KIO 111/07

Sygn. akt. KIO/UZP 111/07

WYROK

z dnia 30 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Izabela Kuciak

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 25.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona

Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych

„Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Konstruktorska 11A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Lublinie z

siedzibą w Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 protestu / protestów * z dnia 11

grudnia 2007 r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w Lublinie, ul.

Krakowskie Przedmieście 43

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,

Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i

Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Konstruktorska 11A

2) dokonać wpłaty kwoty 4.064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy) przez Sąd Okręgowy w Lublinie z siedzibą w

Lublinie, ul. Krakowskie Przedmieście 43 na rzecz Konsorcjum:

Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,

Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z

o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Konstruktorska 11A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu kosztów postępowania

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35.936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,

Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych i Elektrycznych „Interbud” Sp. z

o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Konstruktorska 11A

2

W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na ,,Budowę budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w

Świdniku” po poinformowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca – Mostostal

Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych

i Elektrycznych „Interbud” Sp. z o.o., P.P.H. WAMACO Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Konstruktorska 11A – złożył protest w dniu 11 grudnia 2007 r.

Zamawiający podniósł zarzut, że Wykonawca nie ma interesu prawnego, gdyż odczytana

przed otwarciem ofert kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia

wynosiła 40 820 054,27 zł, natomiast wykonawca złożył ofertę na kwotę około 10 mln

wyższą (52 649 941,71 zł). Ponadto Zamawiający stwierdził, że nie uzyska większej kwoty

niż 43 557 447,00 zł.

Izba nie podziela tego stanowiska, gdyż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia nie może mieć wpływu na interes prawny Wykonawca w

złożeniu środków ochrony prawnej.

Odwołujący wniósł odwołanie na niewłaściwie dokonane czynności przez Zamawiającego.

Niewłaściwie dokonane czynności polegały na:

– wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polimex Mostostal S.A.,

– zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp,

– zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Odwołującego.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonując powyższych czynności naruszył:

– art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji – na

skutek nierównego potraktowania wykonawców: tj. w sytuacji, gdy zachodzą

przesłanki do odrzucenia oferty Polimex Mostostal S.A., Zamawiający nie dokonał tej

czynności;

– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez nie odrzucenie podlegającej odrzuceniu oferty

Polimex Mostostal S.A.

Odwołujący wnosi o:

– uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Polimex Mostostal S.A. i dokonanie

ponownej oceny ofert;

– odrzucenie oferty Polimex Mostostal S.A.;

– wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

3

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Najistotniejszym dla rozpatrzenia sprawy jest stwierdzenie czy Zamawiający przewidział

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączonym do niej wzorze umowy

zastosowanie w przyszłej umowie dotyczącej zamówienia publicznego wynagrodzenia

kosztorysowego (art. 629 i 630 Kc) czy – ryczałtowego (art. 632 Kc).

Zamawiający podkreślał, że w rozdziale X specyfikacji wprowadził postanowienie, że

przedmiary robót mają pełnić funkcje pomocniczą. Wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem

kosztorysowym i jest ono bliższe wynagrodzeniu ryczałtowemu. Zamawiający przytacza

wyrok ZA, sygn. akt UZP/ZO/0-290/06. W wyroku tym zamawiający przewidział ryczałtową

formę wynagrodzenia. Dlatego cyt. załączony przez Zamawiającego do SIWZ kosztorys

nakładczy należy w tej sytuacji traktować jedynie jako dokument pomocniczy, mający za

zadanie ułatwić wykonawcom obliczenie wynagrodzenia. W związku z ryczałtowym

charakterem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie ma

podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu występujących w kosztorysie ofertowym

- wykazanych przez Odwołującego - rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w

zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości.

Zamawiający nie dowiódł, że zamierzał zastosować wynagrodzenie ryczałtowe, a

twierdził, że wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i jest ono bliższe

wynagrodzeniu ryczałtowemu. Jednak w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych nie występuje pojęcie wynagrodzenia mieszanego, a także w

przepisach Kodeksu cywilnego, stosowanych w zamówieniach publicznych na podstawie art.

14 i 139 ust. 1 Pzp, są unormowane tylko dwa rodzaje sposobów wynagradzania –

kosztorysowy albo ryczałtowy (art. 629-632 Kc). Zamawiający nie przedstawił także metody

wynagrodzenia mieszanego w specyfikacji ani we wzorze umowy. Ponadto Zamawiający nie

wykazał na czym mogłoby polegać takie wynagrodzenie ,,bliższe wynagrodzeniu

ryczałtowemu”. Także wszystkie cechy wynagrodzenia kosztorysowego zostały określone w

§ 3 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji.

Również argument górnej granicy ceny umowy nie może podważać kosztorysowego

charakteru zamówienia, gdyż Zamawiający musi w umowie ściśle określić cenę, a wszelkie

odstępstwa od postanowień umowy będzie można stosować tylko zgodnie z art. 144 Pzp.

W związku z zastosowaniem wynagrodzenia kosztorysowego, Zamawiający nie może

powoływać się na sytuację analogiczną do opisanej w ww. przytoczonym wyroku Zespołu

Arbitrów.

