości powinny być kalkulowane

koszty eksploatacyjne. Argumentacja zamawiającego jest niestety w tym zakresie całkowicie

chybiona ponieważ nie zawiera ona w sobie precyzyjnej informacji o ilości przepływu spalin a

tylko produkcji pary świeżej. Ilość wytwarzanych spalin nie zależy tylko do ilości

produkowanej pary pierwotnej, ale również od składu paliwa jakim jest opalany blok

energetyczny oraz sposobie prowadzenia procesu spalania w bloku energetycznym, co sam

podkreślił zamawiający w specyfikacji dopisując nowe postanowienie stwierdzając, że

„Strumień spalin mokrych na wylocie z II ciągu kotła w zależności od obciążenia kotła i

jakości paliwa wynosi od 450 000 Nm 3 /h do 1 000 000 Nm 3 /h”.

Istotą sporu jest stwierdzenie następujących faktów: (1) czy zamawiający zmienił

specyfikację i wskazał, że przepływ spalin został zmieniony na 1.000.000 Nm 3 /h – spaliny

mokre. Odpowiedź jest twierdząca, znajduje się ona w pkt 3.2.1.8 specyfikacji i na stronie 2

rozstrzygnięcia protestu; (2) czy założenia instalacji technicznej opisane w załączniku nr 3 do

oferty zaoferowane przez wykonawcę Strabag spełniają powyższe wymaganie narzucone

specyfikacją, czy też instalacja jest zaprojektowana dla innych, zaniżonych parametrów.

Zgodnie z nowymi wytycznymi zamawiającego, instalacja miała być zaprojektowana dla

strumienia spalin 1.000.000 Nm 3 /h – spaliny mokre. Taki wymóg postawił zamawiający i taki

wymóg musiał być spełniony przez wykonawców przy projektowaniu instalacji i to bez

względu na fakt czy taka ilość spalin będzie przepływała przez instalację podczas jej pracy

czy też nie. Jak sam zamawiający potwierdził, przepływ taki może wynosić nawet 1.023.000

Nm 3 /h jak wykazały wyniki pomiarów przeprowadzonych przez Energopomiar.

Twierdzenie zamawiającego, że wartość 1.000.000 Nm 3 /h jest już inną wartością, która

zawiera w sobie również „dodatkowe ilości powietrza przyssane przez nieszczelności na

obrotowym podgrzewaczu powietrza oraz nieszczelności elektrofiltru i kanałów spalin” i że

wartość ta ma służyć jedynie jako uzupełnienie wiedzy wykonawcy o stanie technicznym

kotła oraz urządzeń pomocniczych” jest uzasadnieniem sprzecznym ze specyfikacją i

odpowiedziami zamawiającego do wykonawców i należy ją traktować jedynie jako próbę

szukania uzasadnienia dla błędnego wyboru oferty wykonawcy Strabag i zmianę specyfikacji

pomiędzy datą złożenia oferty a wyborem oferty najkorzystniejszej co jest bezprawne.

Uzasadnienie poczynione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, (jak również

bezpodstawny fakt nieujawnienia odwołującemu zastrzeżonej oferty technicznej – założeń

wydajności katalizatora – powinno być no najmniej 1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych)

utwierdza tym bardziej odwołującego, że oferta wykonawcy Strabag (część techniczna) nie

spełnia wymogu wydajności katalizatora – co najmniej 1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych.

Przyjmując podejście zamawiającego do uzasadnienia swojego wyboru, można

stwierdzić, że zamawiający nie wymaga wobec wszystkich wykonawców aby ich oferty

techniczne spełniały narzucone przez niego wymogi specyfikacji i jego wybór w tym zakresie

jest arbitralny. Jednocześnie ukazuje to, że przy hipotetycznym spełnianiu przez złożoną

ofertę wydajności katalizatora na poziomie 750.000 Nm 3 /h spalin (jak było to zapisane we

wstępnej wersji specyfikacji) przy uzasadnieniu jej wyboru zamawiający mógłby, w ten sam

sposób, tłumacząc się odstąpić od postawionego wymogu i uwzględnić instalację sprzeczną

ze specyfikacją o dowolnej innej wydajności twierdząc, że postawiony przez niego wymóg

specyfikacji nie jest traktowany przez niego, jako realny parametr techniczny lecz wartość

orientacyjna, zawierająca błąd/margines, którego wielkość jest ustalana przez

zamawiającego według jemu tylko znanych zasad. Powoduje to, że przy takim

nieprawidłowym arbitralnym sposobie ewaluacji ofert, która odbiega od założeń specyfikacji,

każda oferta może zostać wybrana nawet jeżeli nie spełnia wymogów specyfikacji i zależy to

tylko od znanego zamawiającemu kryterium, jakie przyjął przy ocenianiu, co jest zgodne z

treścią specyfikacji, a co nie.

Zamawiający dokonując zmian w ostatecznej specyfikacji i zaostrzając jej warunki

powinien ze szczególną uwagą sprawdzić oferty wykonawców pod względem nowych

wprowadzonych przez siebie wymogów, tym bardziej, jeżeli dane podane przez

wykonawców, tak jak wykonawca Strabag, dotyczące zużycia reagenta (które są

wywiedzione empirycznie i jednoznaczne, ponieważ nie jest możliwe manipulowanie

procesami chemicznymi, gdzie reakcje chemiczne są stałe) wskazują ewidentnie na

niezgodność z treścią specyfikacji. Zamawiający powinien zweryfikować czy instalacja

zaproponowana w ofercie końcowej spełnia warunki specyfikacji wstępnej (nieaktualnej), czy

też spełnia warunki postawione przez specyfikację ostateczną, która jest jedynym wiążącym

dokumentem dla wykonawców składających oferty końcowe.

B. Następnym warunkiem zastrzeżonym w treści specyfikacji jest obowiązek rezerwacji

podstawowych urządzeń instalacji dla każdego kotła. Mając na uwadze cenę

zaproponowaną przez wykonawcę Strabag można stwierdzić, że oferta wykonawcy Strabag

w części technicznej nie uwzględnia tego wymogu. W ocenie protestującego nie jest

spełniony warunek 100% rezerwy podstawowych urządzeń, co jest sprzeczne ze

specyfikacją części technicznej punkt 4.3.3.2.2 tj. oferta wykonawcy Strabag nie przewiduje

2 ilości np. pomp, instalacji wtrysku reagenta etc. tym samym nie gwarantujące 100%

rezerwy podstawowych urządzeń.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

C. Kolejnym faktem, którego w opinii odwołującego nie da się pominąć jest fakt

wynikający z powyższego, mianowicie wymogi stawiane instalacjom rozładunku,

magazynowania, transportu oraz dozowania wody amoniakalnej. Bardzo zaostrzone wymogi

w tym zakresie, co zostało przedstawione w załączniku nr 15 nie mogą pozostać bez wpływu

na cenę końcową, a mając na uwadze cenę zaproponowaną przez wykonawcę Strabag

można stwierdzić, że oferta wykonawcy Strabag w części technicznej nie uwzględnia tych

wymogów, niezależnie czy były one wymienione w specyfikacji, czy też nie.

3. Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, obowiązek wykluczenia

wykonawcy

W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia o

zamówieniu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,

którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania”. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są: (1)

złożenie nieprawdziwych informacji oraz (2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik

prowadzonego postępowania, które to przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Zgodnie z ogłoszeniem o przetargu oraz specyfikacją przedstawioną przez

zamawiającego, zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będą: (1) cena ofertowa

brutto oraz (2) zużycie mediów.

Zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc doskonale, jaka modernizacja jest wymagana

zgodnie ze specyfikacją i jakie urządzenia będą instalowane przez wykonawców (ponieważ

specyfikacja w tej kwestii została skonstruowana dosyć jednoznacznie) ma pełną

świadomość konsumpcji energii elektrycznej przez metody katalityczne. Biorąc pod uwagę

zużycie energii elektrycznej wskazane przez wykonawcę Strabag i porównując je z

zapotrzebowaniem na energię elektryczną urządzeń właściwym katalizatorom, zamawiający

winien wykluczyć wykonawcę Strabag z postępowania, wobec podania przez wykonawcę

Strabag nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Składanie nieracjonalnych danych dotyczących zużycia energii elektrycznej,

w sytuacji gdzie im mniejsze zużycie tym większa liczba przyznanych punktów, powoduje, że

wykonawcy podający nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowych punktów

wpływają w sposób nieuprawniony na wynik postępowania.

