KIO 93/07

Sygn. akt KIO/ UZP 93/ 07

WYROK

z dnia 22 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Renata Tubisz

Agnieszka Wiśniewska

Protokolant: Kinga Midzio

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie * w dniu / w dniach 22 stycznia 2008r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A., Pułaskiego

25, 42-200 Częstochowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Urząd

Pracy w Łodzi,

ul. Wólczańska 49, 90-608 Łódź. protestu / protestów* z dnia 07.12.2007r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do

po postępowania odwoławczego.................................................................... stronie

odwołującego się oraz UNIBUD Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług

Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Nowa 6/12, 90-031 Łódź

- …………………………………………………………………………………… po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na wybudowanie budynku biurowego dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w

Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul. Wólczańska 49,

90-608 Łódź

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero )

z kwoty wpisu uiszczonego przez „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul.

Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa

2) dokonać wpłaty kwoty 6.814zł 00. gr (słownie:sześć tysięcy osiemset

czternaście złotych zero groszy) przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, ul.

Wólczańska 49, 90-608 Łódź na rzecz „Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A.

ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu pełnomocnictwa

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie:. xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15. 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

„Cz.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA” S.A. ul. Pułaskiego 25, 42-200 Częstochowa

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wybudowanie budynku biurowego

dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego

(BZP nr 1000, poz. 177554 z 27.09.2007 r.), w dniu 7.12.2007 r. został wniesiony protest

przez Cz.P.B.P. "Przemysłówka" S.A. z Częstochowy.

Protest był następstwem powiadomienia pismem z dnia 30.11.2007 r. o wyborze oferty

Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. z

Łodzi.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Wojewódzkiemu Urzędowi Pracy w Łodzi naruszenie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,

nr 223, poz. 1655):

1) art. 7 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równości i

uczciwej konkurencji,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa

Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o., mimo że jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określonych w

punktach 12.5, 12.6, 12.7 oraz nie uwzględnia odpowiedzi Zamawiającego, udzielonych

w pismach z dnia 2 i 7.11.2007 r.

a) zmieniono nakłady jednostkowe R,M,S w kosztorysie ofertowym, w stosunku do

przedmiaru,

b) wybrany wykonawca wbrew wymaganiom zawartym w wyjaśnieniach Zamawiającego

z dnia 7.11.2007 r. nie załączył wykazu pozycji zmienionych lub dodanych w

odniesieniu do przedmiaru,

c) cena ofertowa brutto została podana w kwocie 10 541 669,90 zł. a z prawidłowego

wyliczenia matematycznego wynika cena 10 541 669,92 zł..

Pismem z dnia 14.12.2007 r. Zamawiający oddalił protest. Podniósł, że Odwołujący nie

zachowuje interesu prawnego, gdyż cena jego oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podaną na otwarciu ofert.

W wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. Zamawiający dopuścił zmiany w kosztorysach

ofertowych wykonawców, w stosunku do przedmiarów "w zakresie w jakim uznają to za

konieczne. Nakłady R, M, S wykonawcy określają sami dla siebie indywidualnie."

Jednocześnie Zamawiający anulował wszystkie swoje wcześniejsze wyjaśnienia na ten temat.

3

Podał, że granice zmian nakładów określa dokumentacja projektowa, zasady sztuki

budowlanej i przepisy prawa budowlanego.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przytoczył oraz poparł argumenty Przedsiębiorstwa

Wykonawstwa Budowlanego i Usług Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o. zawarte w piśmie z

dnia 12.12.2007 r. o przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.

(pismo powiadamiające z 10.12.2007 r.)

Zamawiający wyjaśnił również, że sprostował oczywistą pomyłkę w obliczeniu ceny wybranej

oferty, w drodze procedury określonej art. 88 Pzp, na co wykonawca wyraził zgodę.

Od przedmiotowego rozstrzygnięcia w dniu 18.12.2007 r. wniesione zostało odwołanie, z

kopią przekazaną Zamawiającemu w dniu 19.12.2007 r. (w terminie dla wniesienia

odwołania, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami:

1) o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i

oceny ofert,

2) orzeczenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Pismem z dnia 27.12.2007 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Wykonawstwa Budowlanego i Usług

Inwestycyjnych "Unibud" Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentów wybranej oferty, oferty

Odwołującego, w tym kosztorysów ofertowych, dokumentacji projektowej - przedmiarów i

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.

Ponadto rozpatrzyła stanowiska stron, przedstawione przez pełnomocników do protokołu

rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.

Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 13.11.2007 r. termin związania ofertą

wynosił 30 dni i uległ zawieszeniu w związku z protestem. W części I specyfikacji - instrukcja

dla wykonawców, w punkcie 12.3 cena oferty, Zamawiający postanowił, że cena za wykonanie

przedmiotu zamówienia jest ceną kosztorysową. W punkcie 12.5 widnieje zapis, że cena musi

wynikać z przekazanych wraz ze specyfikacją kosztorysów ofertowych z załączonymi

przedmiarami robót, które po wypełnieniu przez wykonawcę muszą być dołączone do oferty.

Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, załączone do kosztorysów ofertowych

przedmiary robót są dla wykonawców wiążące. Ceny umieszczone przy poszczególnych

pozycjach kosztorysowych oferty muszą obejmować koszty wszystkich następujących po sobie

faz operacyjnych niezbędnych dla wykonania robót, zgodnie z dokumentacją, wiedzą

4

techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w kosztorysie nie uwzględniono pewnych faz

związanych z wykonaniem robót, zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami ich koszty powinny

zostać uwzględnione, jako dodatkowe pozycje kosztorysu, sporządzone metodą kalkulacji

uproszczonej, wraz z wyjaśnieniami, pomiędzy którymi fazami operacyjnymi (pozycjami

kosztorysu) winny się znaleźć i z czego to wynika.

Do formularza oferty należało dołączyć szczegółowe kosztorysy ofertowe, na poszczególne

branże.

Przetarg został ogłoszony na wybór oferty na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą

wybudowanie budynku biurowego dla WUP w Łodzi. W skład zamówienia według opisu

wchodzi:

- wyburzenie dotychczasowej zabudowy,

- wybudowanie budynku czterokondygnacyjnego,

- roboty budowlane wszystkich branż i sieć komputerowa.

We wzorze załączonym do siwz, przewiduje się zawarcie umowy w systemie generalnego

wykonawstwa.

Zamawiający potwierdził jednoznacznie, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Cena

oferty ma wynikać z podsumowania cen ze szczegółowych kosztorysów ofertowych według

tabeli elementów scalonych. Wyjaśnił również, że wybrany wykonawca będzie koordynował

budowę i umownie ma mieć powierzoną część obowiązków, jakie ustawowo obciążają

inwestora, za co wynagrodzenie ma się mieścić w cenie oferty. Cena stanowi jedyne kryterium

oceny ofert w tym postępowaniu.

Według składu orzekającego Izby, o charakterze kosztorysowym ceny oferty, przesądza

sposób rozliczenia przewidziany w par. 9 ust. 1 umowy, gdzie postanawia się, że wykonawca

otrzyma wynagrodzenie wynikające z oferty, rozliczane na podstawie kosztorysów

powykonawczych częściowych i końcowego. Oznacza to, że wynagrodzenie z oferty nie jest

stałe, a wykonawca otrzyma wynagrodzenie za zakres robót faktycznie wykonanych według

obmiaru powykonawczego i wycenionych w kosztorysie powykonawczym.

Skoro Zamawiający zdecydował się na wynagrodzenie kosztorysowe, winien przestrzegać w

toku postępowaniu zasad rządzących tą formą wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 pzp Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane

za pomocą m.in. dokumentacji projektowej. Elementy obligatoryjne, które powinna zawierać

dokumentacja projektowa na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

określa w sposób wyczerpujący rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września

2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

5

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. z 2004r. nr 202 poz. 2072 ze zm.). Do tych elementów należy przedmiar,

który powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w

kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem

podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Zamawiający natomiast nie przygotował

przedmiaru w sposób odpowiadający wymogom przepisów prawa zamówień publicznych, co

jednoznacznie potwierdził zarówno w piśmie z dnia 7 listopada 2007r. jak i na rozprawie, a

także w piśmie z dnia 21 stycznia 2008r., stwierdzając, że sporządzony przedmiar i kosztorysy

inwestorskie zawierają błędy i dlatego dopuścił możliwość dowolnej zamiany jednostek

przedmiarowych jak i nakładów rzeczowych. Zamawiający decydując się na wynagrodzenie

kosztorysowe zobowiązany był tak opracować przedmiar, aby nie pozostawić wykonawcom

możliwości dowolnej jego interpretacji i swobodnej zmiany rodzaju, ilości prac budowlanych.

Zamawiający dostrzegając na skutek zapytań potrzebę doprecyzowania przedmiotu

zamówienia powinien w wyjaśnieniach dokonać jednoznacznego dookreślenia w kosztorysie

inwestorskim przez podanie obowiązujących wykonawców jednostek i nakładów i ilości

wiążących jednolicie wszystkich Wykonawców.

