KIO 84/07

Sygn. akt KIO/UZP 84/07

WYROK

z dnia 18 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 18.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21

00-919 Warszawa protestu / protestów * z dnia 7 grudnia 2007 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp.

z o.o. ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa, Asseco Systems S.A. ul. 17 Stycznia 74, 02-

146 Warszawa, ZETO Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rejtana 55, 35-326 Rzeszów – po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzyć czynność oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża i nakazuje:

1z8

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21

00-919 Warszawa na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699

Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX

na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699

Warszawa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę serwerów,

instalację i serwis”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007

r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia

15 września 2007 r. pod numerem 2007/S 178-217584.

W trakcie postępowania złożono trzynaście ofert. Kryterium oceny ofert była najniższa

cena. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a po

niej kolejno oferta złożona przez wspólnie ubiegających się o zamówienie: MCSI Ltd.

Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. oraz oferta Datacom System S.A. Informacja o wyborze

najkorzystniejszej oferty została przekazana wykonawcom, którzy złożyli swoje oferty

w postępowaniu, 30 listopada 2007 r. i tego dnia otrzymał ją również Odwołujący.

Dnia 7 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest, w którym zarzucił Zamawiającemu

zaniechanie dokonania czynności, do której był on zobowiązany na mocy przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych tj.

2z8

1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A.

i ZETO Rzeszów Sp. z o.o., a w konsekwencji niezgodne z ustawą Prawo zamówień

publicznych uznanie tej oferty za ofertę najkorzystniejszą oraz

2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.,

czyli naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł

o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert

i odrzucenie obu ww. ofert.

Odwołujący przedstawił identyczne zarzuty dotyczące obu ofert. Zdaniem

Odwołującego oferta złożona przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO

Rzeszów Sp. z o.o. oraz oferta złożona przez MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.

powinny zostać odrzucone, ponieważ:

1. Wykonawcy ci, w części oferty o nazwie „Szczegółowa specyfikacja techniczna

oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili w języku angielskim. Zarzut ten dotyczy np.

opisu biblioteki taśmowej, gdzie wykonawcy zawarli zdanie „European power cords, 1 year

component level advanced replacement sevice included, 3 years warranty.” Jest to

niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X

pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być

sporządzona w języku polskim. (Zamawiający nie dopuścił składania ofert w języku

angielskim.) W związku z powyższym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę ofertę odrzucić jako niezgodną z ustawą Prawo

zamówień publicznych.

2. Zamawiający w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zażądał w punkcie „oprogramowanie”

dotyczącym serwerów od A do G, aby było do nich dołączone „oprogramowanie producenta

sprzętu wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego” oraz

„oprogramowanie producenta sprzętu zarządzającego serwerem”. Oferta ww. Wykonawców

nie spełnia tego warunku, ponieważ NTT System S.A. - producent oferowanego sprzętu, nie

posiada takiego oprogramowania producenta sprzętu i tym samym nie mógł go zaoferować.

W związku z powyższym oferowany sprzęt jest pozbawiony bardzo istotnej funkcjonalności

wymaganej przez Zamawiającego – dlatego oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych powinna zostać odrzucona.

3z8

3. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby

wszystkie serwery posiadały certyfikat Microsoft potwierdzający poprawną współpracę

oferowanych serwerów z systemem operacyjnym Microsoft Windows Serwer 2003, który miał

być na tych serwerach zainstalowany. Natomiast zaoferowane serwery NTT Tytan X7DB3

Advanced i Business takiego certyfikatu nie posiadają (jak wynika z oficjalnych informacji

opublikowanych na stronach internetowych Microsoft taki certyfikat posiada jedynie model

NTT Tytan X7DB3, a wiec inny niż zaoferowane), skutkiem czego także w tym punkcie treść

oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc oferta

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia powyższych ofert naruszyło interes

prawny Odwołującego, ponieważ pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Dnia 10 grudnia 2007 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców do wzięcia

udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu. 12 grudnia 2007 r.

do protestu, po stronie Zamawiającego, przyłączyły się Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems

S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o. wnosząc

o oddalenie protestu w zakresie ich ofert.