Zamawiający winien wszcząć odpowiednie postępowanie wyjaśniające i po jego

przeprowadzeniu wykluczyć wykonawcę Strabag na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako

wykonawcę podającego nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania o

zamówienie publiczne i następnie jego ofertę odrzucić.

4. Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania

Zasada jawności postępowania została ustanowiona w art. 8 ust. 1 Pzp i stanowi jedną z

głównych zasad zamówień publicznych. Jawność postępowania jest podstawowym

instrumentem w realizacji zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 Pzp,

sprowadzającej się do nakazu, aby zamawiający przygotowywał i przeprowadzał

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasada jawności postępowania określona w

art. 8 Pzp, oznacza dla wykonawcy prawo dostępu do informacji związanych z

postępowaniem zawartych w protokole i załącznikach do protokołu.

Ograniczeniem zasady jawności jest nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany do sprawdzenia i ewentualnego odtajnienia

zastrzeżonych dokumentów oferty nie później niż przed podaniem informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej.

Zastrzeżenie przez wykonawcę Strabag całej części oferty technicznej, bezwzględnie

było działaniem sprzecznym z postanowieniami specyfikacji, które recypowały dyspozycję

art. 8 ust. 3 Pzp, pozwalające na zastrzeżenie jedynie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.) (dalej jako „ustawa Znk”).

Potwierdzeniem faktu, że wykonawca Strabag nie przeanalizował swojej oferty technicznej i

zastrzegł zawartość dla zasady by utrudnić innym wykonawcom weryfikację przez innych

wykonawców. Potwierdzeniem faktu, że oferta wykonawcy Strabag została zastrzeżona

bezprzedmiotowo, jest fakt doręczenia przez protestującego ogólnodostępnych materiałów

dotyczących technologii dostarczanej przez wykonawcę Strabag i odtajnienie przez

zamawiającego części oferty technicznej 15 listopada 2010 r.

Jednakże, w tym miejscu protestujący podkreśla, że z treści ujawnionej oferty technicznej

wynika, że zamawiający błędnie zweryfikował ofertę wykonawcy Strabag pod względem

występowania w niej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec faktu, że

specyfikacja dosyć szczegółowo zakreślała przedmiot zamówienia, rozwiązania techniczne

muszą być na tyle ujednolicone, że niemożliwym jest twierdzenie, że części oferty

technicznej mogą zawierać w sobie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa.

Protestujący wnosi o ujawnienie pozostałej części oferty technicznej wykonawcy Strabag,

celem umożliwienia jej pełnej weryfikacji pod kątem spełnienia warunków narzuconych przez

specyfikację, o czym protestujący szerzej pisał do zamawiającego w tym w szczególności

wnosił o ujawnienie całej strony 22 oferty wykonawcy Strabag – tabela dotycząca danych

projektowych projektowanego katalizatora: w tym wartości przepływu spalin mokrych, na jaki

został zaprojektowany katalizator zaoferowany w ofercie wykonawcy Strabag. Wartość ta

powinna wynosić co najmniej 1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych. Parametr w tej tabeli nie

stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia „zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez

siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania”.

Oznacza to, żew postępowaniu zamawiający był zobowiązany zweryfikować oferty, w

tym ofertę wykonawcy Strabag i udostępnić ją protestującemu nie później niż przed

przesłaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże zamawiający uchybił

temu przepisowi i ujawnił protestującemu część odtajnionej oferty technicznej 15 listopada

2010 r. Czyli 5 dni od przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Takie

postępowanie zamawiającego naruszyło interes prawny protestującego, ponieważ został

wydatnie skrócony okres z 10 na 5 dni na analizę części dokumentacji wykonawcy Strabag i

przygotowanie formalnego protestu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Strabag z

postanowieniami specyfikacji, w konsekwencji zamawiający bezpośrednio ograniczył

możliwość wykorzystania środków ochrony prawnej.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

Stanowi to też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania

uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu

zamawiający pominął fakt, że przepisy wykonawcze do art. 8 Pzp nakładają na

zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanego wykonawcy oferty do wglądu w

terminie przez siebie wyznaczonym nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Natomiast zamawiający przed dniem ogłoszenia wyboru

najkorzystniejszej oferty 10 listopada 2010 r. nie udostępnił odwołującemu odtajnionej oferty

wykonawcy Strabag, a jedynie wyznaczył termin udostępnienia na godzinę 10:00 w dniu 15

listopada 2010 r., czyli 5 (pięć) dni po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Z dyspozycji art. 7 Pzp wynikają dwie fundamentalne zasady dla prawa zamówień

publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie

publiczne (zasada równości) oraz zasada uczciwej konkurencji nakazująca zamawiającemu

przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie

uczciwej konkurencji. Zasady te zostały naruszone przez zamawiającego. Zamawiający

dokonując wyboru oferty niezgodnej z treścią specyfikacji zaprzeczył zasadzie równego

traktowania, dopuszczając na równi do etapu oceny ofert wykonawcę, którego oferta

powinna być odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją. Ponadto zamawiający naruszył

zasadę uczciwej konkurencji przez zróżnicowanie wymagań wobec wykonawców, tj.

niezastosowanie wobec wykonawcy Strabag wymogu określonego w specyfikacji,

stanowiącego że instalacja musi być zaprojektowana dla przepływu strumienia spalin

mokrych na poziomie 1.000.000 Nm 3 /h.

Naruszenie tej zasady przez zamawiającego polega na nierzetelnej ocenie ofert i

pominięciu weryfikacji spełniania kluczowego wymogu w ofertach technicznych dotyczącego

przepływu spalin mokrych na poziomie 1.000.000 Nm 3 /h, co ma niebagatelny wpływ na

rozmiar, a co za tym idzie cenę instalacji. W konsekwencji umożliwiło to wykonawcy Strabag,

którego oferta techniczna nie spełnia tego wymogu uzyskanie zamówienia. Wynika z tego,

że zamawiający nie dokonał oceny oferty na podstawie wymogów specyfikacji i treści

złożonych w toku postępowania dokumentów – ofert, lecz na wyłącznie sobie znanych

arbitralnych zasadach oraz w sposób nieuprawniony zamawiający arbitralnie odstąpił w

przypadku oceny oferty wykonawcy Strabag od wymagań i kryteriów określonych w

końcowej specyfikacji, w tym w szczególności kryterium określonym powyżej, co postawiło

wszystkich innych wykonawców, którzy złożyli oferty techniczne zgodne z nową specyfikacją,

na z góry przegranej pozycji.

5. Zarzut rażąco niskiej ceny

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej z 3 marca 2009 r. można uznać, że ofertą z rażąco niską ceną

jest oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień (KIO/UZP 168/09). Oznacza to cenę w sposób znaczący odbiegającą

od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia

usługi, dostawy, roboty budowlanej. W oparciu o kolejne orzeczenie KIO – rażąco niską cenę

można określić jako taką cenę, która znacząco odbiega od cen rynkowych, wskazując tym

samym, że jeżeli zaoferowana cena odbiega w sposób istotny od szacunkowej wartości

przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek podjąć kroki określone w art. 90 Pzp

(KIO/UZP 257/08 oraz KIO/UZP 258/08).

Rażąco niska cena odnosi się zarówno do wartości szacunkowej zamówienia, jak i do

wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w celu stwierdzenia czy

cena jest rażąco niska, powinien przeprowadzić porównanie jej z cenami rynkowymi

podobnych zamówień i na podstawie otrzymanych wyników, jeżeli uzasadniają one

podejrzenie świadomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, powinno to skutkować

wszczęciem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 Pzp.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08, o konieczności

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp powinien

decydować następujący wynik analizy ofert pod kątem: (1) szacunkowej wartości przedmiotu

zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, (2) porównanie z innymi złożonymi

ofertami oraz (3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie więcej niż jednego z

elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząć procedurę wyjaśnień sposobu kalkulacji

ceny.

W świetle orzecznictwa przyjmuje się również, że punktami odniesienia dla określenia

rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny

innych ofert złożonych w postępowaniu oraz (3) wiedza, (4) doświadczenie zawodowe i (5)

rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego.