Wreszcie należy stwierdzić, że w wynagrodzeniu kosztorysowym przedmiary stanowią

podstawę do rozliczenia, co nie przeszkadza aby Zamawiający stwierdził, że pełnią one

funkcję pomocniczą do sporządzenia oferty bez zdefiniowania pojęcia ,,funkcja pomocnicza”.

Ważne jest, że Zamawiający nie wprowadził jakiegoś innego elementu, który miałby pełnić

4

funkcję podstawową w trakcie wynagradzania lub sporządzania oferty, skoro przedmiary

miałyby pełnić tylko funkcję pomocniczą.

W przypadku szczegółowych zarzutów Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał, że

oferta firmy Polimex Mostostal S.A. zawierała wiele uchybień, które powinny skutkować

odrzuceniem. Jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że uchybienia te dotyczą stosunkowo

małych kwot w porównaniu z ceną ofertową. Dlatego Zamawiający nie odrzucił oferty.

W Prawie zamówień publicznych nie istnieje zależność obowiązku odrzucenia oferty od

wartości uchybień oferty i pomyłek rachunkowych. Dlatego Zamawiający ma obowiązek na

równych zasadach traktować wszystkich wykonawców i na równych zasadach odrzucać

oferty, których pomyłki czy uchybienia opiewają na bardzo małe wartości czy na większe.

Jednak przed dokonaniem odrzucenia oferty Zamawiający powinien wystąpić o wyjaśnienia,

zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.

W rozpatrywanym przypadku odstępstwa od specyfikacji oferty Polimex Mostostal S.A.

polegały na uchybieniach, jak niżej.

W kosztorysie „Przyłącze wodociągowe” – nie uwzględniono treści odpowiedzi z dnia

26.10.2007 r. na pytanie 3 dot. wodociągu; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A. nie

ujęto rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika.

Zamawiający uprościł sformułowanie dot. zakresu i odpowiedział, że chodzi o wodociąg i

skoro była wyłączona sieć wodociągowa, to odpowiedź musi dotyczyć tylko przyłącza i taki

zakres musi być ujęty w przedmiarze. Oferta Polmexu nie zawiera tego zakresu.

Sam Zamawiający przyznał, że gdyby przyjąć, że oferta Polimex Mostostal S.A.nie ujęła

rozbiórki i odtworzenia 7 m2 chodnika to spowodowałoby to zaniżenie oferty o 203 złote.

Zostało to uznane za ewentualne drobne uchybienie.

W kosztorysach „Sieć kanalizacji sanitarnej”, „Przyłącze kanalizacji sanitarnej „Sieć

kanalizacji deszczowej”, „Przyłącze kanalizacji deszczowej – nie uwzględniono odpowiedzi z

dnia 12.11.2007 r. na pytanie 3.1 dot. ilości piasku do zasypania wykopów. Tym samym, w

ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ujęto zasypania wykopów w ilości odpowiednio: sieć

sanitarna – 250 m3 przyłacze kanalizacji sanitarnej 30 m3, sieć kanalizacji deszczowej – 410

m3, przyłącza kanalizacji deszczowej – 60 m3. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w

oddaleniu protestu wskazał, że oferta Polimex Mostostal S.A. zawiera pozycję dowóz piasku

do zasypania. Przedmiar podstawowy nie dot. kwestii poruszanych w tirecie 3 protestu. Sam

dowóz piasku nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż należało uwzględnić dowóz piasku

wraz z zasypaniem. W ofercie Polimex Mostostal S.A. nie ma zasypania (np. w pyt. nr 4 pkt

5

3, wyjaśnienia z dnia 8 listopada 2007 r.). Ponadto należy odtworzyć nawierzchnię, zatem

sam dowóz piasku nie jest pozycją wystarczającą.

W kosztorysie ofertowym Polimex Mostostal S.A. została ujęta pozycja do zasypywania

piasku, a przedmiar podstawowy, określał zasypywanie wykopów gruntem. Może być

zastosowany do zasypywania także piasek. Skoro i dowóz i zasypywanie są ujęte w

przedmiarze, to oferta jest zgodna ze specyfikacją.

W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z siecią hydrantową wewnętrzną

nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie IV.2 w zakresie gaśnic

wchodzących w skład szafek hydrantowych; tym samym w ofercie Polimex Mostostal S.A.

nie uwzględniono dostawy wymaganych przez Zamawiającego gaśnic; Odwołujący

wskazuje, że w pozycji instalacje wewnętrzne wykonawcy mieli wpisać zarówno szafki jak i

wyposażenie, natomiast Zamawiający w odpowiedzi z 16 października 2007 r. na pytanie

niedwuznacznie wynika, że wykonawca musiał podać w kosztorysie ofertowym gaśnice, co

nie wynika z oferty Polimex Mostostal S.A. Postępowanie jest sformalizowane i Zamawiający

nie może domyślać się, co zawiera dana pozycja kosztorysu ofertowego, każdy wykonawca

ma obowiązek jednoznacznego stwierdzenia co oferuje.

Zamawiający przyznaje, że zgodnie z postanowieniami umowy Zamawiający domagał

się dostarczenia i zamieszczenia gaśnic w szafkach.