Dnia 17 grudnia 2007 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym,

iż:

Ad. 1 „Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” zawiera opis

komponentów w języku polskim oraz opis parametrów technicznych przedstawionych

w postaci nazw własnych – sformułowań technicznych zarówno polskich jak i angielskich –

nie tłumaczonych na język polski, lecz powszechnie stosowanych i zrozumiałych w opisach

parametrów technicznych oprogramowania i sprzętu informatycznego, jak nazwy własne,

które po przetłumaczeniu nabrałyby innego znaczenia. Zgodnie z przepisami ustawy

o języku polskim nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo

stosowana terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz

oznaczenia pochodzenia towarów i usług. Ponieważ wykonawcy użyli dopuszczonych przez

ustawę Prawo zamówień publicznych nazw własnych oraz zwyczajowo stosowanej

terminologii naukowej i technicznej, Zamawiający nie miał podstaw odrzucić tych ofert.

Ad. 2 Zdaniem Zamawiającego, zaoferowane serwery spełniają wszystkie wymagane

parametry techniczne, a Zamawiający nie żądał dołączenia do oferty oświadczeń

4z8

producentów oferowanych serwerów, że wyposażone są w wyżej wymienione

oprogramowanie.

Ad. 3 Zamawiający wymagał, aby oferowane serwery posiadały ww. certyfikat Microsoft

i potwierdzeniem tego jest oświadczenie Wykonawcy zawarte w punkcie 4 a) „Formularza

oferty cenowej”, natomiast Zamawiający nie wymagał potwierdzenia posiadania tego

certyfikatu w postaci publikacji tej informacji na stronie internetowej Microsoft.

Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 21 grudnia 2007 r. (wpływ

bezpośredni) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu

Odwołujący w stosunku do zarzutu 1. i 2. rozwinął argumenty podniesione w proteście

polemizując z argumentami przedstawionymi przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu

protestu, natomiast w stosunku do zarzutu nieposiadania przez przedmiotowe serwery

certyfikatu Microsoft, zrezygnował z podtrzymywania zarzutów.

Odnośnie punktu 1. Odwołujący stwierdził, iż sporne zdania w języku angielskim nie mogą

być zakwalifikowane do katalogu wyłączeń określonych przepisami art. 11 pkt 1, 5 i 6 ustawy

z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), a jego

przetłumaczenie nie nadałoby mu innego znaczenia. Wykonawca podał informacje

dotyczące funkcjonalności i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw

własnych, zwyczajowo stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków

towarowych, nazw handlowych ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług oprócz nazwy

„European”, która podlega tłumaczeniu na język polski.

Odnośnie punktu 2. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający żądał wyposażenia serwerów w

oprogramowanie spełniające trzy wymogi funkcjonalne: zapewnienie wspomagania instalacji

systemu operacyjnego, zapewnienie, przy pomocy dołączonego do serwerów

oprogramowania, możliwości konfiguracji już zainstalowanego systemu operacyjnego oraz

dostarczenie oprogramowania zarządzającego serwerami. Ponieważ nie są to wymagania

tożsame, a Zamawiający nie dopuścił rozwiązań alternatywnych, wszystkie wymagane

warunki powinny być spełnione łącznie. Z treści oświadczenia złożonego przez producenta

serwerów Odwołujący wnosi, iż przedmiotowe serwery nie posiadają oprogramowania

wspierającego konfigurację systemu operacyjnego.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert,

3. nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i

ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o. i IT.EXPERT Sp. z o.o.

5z8

Dnia 16 stycznia 2008 r. do odwołania przystąpił, po stronie Zamawiającego,

Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny

w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić

należy co następuje (z uwagi na fakt, iż w stosunku do obu ofert Odwołujący przedstawił

dwa, te same zarzuty merytoryczne, zostały one opisane łącznie).