Nie ulega żadnym wątpliwościom, że cena zaproponowana przez wykonawcę Strabag

odbiega od wszystkich kryteriów, które nakazują zamawiającemu wszczęcie procedury

wyjaśniającej w aspekcie rażąco niskiej ceny.

A. Wartość przedmiotu zamówienia zamawiającego i kwota środków, jaką zamawiający

przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia wynosi 204.960.000,00 zł, co przy

zestawieniu z ofertą wykonawcy Strabag 92.880.573,96 zł, oznacza, że wykonawca Strabag

pomimo, że wycena zamówienia była wykonywana przez zamawiającego w czasach

dekoniunktury, i tak zaproponował cenę niższą o 54,69% niższą od kosztorysu

zamawiającego.

B. Nawet porównując ofertę wykonawcy Strabag z konkurencyjnymi ofertami, które

oferują metody katalityczne, które ze względu na bardzo podobne założenia technologiczne

wymagają podobnych nakładów finansowych, ewidentnie wskazują, że oferta wykonawcy

Strabag jest rażąco niska. W porównaniu z ofertą wykonawcy Hitachi (229.970.000,00 zł)

jest o 59,61% niższa, w porównaniu z ofertą wykonawcy PBG (210.084.000,00 zł) jest o

55,78% niższa, w porównaniu z ofertą wykonawcy Rafako (182.987.800,00 zł) jest o 49,24%

niższa. Powyższe wskazuje, że rzeczywista konkurencja cenowa przy metodach

katalitycznych oscyluje w przedziale od 182.987.800,00 zł do 229.970.000,00 zł, a oferta

wykonawcy Strabag, która reprezentując podobne rozwiązania technologiczne – katalizatory

– odbiega od kalkulacji pozostałej konkurencji. O ile można jeszcze zaakceptować i

spróbować tłumaczyć konkurencję cenową na poziomie 10%-20% w zamówieniach w

sektorze energetycznym, co jest i tak bardzo trudne, ze względu na specyfikę prac i

wymaganych kwalifikacji, o tyle nie ma żadnego uzasadnienia logicznego i merytorycznego

oferty wykonawcy Strabag, która jest rynkowo zaniżona nawet od prawie 60% do 50% w

stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, to tylko utwierdza w

przekonaniu, że cena zaoferowana przez wykonawcę Strabag jest ceną rażąco niską w myśl

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

C. Komisja przetargowa posiada odpowiednią wiedzę, doświadczenie zawodowe i

rozeznanie warunków rynkowych, których przedmiotem są tak specyficzne zamówienia, a

także posiadają doskonałą wiedzę z faktu z przeprowadzenia identycznego przetargu przez

zamawiającego w Elektrowni Jaworzno III, które zakończyło się wyborem oferty wykonawcy

Fortum oferującego technologię nie katalityczną, gdzie zwycięska oferta wykonawcy Fortum

opiewała na kwotę prawie 274.000.000 zł (instalacja dla 6 kotłów), co jest zbieżne cenowo z

ofertami wykonawców Hitachi, PBG i Rafako złożonymi w rozpoznawanym postępowaniu

(pomimo zaoferowania diametralnie różnych technologii, co jednoznacznie wskazuje na cykl

dekoniunkturalny).

Oferta wykonawcy Fortum jako najkorzystniejsza została wybrana przez zamawiającego

w lipcu 2010 r. i w pełni odzwierciedla realne ceny rynkowe, które umożliwiają wykonanie

instalacji do redukcji NOx zgodnie ze specyfikacją. Komisja przetargowa doskonale wie, że

instalacja redukcji katalitycznej NOx (katalizatory) nie jest nowym rozwiązaniem

technologicznym, którego zastosowanie wymaga dostarczenia katalizatorów będących

istotnym elementem cenotwórczym w ofertach, ponadto jest rozwiązaniem znacząco

droższym od rozwiązań opartych na metodach pierwotnych oraz wtórnych niekatalitycznych.

Przedmiot zamówienia, jest instalacją skomplikowaną i wymaga przede wszystkim

zaangażowania wykonawców wykwalifikowanych, specjalistycznych biur projektowych,

specjalistów rzadkich specjalności oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników, co w

głównej mierze podnosi koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że modernizacją bloków energetycznych nie zajmie się każda firma –

podwykonawca części robót budowlanych, a wstęp na teren elektrowni zamawiającego będą

miały tylko firmy profesjonalne dające rękojmię rzetelnego wykonania zlecenia oraz

niespowodowania katastrofy budowlanej, a przede wszystkim ekologicznej, nie mówiąc już o

przerwaniu pracy bloku energetycznego i produkcji energii. Zamawiający zdaje sobie

sprawę, że oferta wykonawcy Strabag z ceną 92.880.573,96 zł nie daje żadnej rękojmi

należytego wykonania przedmiotu zamówienia na należytym poziomie, ponieważ w

przeciwnym razie wycenę zamawiającego na poziomie 204.960.000,00 zł należałoby uznać

za wątpliwą.

Wiele elementów zaoferowanego wyposażenia takiego jak: pompy, wentylatory,

analizatory, aparatura kontrolno-pomiarowa i sterująca, systemy monitoringu, patrząc przez

pryzmat bezwzględnej konieczności ich zastosowania zgodnie ze specyfikacją oraz

zaoferowaną technologią, ich cen na światowych rynkach oraz ze względu na fakt, że nie

całe wyposażenie może być dostarczone przez polskich dostawców oraz na ich istotną

pozycję w kosztorysie powoduje, że nie jest możliwe nadzwyczajne obniżenie ich ceny bez

uszczerbku na jakości i wykonaniu, czy zastąpienia ich tańszymi odpowiednikami.

Przy pracach budowlanych, ze względu na ich specyfikę oraz specjalizację nie są

możliwe globalne zakupy, na których potencjalnie można byłoby uzyskać jakiekolwiek rabaty,

o czym zamawiający powinien widzieć przeprowadzając przetarg.

Cena zaoferowana przez wykonawcę Strabag jest ceną rażąco niską ponieważ w istotny

sposób odbiega od oszacowania dokonanego przez zamawiającego (o 54,69%), od

konkurencyjnych ofert dostawców katalizatorów, którzy złożyli oferty w przetargu (od 59,61

do 49,24%), jak również biorąc pod uwagę doświadczenie komisji przetargowej

zamawiającego oraz faktu rozstrzygnięcia przez niego podobnego przetargu w Elektrowni

Jaworzno III. Ewidentnym jest, że nie będzie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z specyfikacją techniczną za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Strabag.

Technologia zaoferowana przez wykonawcę Strabag nie jest technologią innowacyjną,

oryginalną, gdyż oparta jest na technologii katalitycznej funkcjonującej od wielu lat. Instalacja

taka nie pozwala na osiągnięcie oszczędności na samej metodzie jej wykonania.

Rozwiązania techniczne i duża część wyposażenia obowiązkowego została określona przez

zamawiającego, wobec czego nie jest możliwym jego modyfikacja lub zastępowanie, które

umożliwiałoby jakiekolwiek drastyczne oszczędności, jak również ze względu na specyfikę

charakteru robót i ich zakres, wykonawca nie może liczyć na jakiekolwiek sprzyjające

warunki wykonania zamówienia.

Protestujący nie ma dostępu do pełnej oferty technicznej wykonawcy Strabag, ponieważ

została ona zastrzeżona przez wykonawcę Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie

z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i

zamawiający nie udostępnił protestującemu wszystkich informacji, które umożliwiłyby mu

wykonanie analizy przez biegłego wszystkich elementów oferty wykonawcy Strabag.

Jednakże, mając na uwadze obligatoryjne elementy i wymagania wykonania zakresu i

sposobu wykonania przedmiotu zamówienia narzucone przez zamawiającego w specyfikacji,

które muszą być wykonane przez każdego potencjalnego zwycięzcę przetargu, pozwalają na

wykonanie kalkulacji cen min.: prac projektowych, robót budowlanych, dostawy niezbędnych

urządzeń, w tym najdroższego elementu oferty wykonawcy Strabag, jakim są katalizatory.

Kalkulacja, którą przedstawia protestujący w załączeniu do protestu obrazuje metodą

porównawczą rażące rozbieżności cenowe. Załączona analiza jednoznacznie i dobitnie

wskazuje, że oferta wykonawcy Strabag w kwocie 92.880.573,96 zł, mając na uwadze

metodę katalityczną, jest ofertą z rażąco niską ceną, nie znajdującą żadnego logicznego i

merytorycznego uzasadnienia.