Jak podnosił to Odwołujący, Zamawiający nie odstępując od kosztorysowego charakteru

wynagrodzenia, jednocześnie zezwolił wykonawcom na odstępstwa zarówno od przedmiarów i

dopuścił zmiany nakładów rzeczowych robocizny, materiałów i sprzętu w zakresie w jakim

uznają to za stosowne. Zastrzeżenia Zamawiającego, zawarte w punkcie 12.8 siwz, jak i w

wyjaśnieniach z dnia 7.11.2007 r. , że kalkulując cenę wykonawca winien mieć na względzie

cały zakres zadań przewidziany umową oraz dokumentacją projektową, zasadami sztuki

budowlanej i przepisami wprowadza istotny element wynagrodzenia ryczałtowego.

Zamawiający może w szczególnie uzasadnionych przypadkach zmodyfikować treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zezwala na to art. 38 ust. 4 Pzp,

modyfikacja taka nie może jednak naruszać zasad ustalonych w art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2

Pzp.

Wymieniając przykładowo, za pismem z dnia 7.11.2007 r.; Zamawiający nie uwzględnił w

przedmiarze zakresu przełożenia kostki brukowej i krawężników, wymiary elementów

wyposażenia szatni pozostawił "inwencji twórczej wykonawcy". W końcu stwierdził, że

zezwala na dodanie pozycji kosztorysowych, jeżeli jest taka konieczność. Do każdego

kosztorysu, pod groźbą odrzucenia oferty, należało dołączyć wykaz pozycji zmienionych lub

6

dodanych, z krótkim uzasadnieniem zmian.

W efekcie tak postawionych wymagań, oferty wykonawców stały się nieporównywalne, gdyż

zakresy rzeczowe ujęte w kosztorysach ofertowych są różne np. w zakresie robót ziemnych.

Nie można dokonać prawidłowej oceny ofert w jedynym kryterium ceny, na równych

zasadach, w sytuacji, gdy ceny te obejmują zróżnicowany zakres rzeczowy, ujęty w

kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym,

takie odstępstwa nie są dopuszczalne, a określenie rodzaju robót oraz ilość musi być

zgodne z przedmiarem. Zamawiający podał nakłady rzeczowe na jednostki przedmiaru,

związane z technologią wykonania robót, określoną w dokumentacji projektowej, zatem

odstąpienie od wskazanych nakładów zezwolenie na ich kalkulowanie "według własnego

uznania wykonawcy" wprowadza całkowitą dowolność w tym zakresie, nawet przy

uwzględnieniu metody kalkulacji uproszczonej.

Skoro Zamawiający chciał wybrać wykonawcę na całość zamówienia, przewidzianego

dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie, mógł

ustalić wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień

publicznych oraz art. 632 k.c., gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję pomocniczą, a

zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia, określonego

umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie.

Z opinii Biura Usług Inwestycyjno Handlowych Sp. z o.o. z Pabianic - inwestora zastępczego

Zamawiającego, mimo pozytywnej rekomendacji dla wybranej oferty, wynikają złe nakłady

dachówki, czy niedoszacowanie wyposażenia. Potwierdziły się również zarzuty Odwołującego

zawarte załączniku do protestu o zmianie ilości robót w stosunku do przedmiaru, np.

konstrukcji stalowej (poz. 89), ilości robót ziemnych (poz. 194) w kosztorysie ofertowym

Przedsiębiorstwa Wykonawstwa Inwestycyjnego i Usług Inwestycyjnych Unibud Sp. z o.o.

oraz zarzut złożenia niepełnego wykazu pozycji zmienionych. Z treści złożonych ofert

wynika, że zachodzą między nimi różnice w zakresie ilościowym niektórych robót, ujętych w

szczegółowych kosztorysach ofertowych.

Błąd w obliczeniu ceny wybranej oferty (0,02 zł.) został natomiast skorygowany prawidłowo.

Skład orzekający KIO mając na względzie powyższe ustalenia uznał, że zachodzą podstawy do

ingerencji z urzędu w trybie art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem

postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt

5 i 6 Pzp.

Dyspozycje co charakteru ceny oferty, pozostają w wewnętrznej sprzeczności, przez co

7

naruszają art. 36 ust.1 pkt 12 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 i art. 31 ust. 1 Pzp.

Wybór oferty, w oparciu o kryterium ceny, za różny zakres robót, narusza zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy KIO na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 uwzględniła odwołanie i

unieważniła przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach

orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Za uzasadnione

koszty Odwołującego z tytułu kosztów zastępstwa prawnego przez pełnomocnika Izba orzekła

kwotę 2 750 zł.-, w oparciu o przedłożony rachunek, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r. nr 128 poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

8