W kosztorysie „Instalacja wewnętrzna wod.-kan. wraz z siecią hydrantową wewnętrzną”

nie uwzględniono odpowiedzi z dnia 26.10.2007 r. na pytanie 4.1 w zakresie zabezpieczenia

przed suchobiegiem; z oferty Polimex Mostostal S.A. nie wynika, iż firma ta zaproponowała

zestaw hydroforowy wraz z przedmiotowym zabezpieczeniem. W związku z tym, iż w skład

proponowanego przez Polimex Mostostal S.A. zestawu opcjonalnie wchodzi zabezpieczenie

przed suchobiegiem, a Polimiex Mostostal S.A. w kosztorysie ofertowym nie wskazał iż

oferuje ten zestaw wraz z zabezpieczeniem, stwierdzić należy, iż jego oferta nie obejmuje

zabezpieczenia przed suchobiegiem. Odwołujący wniósł kopię oferty sprzedaży dystrybutora

hydroforów (ten sam dystrybutor w przypadku obu oferowanych hydroforów) potwierdzającą,

że zestawu hydroforowego nie obejmuje zabezpieczenia przed suchobiegiem. Jeżeli takie

zabezpieczenie występuje, powinno być jednoznacznie wskazane w kosztorysie.

Zamawiający sam stwierdza, że zabezpieczenie przed suchobiegiem nie zostało wyraźnie

uwzględnione w ofercie Polimex Mostostal S.A.u, jednak Zamawiający stwierdza, że

zabezpieczenie to nie było konieczne bez dowiedzenia tego, a z wyjaśnień z 26 października

na pyt. 4.1 wynika, że zabezpieczenie było niezbędne.

6

Nie wolno po upływie terminu składania ofert modyfikować specyfikacji. W rozpatrywanej

sprawie Zamawiający na etapie oceny ofert inaczej interpretuje ustanowione wcześniej przez

siebie wymagania, co jest niezgodne z art. 38 ust. 4 Pzp.

Polimex Mostostal S.A. w swojej ofercie uwzględnił cały zestaw. Wycena zestawu

hydroforowego została uznana przez Zamawiającego jako obejmująca zabezpieczenie przed

suchobiegiem. W złożonym przez Odwołującego piśmie jest stwierdzone, że istnieje

możliwość zakupienia zestawu również z suchobiegiem. Pismo to nie stanowi dowodu, że

zaoferowany przez Polimex Mostostal S.A. zestaw był bez zabezpieczenia., a jedynie

podstawę do domniemania, A Zamawiający mając taki sygnał (pochodzący z protestu)

powinien starać się wyjaśnić problem przed rozstrzygnięciem protestu.

Kosztorys dotyczący Robót drogowych w dziale 4 krawężniki i obrzeża, poz. 21 d.4

sporządzony przez Polimex Mostostal S.A. zawiera niezgodną z wymaganiami

Zamawiającego ilość oferowanych robót tj. 1,216 m3 zamiast 1,26 m3. Odwołujący

wskazuje, że Polimex Mostostal S.A. wykazał mniejszą ilość robót niż były wymagane przez

Zamawiającego. Tę okoliczność potwierdził tak Polimex Mostostal S.A. jak i Zamawiający.

Zamawiający twierdzi, że jest to nieistotne uchybienie nie mające wpływu na niezgodność

treści oferty ze specyfikacją. Odwołujący stwierdza, że następuje tu niezgodność treści oferty

ze specyfikacją, występuje tu zmiana ilości jednostkowych. Zmiana ta i wszystkie inne

odstępstwa mają wpływ na rozmiar świadczenia wykonawcy i treść oferty wykonawcy.

Zamawiający nie może twierdzić, że zaniżenie ilości jednostek jest nieistotnym uchybieniem,

gdyż ocena ta jest subiektywna i prowadzi do zadania pytania – kto może stwierdzić jaki błąd

jest istotny, a jaki nieistotny. Specyfikacja jest ustalona po to by jednakowo traktować i

oceniać wszystkich wykonawców. Zamawiający nie może dzielić postanowień specyfikacji na

istotne i nieistotne. Byłoby to relatywizowanie sytuacji wykonawców i naruszenie zasady

równego traktowania Wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 Pzp oraz nie może dokonywać

zmian w specyfikacji po upływie terminu składania ofert.

Zamawiający uznał, że jest to drobne uchybienie, które spowodowało zaniżenie oferty o

20 zł, jednak przepisy Prawa zamówień publicznych nie są relatywne w stosunku do wartości

uchybień i nie dozwalają Zamawiającemu na relatywizowanie swoich ocen ze względu na

wartość zamówienia czy znalezionych odstępstw ofert od specyfikacji (przedmiarów robót).

Biorąc pod uwagę całokształt ustalonego stanu faktycznego i prawnego rozpatrywanego

postępowania oraz potwierdzenie się zarzutów odwołania, należy unieważnić czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty.

7

Wobec tego Zamawiający powinien dokonać ponownie czynności badania a następnie

oceny ofert i wybrać ofertę najkorzystniejszą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w

sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie – w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

9