Zamawiający nie przeprowadził porównania i analizy poszczególnych elementów

cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz okoliczności zawartych w ofercie wykonawcy

Strabag, które wpłynęły na dokonaną przez wykonawcę ich wycenę. Ponadto zamawiający

nie zwrócił uwagi na fakt, że zakres robót budowlanych przeprowadzanych na instalacjach

energetycznych, w tym na kotłach, jest znacznie bardziej pod względem technicznym

złożony i czasochłonny oraz wymaga udziału wyspecjalizowanych firm, inaczej niż w

zamówieniach dotyczących budowy chociażby dróg i autostrad, gdzie generalni wykonawcy

są w stanie wykonywać takie prace przy pomocy firm budowlanych, świadczących proste

nieskomplikowane usługi budowlane, bez konieczności posiadania specjalistycznie

wykwalifikowanej kadry, co ma niebagatelny wpływ na koszty wykonania.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

Technologia SCR zaproponowana przez wykonawcę Strabag jest powszechnie znana i

stosowana przez szereg firm. W klasycznych rozwiązaniach z tej rodziny konieczne jest

zbudowanie reaktora katalitycznego pomiędzy drugim ciągiem kotła, a obrotowym

podgrzewaczem powietrza (OPP) lub pomiędzy OPP, a kominem. Obydwa rozwiązania

generują bardzo wysokie koszty inwestycyjne, czego przykładem są złożone przez

konkurencyjne konsorcja oferty na metody katalityczne.

W związku z powyższym jedyną innowacją mogącą pozornie prowadzić do redukcji

kosztów konstrukcyjnych byłoby zamontowanie katalizatora wewnątrz kotła, w okolicach

podgrzewacza wody lub wylotu z kotła, na co może wskazywać treść częściowo

udostępnionej przez zamawiającego, 15.11.2010 r., oferty nr J09056.

Rozwiązanie takie, choć z pozoru tańsze, pociąga za sobą szereg dodatkowych

komplikacji. Pierwszą z nich jest prawdopodobna konieczność modyfikacji lub całkowitej

przebudowy podgrzewacza wody, co wiąże się z bardzo wysokimi kosztami, zarówno

projektowymi jak i materiałowymi oraz montażowymi.

Kolejną komplikacją być może nawet bardziej brzemienną w skutkach jest dociążenie

konstrukcji kotła dodatkową masą katalizatora, konstrukcji wsporczych warstw

katalitycznych, konstrukcjami umożliwiającymi remontowalność reaktora, konstrukcjami

dodatkowymi w postaci siatki zraszania itp. oraz siłą wynikającą z oporu stawianego przez

katalizator na drodze spalin. W związku z powyższym wydaje się konieczne wzmocnienie

konstrukcji nośnej kotła przez wzmocnienie kolumn nośnych kotłowni, legarów

wieszakowych kotła, podciągów i prawdopodobnie fundamentów. Konieczna może się

również okazać wymiana zawieszeń stałosiłowych w celu umożliwienia prawidłowego

zawieszenia drugiego ciągu kotła obciążonego dodatkowymi konstrukcjami.

Wyżej wymienione potencjalne trudności każą przypuszczać, że rzeczywisty koszt

końcowy wykonania prac będzie o wiele wyższy niż cena oferty zaproponowanej przez

wykonawcę Strabag. Zamawiający nie przeprowadził porównania i analizy poszczególnych

elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz okoliczności zawartych w ofercie

wykonawcy Strabag, które wpłynęły na dokonaną przez wykonawcę ich wycenę. Ponadto

zamawiający nie zwrócił uwagi na fakt, że zakres robót budowlanych przeprowadzanych na

instalacjach energetycznych, w tym na kotłach, jest znacznie bardziej pod względem

technicznym złożony i czasochłonny oraz wymaga udziału wyspecjalizowanych firm, inaczej

niż w zamówieniach dotyczących budowy chociażby dróg i autostrad, gdzie generalni

wykonawcy są w stanie wykonywać takie prace przy pomocy firm budowlanych,

świadczących proste nieskomplikowane usługi budowlane, bez konieczności posiadania

specjalistycznie wykwalifikowanej kadry, co ma niebagatelny wpływ na koszty wykonania.

Wykonawca Strabag składając ofertę umyślnie zaoferował cenę poniżej wartości

wykonania przedmiotu zamówienia, która to cena jest rażąco niską ceną uniemożliwiającą

należyte i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji i

z tych powodów po przeprowadzeniu przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90

Pzp, oferta wykonawcy Strabag powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Pzp.

Istotnym wyznacznikiem prawdziwości i rzetelności wyjaśnień wykonawcy Strabag w

zakresie danej ceny ofertowej, przypadku powinno być porównanie oferty wykonawcy

Strabag do realizacji innych, podobnych inwestycji czy usług przy ponoszonych podobnych

nakładach w odniesieniu do zakresu i złożoności danej roboty budowlanej, dostawy czy

usługi jakim jest rozstrzygnięty przez zamawiającego przetarg w lipcu 2010 r., w jego innym

zakładzie – Elektrowni Jaworzno III, gdzie najkorzystniejsza oferta cenowa za dokonanie

modernizacji w celu redukcji NOx złożona przez zwycięskiego wykonawcę FORTUM

wyniosła 274.000.000 zł. Dość wnikliwie odniósł się do tego skład orzekający KIO w wyroku

z 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 963/09.

Niewiarygodne wręcz rozbieżności cenowe i rażąco niska cena wykonawcy Strabag.

Dokumentacja przetargowa i zawartość oferty wykonawcy FORTUM znajduje się przecież w

posiadaniu zamawiającego i ma doskonałą nieskrępowaną możliwość rzetelnego

porównania ofert dostawców rozwiązań katalitycznych z niekatalitycznymi. Ponadto

zamawiający jest świadomy z faktu, że w tym roku został również rozstrzygnięty przetarg na

dostawę kompletnej i nowoczesnej katalitycznej instalacji odazotowania spalin dla kotłów

OP-430 nr K-10, K-14 i K-15 oraz OP-380 nr K-11 zainstalowanych w Elektrociepłowni

Siekierki, należącej do Vattenfall Heat Poland SA, obniżającej średnio-godzinowy poziom

emisji NOx do wartości 180 mg/Nm 3 (w przeliczeniu na NO przy zawartości O w spalinach 2 2

suchych 6%), gdzie cena zwycięskiego wykonawcy Hitachi wyniosła 170.190.000.00 zł.

Mając na uwadze, że cena 170.190.000,00 zł została zaproponowana na wykonanie

instalacji na 4 blokach energetycznych, tyle że znacznie mniejszych niż bloki OP-650

znajdujące się u zamawiającego, (co powoduje, że zakres prac u zamawiającego jest

odpowiednio większy i cena odpowiednio byłaby większa). Tym bardziej ewidentnym jest

zaproponowanie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Strabag w odniesieniu do realnych

cen wykonawców dostarczających metody katalityczne wybranych w przetargach

publicznych w tym roku. Nie bez znaczenia pozostaje tutaj również fakt, żew tym samym

przetargu wykonawca Strabag złożył ofertę na kwotę 319.208.642,10 zł, t.j. o około 87%

wyższą niż cena zwycięskiego wykonawcy Hitachi. Protestujący nie może zatem pozostać

biernym na takie rozbieżności i protestując wykazuje „dumping cenowy”, które zaoferował

wykonawca Strabag.

Strabag Hitachi

Vattenfall 3 x Op-430 319.208.642,10 zł 170.190.000,00 zł

Siekierki + 1 x Op-380

ilość ton pary/h: 1 670

PKE 4 x Op-650 ilość ton 92.880.573,96 zł 229.970.000,00 zł

Łaziska pary/h: 2 600

Gdyby polityka wykonawcy Strabag opierała się tylko i wyłącznie na zasadach

konkurencji, cena oferty w przedmiotowym postępowaniu powinna oscylować na poziomie

496.000.000,00 zł. Uwzględniając nawet bardzo agresywną politykę cenową nie można w

racjonalny sposób wytłumaczyć obniżki ceny w ujęciu jednostkowym o 535%.

6. Czyn nieuczciwej konkurencji

Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie definiuje czynu

nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta wskazuje w art. 15 ust. 1, że do jednego z

przykładów czynów nieuczciwej konkurencji zalicza się czyn polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, wskazując na otwarty katalog przejawów takich działań,

przy czym podane wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez: sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do

rynku pokrywa się z pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej”. W toku

postępowania zamawiający jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności w celu

zachowania uczciwej konkurencji. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z

25 stycznia 2006 r., zamawiający obowiązany jest eliminować oferty stanowiące czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź

naruszające postanowienia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Czyn nieuczciwej

konkurencji, aby spełniał ustawowe przesłanki definicji, powinien być działaniem sprzecznym

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.

Ponadto, jeżeli działania przedsiębiorcy nie wynikają z istoty konkurencji, lecz mają na celu

utrudnienie dostępu do rynku za pomocą środków nieznajdujących usprawiedliwienia w

mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.

W toku prowadzonego postępowania wykonawca Strabag złożył ofertę końcową,

opiewającą na cenę 92.880.573,96 zł. W ocenie protestującego obecne możliwości

techniczne, właściwe dla rynku energetycznego, dotyczące metod katalitycznych ze względu

na istotny koszt katalizatorów, uniemożliwiają zaoferowanie wykonania przedmiotu

zamówienia za cenę zaproponowaną przez wykonawcę Strabag.

Powoduje to, że przedsiębiorcy składający realne oferty cenowe gwarantujące rzetelne i

zgodne ze specyfikacją wykonanie przedmiotu zamówienia, w których przyjęte kalkulacje

stanowią przejaw rzetelnego podejścia do obowiązujących realiów rynkowych i technicznych,

są automatycznie wykluczeni z możliwości uzyskania zamówienia (jak w przypadku

protestującego), gdyż w celu konkurowania z ofertą zawierającą sztucznie zaniżoną w

sposób rażący cenę, musieliby sztucznie również zaniżyć w sposób nierynkowy cenę, która

jest kryterium wpływającym na sposób oceny oferty. Sztuczne zaniżanie ceny (dumping)

przez wykonawcę Strabag powinno prowadzić do odrzucenia oferty z powodu zaistnienia

przesłanki ceny zaniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poniżej kosztów

wytworzenia. Tym samym oferta uwzględniająca realne warunki techniczne, finansowe i

gwarancyjne nie może rywalizować z ofertą wykonawcy Strabag, w której doszło do

zaniżenia ceny znacząco poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli chodzi o

metody katalityczne. Zaniżanie ceny ofertowej, której to dane nie bronią się w żaden

racjonalny sposób (mające bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej) w stopniu

znaczącym utrudnia innym przedsiębiorcom ubieganie się o zamówienie, żeby wręcz nie

powiedzieć wyklucza wykonawców podających realne uzasadnione ceny oraz techniczne i

naukowe dane, ograniczając w ten sposób dostęp do rynku (w konkretnym przypadku –

zamówień publicznych), a tym samym stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający powinien mieć na uwadze, czy publiczne środki pieniężne nie są

wydatkowane na zamówienie publiczne, którego realne wykonanie przy zaoferowanej cenie

jest niewykonalne w myśl obecnego stanu wiedzy technicznej i niezbędnych nakładów

finansowych i może wręcz grozić fiaskiem całej inwestycji i zmarnotrawieniem publicznych

pieniędzy.

Zamawiający, będący profesjonalistą w branży energetycznej powinien, dbając o

zasadność wydatkowania środków publicznych, otrzymując cenę w ofercie wykonawcy

Strabag, co najmniej ją zweryfikować pod względem naruszenia przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro zaoferowana cena przez

wykonawcę Strabag jest o kilkadziesiąt procent niższa od ofert cenowych innych

wykonawców (Hitachi, Rafako, PBG), jak również jest o dwukrotnie niższa od dopiero co

rozstrzygniętych przetargów na identyczne instalacje w lipcu 2010 r. przez zamawiającego w

Elektrowni Jaworzno III (wykonawca Fortum) czy wykonawca Vattenfall Heat Poland SA,

gdzie wybrana została oferta wykonawcy Hitachi, która za znacznie mniejszą instalację na 4

blokach energetycznych opiewała na 170.190.000 zł.

Czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy Znk wpisuje się w klauzulę

generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 ustawy Znk, która wskazuje, że„czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest art.

3 ustawy Znk oraz następne szczegółowe, w tym art. 15 ust. 1, uzupełniają się i mogą być

stosowane kumulatywnie (tak SN w wyroku z 16 kwietnia 2009 r., sygn. I CSK 24/09).

Natomiast art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy Znk stanowi wprost, że utrudnianiem innym

przedsiębiorcom dostępu od rynku, jest również w szczególności działanie mające na celu

wymuszenie na klientach (w tym przypadku na zamawiającym) wyboru jako kontrahenta

określonego przedsiębiorcy (w tym przypadku wykonawcy Strabag). Wykonawca Strabag

składając ofertę w postępowaniu i podając umyślnie rażąco niską cenę dopuścił się właśnie

takiego czynu nieuczciwej konkurencji.

Czyn ten również wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy Znk polegający na

ograniczeniu w istotny sposób możliwości dokonania zakupu u innego niż wykonawca

Strabag przedsiębiorcy jak np. protestującego). W ocenie protestującego sztuczne i

świadome proponowanie cen dumpingowych przez wykonawcę ubiegającego się o

zamówienie i dokładnie znającego realia rynku energetycznego, jest sprzeczne z szeroko

pojętymi dobrymi obyczajami, jako że profesjonaliści powinni operować danymi, które

znajdują oparcie w obowiązujących realiach technicznych i są w stanie je udowodnić, a

ponadto niewątpliwie zagraża uzasadnionym interesom innych przedsiębiorców

ubiegających się o zamówienie i podających rzeczywiste dane realizacji inwestycji,

umożliwiające rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia, w konsekwencji powodując ich

wykluczenie z rynku zamówień. Zaproponowanie przez wykonawcę Strabag ceny poniżej

kosztów wykonania, które jest istotnym kryterium wyboru ofert jest niewątpliwie czynem

nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminację innych wykonawców z uzyskania

zamówienia. Podawanie przez wykonawcę Strabag niewykonalnych danych zużycia energii

elektrycznej nie może wynikać jedynie z polityki prowadzonej przez wykonawcę Strabag i

musi być przede wszystkim prawdziwe i możliwe do spełnienia. Tym samym, protestujący

wskazuje, że oferta zawierająca zaniżoną rażąco cenę (co bezpośrednio ma wpływ na

proces wyboru oferty najkorzystniejszej, waga ceny 60%), nie powinna podlegać czynności

oceny, lecz zostać odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający po dokładnej analizie założeń technicznych powinien odrzucić na

podstawie art. 89 ust. 1 Pkt 2 Pzp ofertę wykonawcy Strabag, jako niezgodną z treścią

specyfikacji i wybrakowaną i niegwarantującą z technicznego punktu widzenia osiągnięcia

wymagań instalacji do redukcji NOx oraz odrzucić na podstawie pozostałych przytoczonych

przepisów, ponieważ przesłanki uzasadniające ich zastosowanie spełniły się w

rozpoznawanym postępowaniu o zamówienie publiczne.

22.11.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.

25.11.2010 r. wykonawca Strabag zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na

skutek wniesienia protestu.

29.11.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.

Argumentacja zamawiającego

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj.

niezgodności oferty wykonawcy Strabag z treścią specyfikacji zamawiający stwierdza iż:

A. W specyfikacji zostały podane następujące informacje:

- załącznik nr 2 do oferty (Rozdział II specyfikacji): zamawiający podał wydajność kotła,

dla której wykonawca powinien określić zużycie poszczególnych mediów: „Dane do kalkulacji

kosztów eksploatacyjnych dla jednej instalacji przy wydajności kotła 650 t/h pary pierwotnej”,

- punkt 3.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego: zamawiający podał zakres możliwej

pracy kotła „obecnie w warunkach eksploatacyjnych jest możliwość pracy kotła w zakresie

obciążeń 360-700 t/h (przy wyłączonych palnikach olejowych)”,

- punkt 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego: zamawiający podał parametry

spalin przed LUVO:

Zawartość O – 3,8-6,3% 2

Zawartość CO – 12,9-15,2% 2

Zawartość H O – 2 średnio 8,0%

Zawartość SO przy O = 6% – 1000-4100 mg/m 3u 2 2

Zawartość CO przy O = 6% – 10-200 mg/m 3u 2

Zawartość HCl+HF przy O = 6% – 120-240 mg/m 3u 2

Zapylania spalin przed elektrofiltrem – 10-35 g/m 3u

Przepływ spalin suchych – 360 000-750 000 Nm 3 /h

W trakcie postępowania – w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści specyfikacji,

zamawiający (pismem z 25.02.2010 r.) uzupełnił dane dotyczące wartości przepływu spalin

w sposób następujący: „strumień spalin mokrych na wylocie z II ciągu kotła w zależności od

obciążenia kotła i jakości paliwa wynosi od 450 000 Nm 3 /h do 1 000 000 Nm 3 /h przy gęstości

1,31 kg/Nm 3 , temperaturze spalin wynoszącej od 290 do 345 o C oraz zawartości O 2

wynoszącej od 2,5 do 5,3%”. W specyfikacji będącej podstawą do złożenia ofert dane te

zostały wprowadzone do punktu 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego,

W odpowiedzi na pytania wykonawców (pismem z 02.07.2010 r.) zamawiający

przedstawił następujące informacje odnośnie strumienia spalin mokrych (w warunkach

umownych) za elektrofiltrem na bloku nr 9 (odpowiedź nr 1):

Moc [MW] OPP1 OPP2 OPP3 220 359000 284000 380000

180 288000 278000 307000 150 180000 267000 222000

120 139000 257000 185000 Zawartość wilgoci w gazie – ok. 6,3%.

Zgodnie z powyższymi informacjami, maksymalny strumień spalin mokrych, czyli wartość

1 000 000 Nm 3 /h nie odnosi się do wydajności kotła 650 t/h. Zamawiający opisał w punkcie

3.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego szczegółowo konstrukcję kotła OP-650k oraz układ

przepływowy spalin. Rozwiązanie techniczne kotła umożliwia jego pracę w szerokim zakresie

zmian wydajności co przedstawiono w pkt 3.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz

przy zmiennych parametrach paliwa przedstawionych w pkt 2.2.1 Programu Funkcjonalno-U-

żytkowego. W związku z tym wykonawca powinien podać dane do kalkulacji kosztów

eksploatacji dla wydajności 650 t/h pary pierwotnej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego

(załącznik nr 2 do oferty – Rozdział II specyfikacji – „Dane do kalkulacji kosztów

eksploatacyjnych dla jednej instalacji przy wydajności kotła 650 t/h pary pierwotnej”).

Dane dotyczące przepływu spalin mokrych przedstawione w punkcie 3.2.1.8 Programu

Funkcjonalno-Użytkowego, są danymi które wykonawca powinien uwzględnić przy określa-

niu przepustowości instalacji deNOx. Przepustowość instalacji w tym znaczeniu powinna być

przygotowana do przyjęcia ilości spalin na poziomie 1 000 000 Nm 3 /h.

Dane o strumieniu spalin mokrych za elektrofiltrem zawarte w piśmie z 02.07.2010 r.

(odpowiedź nr 1) miały służyć wykonawcy do oceny stanu technicznego kotła i urządzeń

pomocniczych oraz do określenia konieczności modernizacji lub wymiany istniejących

wentylatorów spalin. Ponadto podany strumień spalin za elektrofiltrem powiększony jest o

dodatkowe ilości powietrza przyssane przez nieszczelności na obrotowym podgrzewaczu

powietrza oraz nieszczelności elektrofiltru i kanałów spalin. Dlatego też wartości te służyć

mogą jedynie jako uzupełnienie wiedzy wykonawcy o stanie technicznym kotła oraz

urządzeń pomocniczych. W żadnym wypadku nie są to dane założeniowe dla obliczenia

zużycia poszczególnych mediów i nie można ich uznać, że są to wartości tożsame z ilością

spalin podaną w punkcie 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego.

Wszystkie przytoczone powyżej dane zawarte w specyfikacji nie oznaczają, że do

określenia zużycia reagenta powinno się przyjąć ilość spalin na poziomie 1 000 000 Nm 3 /h.

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do oferty (Rozdział II specyfikacji) wykonawca powinien

uwzględnić ilość spalin, która odpowiada wydajności kotła równej 650 t/h.

Według wymagań podanych przez zamawiającego, wykonawca powinien do obliczeń

kosztów eksploatacji przyjąć następujące założenia:

– wydajność kotła: 650 t/h – zgodnie z załącznikiem nr 2 do formularza oferty,

– stężenie NOx – poziom wyjściowy poniżej 450 mg/m 3 dla O 2 = 6% – zgodnie z

punktem 3.2.3 PFU,

– żądany poziom NOx ≤ 190 mg/m 3u „dla O 2 = 6% – zgodnie z przedmiotem

zamówienia (Kontraktu),

– gwarantowane średnio-godzinowe stężenie NH 3 w spalinach ≤ 5 mg/m 3u dla O 2 = 6%

– zgodnie z punktem 5.4 PFU.

Zużycie reagenta w bezpośredni sposób zależy od ilości spalin, których ilość wynika z

wydajności kotła i jakości paliwa. W związku z powyższym błąd protestującego wynika ze źle

przyjętego założenia dotyczącego ilości spalin.

Ponadto należy podkreślić, że postanowienie pkt 14.4.10 Rozdziału IV specyfikacji –

Kontrakt stanowią że w przypadku przekroczenia zagwarantowanych przez wykonawcę w

ofercie wartości zużycia mediów ponosi on konsekwencje w postaci kar umownych z tytułu

ewentualnego niedotrzymania gwarantowanych w ofercie wartości.

Dlatego zarzuty protestującego wobec zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy

Strabag odnośnie zużycia reagenta zamawiający uważa za nieuzasadnione.

B. Oferta wykonawcy Strabag spełnia wymóg rezerwacji podstawowych urządzeń

instalacji dla każdego kotła, co dodatkowo zostało potwierdzone pismem wykonawcy

Strabag z 03.09.2010 r. będącym odpowiedzią wykonawcy Strabag na żądanie zamawia-

jącego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień związanych z ofertą. Zamawiający uzyskał

pełną informację dotyczącą wymogu rezerwacji podstawowych urządzeń.

Dlatego zarzuty protestującego zawarte w proteście dotyczące braku 100% rezerwy

podstawowych urządzeń instalacji dla każdego kotła zamawiający uważa za nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy Strabag

z uwagi na rażąco niską cenę, jaką przedstawił wykonawca Strabag w swojej ofercie,

zamawiający informuje, że w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 Pzp pismem nr TR/RP/994/2010

z 09.09.2010 r. zwrócił się do wykonawcy Strabag o podanie wyjaśnień odnośnie podanej w

ofercie ceny, która wydała się zamawiającemu zbyt niska.

Zdaniem zamawiającego udzielona przez wykonawcę Strabag odpowiedź złożona na

piśmie z 15.09.2010 r., której treść wykonawca Strabag zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie daje podstawy do twierdzenia, że podana przez wykonawcę Strabag w

ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny. W piśmie tym stwierdzono, że

zaproponowana cena jest pochodną zastosowania oryginalnej technologii pozwalającej na

znaczne zmniejszenie nakładów materiałowych oraz montażowych. Podobna instalacja do

tej, którą zaoferował zamawiającemu, jak twierdzi wykonawca Strabag, została przez niego

wybudowana i jest całkowicie sprawna. Dodatkowo wykonawca Strabag podkreślił, że jego

oferta została oparta na wiążących ofertach materiałowych i dostaw urządzeń od jego

dostawców.

Zdaniem zamawiającego wykonawca Strabag w sposób wystarczająco przekonywujący

uzasadnił wysokość podanej przez siebie ceny ofertowej powołując się na obiektywne

czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia i wybrane

rozwiązania techniczne.

Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano, że„o cenie rażąco niskiej można mówić

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd

Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). O rażąco

niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 maja 2008 r.,

sygn. akt KIO/UZP 466/08). Tymczasem w swoim wyjaśnieniu wykonawca Strabag

potwierdził, że uwzględnił zysk w cenie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający

podkreśla też, że odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej

zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną nie jest

wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt; KIO/UZP 691/08). Cena rażąco niska

jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie bezsprzeczny

wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę w konkretnych

warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenę rażąco niską

należy zatem uznać cenę nierealną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia w

obiektywnym tego słowa znaczeniu (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP

1135/10, 1136/10).

