KIO 52/07

Sygn. akt KIO/ UZP 52/07

WYROK*

z dnia 11 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Luiza Łamejko

Emil Kuriata

Protokolant: Joanna Chabasiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 11 stycznia 2008 r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych SAN-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-

Budowlane San-Bud Wojciech Pawlik, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział

Regionalny w Zielonej Górze, Zielona Góra, Al. Zjednoczenia 104 protestu / protestów * z

dnia 28 listopada 2007 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Unieważnia postępowanie

2. kosztami postępowania obciąża Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny

w Zielonej Górze, Zielona Góra, Al. Zjednoczenia 104

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

0gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych SAN-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Inżynieryjno-Budowlane San-Bud Wojciech Pawlik, Zielona Góra, ul.

Wyczółkowskiego 2

2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery

złote zero groszy) przez Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział

Regionalny w Zielonej Górze, Zielona Góra, Al. Zjednoczenia 104 na rzecz

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych SAN-

BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane San-Bud

Wojciech Pawlik, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2 stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych SAN-

BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane San-Bud

Wojciech Pawlik, Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2

Zamawiający – Oddział Regionalny Wojskowej Agencji Mieszkaniowej w Zielonej Górze

prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót

budowlanych i instalacyjnych polegających na wybudowaniu budynku mieszkalnego 18-

rodzinnego z funkcją internatową wraz z wyposażeniem w meble i niezbędną infrastrukturę

zewnętrzną w śaganiu przy ul. Orląt Lwowskich”. Dnia 21 listopada 2007 r. Zamawiający

poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 20.11.2007 r.).

Na tę czynność Zamawiającego, jak i na zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia

oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjno – Budowlanego „MILBUD” Sp. z o.o., zwanego dalej

„MILBUD” Sp. z o.o., dnia 28 listopada 2007 r. protest złożyło Konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych SAN-BUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo

Inżynieryjno-Budowlane „San-Bud” Wojciech Pawlik, zwane dalej Konsorcjum. W proteście

podniesiono zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zwanej dalej Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

maja 2006 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.

U. Nr 87, poz. 606), a ponadto art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Konsorcjum, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców jest wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty, która

podlega odrzuceniu, jak również uniemożliwianie sporządzenia kopii i odpisów protokołu

postępowania.

Zasada jawności została naruszona, zdaniem Konsorcjum, w ten sposób, że

Zamawiający uniemożliwił wgląd do protokołu postępowania oraz zapoznanie się z treścią

ofert, co spowodowało, że zarzuty zostały oparte o dokumentację przedstawioną przez

„MILBUD” Sp. z o.o. w innych postępowaniach. Tym samym Zamawiający naruszył również

regulacje przepisów wykonawczych dotyczące protokołu postępowania.

Ponadto Konsorcjum zarzuciło, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie

dołączono do oferty upoważnienia do jej podpisania (wymóg części XIV pkt 1 ppkt 6 SIWZ),

zmieniono treść załącznika nr 1 SIWZ (wymóg części XIV pkt ppkt 3 SIWZ), nie wskazano

podwykonawców (wymóg części IX pkt 1 ppkt 9 SIWZ) oraz nie dołączono do oferty wykazu

robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym

stanowiącym przedmiot zamówienia (wymóg części IX pkt 1 ppkt 7 SIWZ.).

W opinii Konsorcjum firma „MILBUD” Sp. z o.o. podlega wykluczeniu, bowiem złożyła

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Oświadczyła, iż zamówienie wykona własnymi siłami, a wedle wiedzy Konsorcjum, firma

„MILBUD” Sp. z o.o. nie posiada własnej kadry wykonawczej. Podnosi również, że wiedzę tę

także posiada Zamawiający.

Konsorcjum wskazuje również, że informacje z KRK oraz polisę ubezpieczeniową

podpisała osoba nieuprawniona. Budzi również jego wątpliwości fakt, czy osoba, która

podpisała polisę miała prawo do zaciągania zobowiązań finansowych.