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet

Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.

i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż Wykonawcy, w części oferty o nazwie

„Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” niektóre opisy sporządzili

w języku angielskim (a dokładniej - pozostawili nieprzetłumaczone na język polski), co jest

niedopuszczalne na gruncie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozdz. X

pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi oferta powinna być

sporządzona w języku polskim – Izba podziela stanowisko Odwołującego.

Ponieważ Zamawiający nie zezwolił na złożenie ofert w języku innym niż polski,

zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, iż jedynym

odstępstwem od zasady stosowania języka polskiego są przypadki określone w ustawie

z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. Nr 90, poz. 999 z późn. zm.), zgodnie

z którą nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana

terminologia naukowa i techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia

pochodzenia towarów i usług.

Pomimo twierdzenia, iż wskazane zwroty są nazwami własnymi oraz zwyczajowo

stosowaną terminologią naukową i techniczną ani Zamawiający, ani Przystępujący nie

wykazali powyższego. Jakkolwiek w powszechnej praktyce opisywania konfiguracji sprzętu

komputerowego często rezygnuje się z tłumaczenia nazw i pojęć na język polski, ponieważ,

pomimo istnienia ich polskich odpowiedników, wyrażenia angielskojęzyczne są wygodne,

powszechnie zrozumiałe i stosowane, można by je więc zakwalifikować do zakresu

„terminologii technicznej” i Wykonawca mógłby ewentualnie pozostawić je w ich

angielskojęzycznym brzmieniu, to z treści części kwestionowanych wyrażeń zapisanych

6z8

w języku angielskim wynika, iż Wykonawca podał informacje dotyczące funkcjonalności

i gwarancji oferowanego sprzętu, a sporny zapis nie zawiera nazw własnych, zwyczajowo

stosowanej terminologii naukowej lub technicznej, znaków towarowych, nazw handlowych

ani oznaczeń pochodzenia towarów i usług, na które powołują się Zamawiający

i Przystępujący, a ilość słów angielskojęzycznych została wyraźnie nadużyta. Najbardziej

widocznym przykładem jest właśnie przywołany przez Odwołującego opis biblioteki

taśmowej, gdzie charakterystykę tej biblioteki przedstawiono w następujący sposób

„Tandberg 2U StorageLoader, 10 slots, 1xLTO-2HH (expandable to 2), Barcode Leader, 60

barcode labels, Rackmount rail kit, Remote Management, Symantec Backup Exec QS Single

server Edition, LVD wide SCSI cable & terminator, 10’ shielded Ethernet cable, European

Power cords, 1 year component level advanced replacement service* included, 3 years

warranty.” Nawet przy przyjęciu, że część słów użytych w tym opisie spełnia warunek

dopuszczalności ich użycia w angielskim brzmieniu, to co najmniej cała część dotycząca

serwisu i gwarancji już nie, a zwłaszcza nie można uznać, iż przetłumaczenie jej treści

na język polski spowodowałoby zmianę znaczenia tego zapisu.

W związku z powyższym Izba uznaje, iż, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, Zamawiający miał obowiązek tę oferty odrzucić jako

niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacją istotnych warunków

zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Makronet

Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o. oraz MCSI Ltd. Sp. z o.o.

i IT.EXPERT Sp. z o.o. ze względu na to, iż oferty ww. Wykonawców nie spełniają warunku

Zamawiającego zawartego w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym Zamawiający, w punkcie

„Oprogramowanie” zażądał, aby serwery posiadały „oprogramowanie producenta sprzętu

wspomagające instalację i konfigurację systemu operacyjnego. Oprogramowanie producenta

sprzętu zarządzającego serwerem” – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.

Zamawiający, przygotowując formularze oferty, w tym formularz pod nazwą „Szczegółowa

specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” i żądając w nim „opisu produktu” nie wyjaśnił

jednocześnie, jakie informacje o produkcie muszą w nim ująć Wykonawcy. W związku

z powyższym nie można uznać, iż brak w tym opisie informacji o zastosowanym

oprogramowaniu jest równoznaczny z jego nieujęciem w oferowanym przedmiocie

zamówienia.

7z8

W związku z powyższym Izba stwierdza, iż zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy

wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_______

* niepotrzebne skreślić

8z8