Dlatego zarzut protestującego wobec zamawiającego dotyczący nieodrzucenia oferty

wykonawcy Strabag z uwagi na rażąco niską cenę zamawiający uważa za nieuzasadniony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, tj.

podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania

zamawiający stwierdza, że gwarantowane wielkości zużycia energii elektrycznej podane

przez wykonawcę Strabag są wartościami wynikającymi z zastosowanej przez tego

wykonawcę technologii. Zamawiający uznaje, że wartości podane we wszystkich ofertach są

wartościami wiarygodnymi i prawdziwymi oraz zgodnymi z zapotrzebowaniem na energię

elektryczną dostarczonych urządzeń wchodzących w skład oferowanych technologii.

Zgodnie z załącznikiem nr 3 do Kontraktu, punkt 9 (Rozdział IV specyfikacji), zamawiający

wymagał określenia średniego dobowego zużycia energii elektrycznej (kW/h) dla części

wspólnej (węzeł rozładunku i magazynowania) oraz dla instalacji na poszczególnych

blokach. Ponadto, w załączniku nr 7 do Kontraktu (Rozdział IV specyfikacji) punkt 2.4

Metodyka pomiarów podpunkt 27 opisany został sposób pomiaru zużycia energii elektrycznej

(odczyty stanów liczników energii elektrycznej zamontowanych na rozdzielniach).

Jednoznacznie wynika z tego, że zamawiający wymagał podania zużycia energii dla całości

instalacji wraz ze wszystkimi zastosowanymi urządzeniami również z urządzeniami

oświetleniowymi i ochronnymi przed zamarzaniem itp.

Ponadto postanowienia pkt 14.4.15 Kontraktu (Rozdział IV specyfikacji) stanowią, że w

przypadku przekroczenia gwarantowanych w ofercie przez wykonawcę wartości zużycia

energii elektrycznej wykonawca ponosi konsekwencje w postaci kar umownych z tytułu

ewentualnego niedotrzymania tych wartości.

Dlatego zarzuty protestującego wobec zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy

Strabag odnośnie zużycia energii elektrycznej zamawiający uważa za nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasady

jawności postępowania, należy stwierdzić, że zamawiający pismem z 01.10.2010 r. nr

TR/RP/1056/2010/2299 zwrócił się do wykonawcy Strabag o potwierdzenie informacji, czy

wymienione w ww. piśmie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 2010 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz poinformował

wykonawcę Strabag o zamiarze odtajnienia części jego oferty zastrzeżonej jako „tajemnica

przedsiębiorstwa”. Informacje te w ofercie zostały przez wykonawcę Strabag utajnione. W

odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego wykonawca Strabag w piśmie z 08.10.2010 r. nr

02/WW/10/10 zgodził się na ujawnienie części swojej oferty technicznej, w tym rozwiązań

technologicznych i w tym zakresie zamawiający odtajnił ofertę wykonawcy Strabag. Zdaniem

zamawiającego treści oferty, co do których wykonawca Strabag nie wyraził zgody na ich

ujawnienie zawierają w sobie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem

spełniają one przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne i technologiczne, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności, co wykonawca Strabag raz jeszcze potwierdził w ww. piśmie.

Dlatego zarzut protestującego wobec zamawiającego dotyczący naruszenia zasady

jawności postępowania zamawiający uważa za nieuzasadniony.

Odnosząc się do zarzutu protestującego dotyczącego zbyt późnego ujawnienia treści

oferty wykonawcy Strabag, zamawiający stwierdza, że 30.09.2010 r. poinformował

protestującego pismem nr TR/TP/1047/2010, że jest w trakcie procedury odtajnienia części

zastrzeżonej oferty wykonawcy Strabag. 09.11.2010 r. zamawiający pismem nr

TR/RP/1080/2010 poinformował protestującego (najpierw drogą faksową a w ślad za tym

listem poleconym) o dokonaniu odtajnienia oferty wykonawcy Strabag. 10.11.2010 r. pismem

nr TR/RP/1252/2010 zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

W związku z powyższym, najkorzystniejszej. wbrew twierdzeniom protestującego

zamawiający dochował obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154). Protestujący 15.11.2010 r.

zapoznał się z odtajnioną częścią oferty wykonawcy Strabag. Podkreślenia wymaga fakt, że

pomimo zarzutu protestującego sporządził on swój protest. Mając na uwadze powyższe,

zarzut protestującego zbyt późnego ujawnienia treści oferty wykonawcy Strabag należy

uznać za niezasadny.

09.12.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Nalco

Mobotec Polska sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy (Lider),

Nalco Mobotec Inc., 1209 Orange Street, Wilmington, Delaware 19801, USA,

Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH”

S.A. z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zwanymi dalej odwołującym wniósł

odwołanie o zasadniczo tej samej treści co protest.

22.12.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Strabag

wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismo w sprawie przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodów złożonych przez zamawiającego:

1) (dowód nr 1) dane uzupełniające do opracowania OCENA ZAŁOśEŃ

TECHNICZNYCH I PROCESOWYCH ZAWARTYCH W DOKUMENTACJI

PRZETARGOWEJ sporządzone przez dyrektora instytutu Maszyn i Urządzeń

Energetycznych Politechniki Śląskiej prof. dra hab. inż. Marka P. na

okoliczność, że wielkości strumienia spalin wilgotnych na wylocie mieszczą się

w wielkości wskazanej na stronie 57 PFU i nie przekraczają nigdy 800.000 m 3 /h;

2) (dowód nr 2) pismo procesowe zamawiającego z 30.12.2010 r.:

a) na okoliczność utajnienia części rozprawy,

b) na okoliczność, że przystępujący zaoferował oryginalne rozwiązania, których

nie może znać odwołujący (ze względu na zastrzeżenie części oferty, jako

tajemnica przedsiębiorstwa) i oferta przystępującego spełnia wszystkie

wymagania zamawiającego określone w specyfikacji,

c) na okoliczność oddalenia wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu z

opinii biegłego;

3) (dowód nr 3) opinia dotycząca weryfikacji ilości spalin z października 2010 r.

Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki Energopomiar Sp. z o.o. z

siedzibą w Gliwicach na okoliczność objętości wytworzonych spalin i wagi

zużywanego reagenta;

dowodów złożonych przez odwołującego:

4) (dowód nr 4) pismo odwołującego z 27.12.2010 r. w sprawie ujawnienie części

oferty odwołującego, która została zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp,

jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa;

5) (dowód nr 5) pismo odwołującego z 27.12.2010 r. w sprawie przeprowadzenia

dowodu z opinii biegłego o ofercie przystępującego;

6) (dowód nr 6) pismo odwołującego z 30.12.2010 r. na okoliczność masy reagenta

koniecznej do użycia ze względu na odpowiedni strumień spalin;

7) (dowód nr 7) pisma zamawiającego skierowane do odwołującego z 16.08 i

09.11.2010 r. na okoliczność, że zamawiający nie udostępnił dokumentacji do

wglądu przed terminem powiadomienia o wynikach postępowania;

oraz dowodu złożonego przez przystępującego:

8) (dowód nr 8) pismo procesowe odwołującego z 29.12.2010 r. na okoliczność

radykalnej odmienności technologii zaoferowanych przez przystępującego i

odwołującego i wynikających z tego różnych wyników i różnych parametrów

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy Strabag jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji, której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Wymaganiem zamawiającego było wypełnienie tabeli zawartej w rozdziale 2 formularza

oferty w załączniku numer 2, który precyzyjnie określa, dla jakich warunków pracy kotła, czyli

dla wydajności 650 t/h pary. Wykonawcy mieli obowiązek podać parametry oferowane

zużycia mediów, które zgodnie z rozdziałem 1 strona 19 specyfikacji (instrukcja dla

wykonawców) zostały podane przez zamawiającego „dane do wyliczenia kosztów

eksploatacji”. Ponadto dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) kotła została przedstawiona

w punkcie 3.2.1 na stronie 52 PFU z uzupełnieniem na dole, że obecnie istnieje możliwość

osiągnięcia obciążeń kotła od 360-700 t/h pary, co również przyznał odwołujący podczas

rozprawy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia informacji o strumieniu

spalin. Natomiast z załącznika numer 3 jako całego dokumentu od punktu 1 do 20 wynikało,

że wykonawcy mieli wykazać w swoich ofertach spełnienie warunku z całego Programu

funkcjonalno-użytkowego w tym na stronach 74 i 75, co dotyczy również punktu 13 – 700 t/h

pary – maksymalna wydajność kotła. W punkcie 14 tabeli została wskazana moc minimalna

na poziomie 120 MWe. Tymi dwoma parametrami zostały wskazane warunki pracy kotła.

Jednak podanie tych parametrów nie podważyło obowiązku wyliczenia w ofercie parametrów

dotyczących wydajności kotła 650 t/h pary, który to wymóg został wskazany przez

zamawiającego w nagłówku załącznika nr 2 do formularza oferty.

Odwołujący nie wykazał postanowienia w specyfikacji, na którego podstawie wykonawcy

mieli być obowiązani odnieść swoje wyliczenia dotyczące ilości reagenta (amoniaku) do

1.000.000 Nm 3 /h spalin mokrych.

Również z dowodu nr 1 przedstawionego przez zamawiającego – „OCENA ZAŁOśEŃ

TECHNICZNYCH” Politechniki Śląskiej wynika, że wielkość strumienia spalin wilgotnych na

wylocie z kotła mieszczą się w wielkości wskazanej na stronie 57 PFU i dalece nie

przekraczają 800.000 Nm 3 /h. Jednak przystępujący w swojej ofercie zaoferował zużycie

sorbentu (reagenta) z pewnym nadmiarem w stosunku do ilości wykazanej w obliczeniach

Politechniki Śląskiej, co stanowi, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że celem postępowania jest osiągnięcie określonej

funkcjonalności instalacji przez osiągnięcie parametrów podanych w szczególności na

stronach 74 i 75 PFU. Jest to zgodne z poszczególnymi postanowieniami oraz z ideą

ustanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr

202, poz. 2072). Zamawiający był do tego obowiązany i podał w programie funkcjonalno-u-

żytkowym istniejące uwarunkowania przedmiotu zamówienia i cel, do jakiego ma dążyć

wykonawca, osiągnięcia odpowiedniego poziomu odazotowanie spalin.

Dodatkowo metoda (technologia), którą przystępujący zamierza zastosować jest

zdecydowanie odmienna od metody zastosowanej przez odwołującego i obliczenia

wykonywane przez odwołującego nie odnoszą się do konkretnej metody zaoferowanej przez

przystępującego. Stąd – jak wynika z wyjaśnień zamawiającego i przystępującego – jeszcze

większa rozbieżność między wynikami teoretycznych obliczeń odwołującego, a wykazanymi

w ofercie wynikami przystępującego.

Przystępujący podał w ofercie cenę (93 mln zł) niższą o ponad 50% w stosunku do

kwoty, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (205 mln zł) oraz cena ta była niższa o około 17% od kolejnej

najtańszej oferty (109 mln zł). Zamawiający zbadał kwestię rażąco niskiej ceny, zgodnie z

art. 90 ust. 1 Pzp i 09.09.2010 r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 15.09.2010 r.

przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia nie uznał, że zachodzą przesłanki do

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. W związku z tym

zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca może przedstawić cenę oferty dalece

odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający podał

przed otwarciem ofert. W związku z tym, że są to liczby wynikające zwłaszcza (a) z obliczeń

przeprowadzanych w różnym czasie oraz (b) przez inne podmioty i (c) w innych celach a

także (d) z uwzględnieniem innych czynników – te liczby mogą od siebie dalece odbiegać.

Wystąpienie różnic w przytaczanych liczbach może spowodować konieczność zastosowania

procedury zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Jednak już samo

odrzucenie oferty (w przypadku zastosowania procedury wyjaśniania poziomu ceny) może

nastąpić tylko, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień lub gdy ocena złożonych wyjaśnień

potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co

jest unormowane w art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W rozpoznawanym przypadku

zamawiający – na podstawie pisemnej dokumentacji – uznał, że przystępujący złożył ofertę,

która nie zawiera rażąco niskiej ceny, do czego jest uprawniony.

Również odwołujący nie wykazał, że przystępujący naruszył przepisy ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zwłaszcza art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 2

pkt 1, art. 15 ust. 1, a w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy Znk. Zarzuty odwołującego

były sformułowane w dwóch kontekstach. Po pierwsze – zastrzeżenia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do czego wykonawca miał prawo i właściwie

zastrzegł te informacje oraz po drugie – podania rażąco niskiej ceny, co w rozpoznawanym

postępowaniu nie miało miejsca.

Ponadto uwzględnienie wniosku dowodowego odwołującego o powołanie biegłego nie

wniesie do sprawy nic nowego, gdyż zamawiający nie wymagał w specyfikacji odniesienia

się do ilości spalin – 1.000.000 Nm 3 /h, co zarzuca odwołujący, ale do wydajności kotła – 650

t/h pary, co znajduje się w tytule załącznika nr 2 do formularza ofertowego, a co odwołujący

pomija.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i uwarunkowania skład orzekający Izby nie

może uwzględnić zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Strabag jako oferty,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz która zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4

Pzp.

W zakresie zarzutu drugiego – zaniechania wykluczenia przystępującego, który złożył

nieprawdziwe informacje oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – skład

orzekający Izby nie przychyla się do stanowiska odwołującego.

Odwołujący nie dowiódł, że przystępujący złożył ofertę zawierającą nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania, gdyż odwołujący odnosił się do danych,

dotyczących strumienia spalin 1.000.000 Nm 3 /h, które nie były wymagane przez

zamawiającego. Ponadto odwołujący odnosił się w swoich obliczeniach stechiometrycznych

do technologii i do wielkości, które były inne w ofercie przystępującego. Podstawowym

czynnikiem brania pod uwagę innych wielkości przez (1) przystępującego i (2) odwołującego

podczas sporządzania obliczeń do (1) sporządzenia oferty (2) do sporządzenia odwołania

było zastosowanie innowacji w ofercie przystępującego i dokonywanie procesu

odazotowania spalin w innym technologicznie miejscu przez oba te podmioty, co zostało

wykazane podczas rozprawy i poparte dowodami nr 3, 6 i 8.

W związku z wyżej wymienionymi przesłankami skład orzekający Izby nie może

uwzględnić zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na złożenie

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji

zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i w

konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W zakresie zarzutu trzeciego – wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej z

naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający uwzględnił w dokonaniu tej czynności

również ofertę przystępującego, która to oferta podlega odrzuceniu i w ten sposób

naruszając jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp – skład orzekający Izby nie przychyla się do

stanowiska odwołującego.

Jak wykazano powyżej w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty

przystępującego. W związku z tym zamawiający nie miał obowiązku odrzucenia oferty

przystępującego. Jednocześnie zamawiający wykazał, że równo traktował wszystkich

wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący nie

wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

Z przytoczonych wyżej względów skład orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu

naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający uwzględnił w dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty również ofertę przystępującego, która to oferta nie podlega

odrzuceniu i z tego względu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutu czwartego – zaniechanie czynności udostępnienia obszerniejszej

części oferty technicznej wykonawcy Strabag, która to oferta co do zasady powinna być

jawna, inaczej niż to zostało uczynione przez zamawiającego 15 listopada 2010 r., przez

naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz naruszenie obowiązku zamawiającego

zobowiązującego go do udostępnienia złożonych ofert nie później niż przed ogłoszeniem

wyboru oferty najkorzystniejszej tj. 10 listopada 2010 r. – skład orzekający Izby przychyla się

do stanowiska odwołującego, jednak stwierdza, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik

postępowania.

Informacja o udostępnieniu do wglądu dokumentacji została wystosowana przez

zamawiającego we właściwym terminie, jednak zamawiający ustanowił termin wglądu do

dokumentacji z naruszeniem § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16

października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154). Przepis ten nakazuje aby zamawiający udostępniał

do wglądu odpowiednie dokumenty nie później niż w dniu przesłania informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Zamawiający 10.11.2010 r. przesłał informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty, a udostępnił do wglądu dokumenty 15.11.2010 r. Jednak

postępowanie zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania.

W związku z powyższymi konstatacjami składu orzekającego Izby stwierdzającymi

prawidłowe dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej zarzut

zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej staje się

bezprzedmiotowy.

Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez nieudostępnienie do wglądu

dokumentacji w odpowiednim terminie, jednak zaniechanie to nie miało wpływu na wynik

postępowania.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony i uczestnika

postępowania.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty dojazdu i

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 4.276,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.

1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na

niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………