We wniesionym proteście Konsorcjum zawarło następujące żądania:

- unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,

- dokonanie ponownej oceny ofert i wykluczenie firmy MILBUD Sp. z o.o. z postępowania

oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy,

- dokonanie wyboru oferty Konsorcjum.

Firma „MILBUD” Sp. z o.o. pismem z dnia 29 listopada 2007 r. przyłączyła się po

stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Zdaniem Przystępującego nie zostały naruszone przepisy art. 8 i 96 ust. 3 ustawy Pzp,

bowiem Konsorcjum oparło się formułując zarzuty na dokumentach dotyczących firmy

„MILBUD” Sp. z o.o., ale złożonych w innych postępowaniach. Zwraca uwagę również na

brak regulacji w przepisach, co do terminu udostępnienia protokołu.

Zdaniem Przystępującego, zarzut dotyczący nie dołączenia upoważnienia

(modyfikacja załącznika nr 1 do SIWZ - formularza oferty) jest bezzasadny, wymóg

dołączenia wykazu robót budowlanych został spełniony, natomiast złożenie oświadczenia w

trybie art. 44 ustawy Pzp łączy z obowiązkiem wskazania, którą część zamówienia zamierza

powierzyć podwykonawcom i stwierdza, że wymóg ten również został spełniony.

Konsorcjum dnia 6 grudnia 2007 r. złożyło „uzupełnienie do protestu”, w którym w

zakresie naruszenia art. 89 pkt 2 wskazało brak w ofercie firmy „MILBUD” Sp. z o.o. wykazu

pracowników zatrudnionych w wykonawstwie (wymóg zawarty w części IX pkt 1 ppkt 8

SIWZ.).

Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2007 r. protest oddalił. Zasada jawności nie

została naruszona w postępowaniu, gdyż Zamawiający wyznaczył Konsorcjum termin na

zapoznanie się z dokumentacją przetargową, a nawet, zgodnie z żądaniem Konsorcjum,

zmienił ten termin (skrócił termin).

Zamawiający nie stwierdził niezgodności oferty firmy „MILBUD” Sp. z o.o. z SIWZ,

gdyż oferta została podpisana przez jej Prezesa. Natomiast modyfikacja załącznika nr 1 do

SIWZ przez dodanie pkt 10 dotyczącego upoważnienia wykonawcy, ma jedynie charakter

informacyjny, ważne jest, że oferta zawiera wszystkie elementy, jakich wymagał

zamawiający i w tym zakresie nie została zmieniona.

Zamawiający nie dopatrzył się również przesłanek do wykluczenia wykonawcy – firmy

„MILBUD” Sp. z o.o. z postępowania. Firma „MILBUD” Sp. z o.o. załączyła wykaz

pracowników dozoru technicznego zgodnie z wymaganiami części IX pkt 1 ppkt 8 SIWZ i

przedstawiła dokumenty potwierdzające wykonanie robót budowlanych o łącznej pow.

użytkowej 800 m2.

W odwołaniu wniesionym 12 grudnia 2007 r. Konsorcjum podtrzymało zarzuty

dotyczące zasady jawności oraz wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ (w

zakresie braku wykazu robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom

budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia oraz braku wykazu pracowników

zatrudnionych w wykonawstwie).

Odwołujący się wnosi o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania,

oceny i wyboru ofert.

Skład orzekający Izby na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz po wysłuchaniu

stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

W przedmiocie naruszenia art. 8 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego zarzut jest bezzasadny. Odwołujący się pismem z dnia 27 listopada 2007 r.

zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie sporządzenia kopii i odpisów protokołu

postępowania wraz z załącznikami i wyznaczenie terminu na wykonanie tych czynności. W

odpowiedzi Zamawiający wyznaczył termin na 29 listopada 2007 r. Odwołujący się jednak

nie zgodził się na zaproponowany termin i zażądał natychmiastowego udostępnienia

dokumentacji przetargowej podnosząc jednocześnie, że w ten sposób Zamawiający chce go

pozbawić możliwości wniesienia protestu (upływ terminu 28 listopada 2007 r.) W związku z

powyższym Zamawiający wyznaczył nowy termin na dzień 28 listopada 2007 r.

W tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę unormowanie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp

oraz § 5 cytowanego rozporządzenia należy stwierdzić, że nie ma regulacji dotyczącej

terminu udostępnienia kopii protokołu wraz z załącznikami. W tej sytuacji znajdzie

zastosowanie przepis art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji

publicznej (Dz. U. 2001 Nr 112 poz. 1198 z późn. zm.), gdyż norma kolizyjna zawarta w art.

1 ust. 2 przywołanej ustawy wyłącza stosowanie jej przepisów tylko w sytuacji, w której inna

ustawa reguluje ten sam zakres. Skoro więc ustawa Pzp nie określa terminu na

udostępnienie protokołu, a Zamawiający udostępnił go wraz z załącznikami, w dniu

następnym od złożenia wniosku, to z pewnością wypełnił dyspozycję art. 13 ust. 1 ustawy o

dostępie do informacji publicznej, tj. udostępnił informację publiczną bez zbędnej zwłoki.

Zarzut dotyczący braku wykazu pracowników zatrudnionych w wykonawstwie nie był

przez skład orzekający rozpatrywany, gdyż okazał się zarzutem spóźnionym. Należało go

najpóźniej podnieść w proteście, a nie w piśmie „uzupełnienie do protestu” z dnia 6 grudnia

2007 r. Podkreślić bowiem należy, że protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym

powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę

jego wniesienia. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została doręczona 21

listopada 2007 r. i od tego dnia biegł termin na wniesienie przedmiotowego zarzutu.

Zamawiający w SIWZ określił, że na potwierdzenie warunku posiadania

doświadczenia wykonawca zobowiązany jest dostarczyć „wykaz wykonanych robót

budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o

udzielenie zamówienia objętych klasą 1122 i 1130 Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot

zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem

dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie – wg załącznika nr

2 do SIWZ (…). Zamawiający uzna warunek posiadania doświadczenia za spełniony, jeżeli

wykonawca wykaże się wykonaniem robót budowlanych o łącznej powierzchni użytkowej nie

mniejszej niż 800 m2.”

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający winien sformułować warunki udziału w

postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny oraz nie budzący wątpliwości. Tymczasem

postawiony przez Zamawiającego warunek zawiera zwroty nieostre – „roboty budowlane

odpowiadające swoją wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”.

Dookreślenie tego zwrotu jest bezwzględnie konieczne, gdyż każdy z wykonawców musi

mieć wiedzę a co za tym idzie pewność, że dokument który złoży, potwierdzi spełnianie

postawionego warunku. Z punktu widzenia Zamawiającego taka konkretyzacja jest również

niezbędna, gdyż umożliwia w sposób rzetelny dokonanie oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu i prowadzi w sposób bezsporny do podjęcia decyzji o ewentualnym

wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty.

W badanym stanie faktycznym Zamawiający tej sytuacji nie zapewnił. Jak wskazuje

Odwołujący się budzi wątpliwości, jaką wartość robót należało wskazać, żeby spełnić

zakreślony warunek.

Ponadto sam Zamawiający na rozprawie przyznaje, że zapis w tym względzie jest

niezręczny, a intencją Zamawiającego była ocena w zakresie powierzchni użytkowej a nie

wartości zamówienia.

W tym stanie rzeczy nie jest możliwe dokonanie prawidłowej i rzetelnej oceny ofert, a

co za tym idzie, wybranie oferty najkorzystniejszej. Okoliczność powyższa stanowi

przesłankę do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w

związku z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić