KIO 51/07

Sygn. akt KIO/ UZP 51/07

WYROK

z dnia 10.01.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Marek Koleśnikow

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 10.01.2008 r. odwołania

wniesionego przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., ALTKOM Budownictwo

Drogowe Sp. z o.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 44 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A., Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 protestu / protestów * z dnia

26.11.2007r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie

odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia z

postępowania odwoławczego Odwołującego i dokonanie powtórnego badania i oceny

ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

w m. st. Warszawie S.A., Warszawa, Plac Starynkiewicza 5

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. zo.o.,

ALTKOM Budownictwo Drogowe Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie

44.

2) dokonać wpłaty kwoty 7602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa

złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Warszawa, Plac Starynkiewicza 5 na

rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. zo.o., ALTKOM Budownictwo

Drogowe Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie 44., stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i kosztów zastępstwa

procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. zo.o.,

ALTKOM Budownictwo Drogowe Sp. zo.o., Warszawa, Al. Jerozolimskie

44.

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego na „Inżynier dla Zadania 1: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni

ścieków Czajka (część ściekowa i przygotowanie osadów do utylizacji)” Zamawiający –

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa Spółka Akcyjna

poinformował w dniu 19 listopada 2007 roku Odwołującego – Konsorcjum Firm – ECM

Group Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44 oraz Budownictwo Drogowe ALTKOM sp.

z o.o. ul. Szachtariw Donbasu 163, 83060 Donieck o wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, ze względu na wniesienie wadium w celu zabezpieczenia

złożonej oferty. Zamawiający uznał bowiem, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium jest niewłaściwy ze względu na brak możliwości identyfikacji zabezpieczonej

wierzytelności – postępowania, którego dotyczy.

Pismem z dnia 26 listopada 2007 roku Odwołujący oprotestował tę czynność

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 7 ust. 3 pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz art. 65

k.c. w zw. z art. 14 pzp. W ocenie Odwołującego załączona do oferty gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium, wystawiona w dniu 30 lipca 2007 roku przez Polskie

Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. spełnia wszystkie wymogi przepisów prawa

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2007 r. protest oddalił, podnosząc, że wobec faktu,

iż złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zawiera numeru zamówienia nadanego przez

Zamawiającego i nazwy zamówienia, to tym samym „nie zawiera elementów niezbędnych do

jednoznacznej identyfikacji zabezpieczonej wierzytelności” oraz „nie można uznać, aby

udział Protestującego w badanym postępowaniu został zabezpieczony poprzez wniesienie

wadium”. Zamawiający wskazał, że załączona w ofercie Konsorcjum gwarancja

ubezpieczeniowa nie zawiera elementów niezbędnych do jednoznacznej identyfikacji

zabezpieczonej wierzytelności, nie zawiera elementów wskazanych w pkt 11.2.2 lit b IDW

(cz. I specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum ECM Group Polska sp. z o.o. oraz Budownictwo

Drogowe ALTKOM sp. z o.o. ul. Szachtariw Donbasu 163, 83060 Donieck, wniosło

odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nadając je w placówce operatora

publicznego w dniu 11.12.2007 r. (dowód: stempel pocztowy).

3

W odwołaniu Konsorcjum podtrzymało wszystkie zarzuty i żądania zgłoszone w proteście

i wniosło o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienie

czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i dokonanie powtórnego wyboru oferty

najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego w kwestii tej należy zastosować interpretację

celowościową, a nie wyłącznie literalnie odczytywać przepisy, tak jak to uczynił

Zamawiający. Ponadto Odwołujący podniósł, że wniesiony dokument gwarancji

ubezpieczeniowej spełnia zarówno funkcję wadium w postaci warunku uczestnictwa w

przetargu jak i zabezpiecza zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem zaś

ustawodawcy nie jest eliminowanie Wykonawców z przyczyn formalnych. Zdaniem

Odwołującego treść złożonej gwarancji należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności, w

których gwarancja została udzielona. Na dowód, że dokument w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej został złożony do postępowania, będącego przedmiotem odwołania

Odwołujący przedstawił Zamawiającemu odpis wniosku z dnia 22.08.2007 r. skierowanego

do ubezpieczyciela (gwaranta), aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zawierający poprawny

tytuł postępowania jak również oświadczenie PTU o wystawieniu gwarancji dla

postępowania, będącego przedmiotem odwołania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz oświadczeń stron złożonych na

rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej gwarancja ubezpieczeniowa

zapłaty wadium nr F07010227, wystawiona przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z

dnia 30 lipca 2007 roku spełnia niezbędne warunki jej ważności.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie

przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową. Jest umową między ubezpieczycielem

(gwarantem) a Wykonawcą ustanawiającą beneficjentem gwarancji Zamawiającego, w której

ubezpieczyciel zobowiązuje się do uiszczenia odpowiedniej kwoty na wypadek zaistnienia

przesłanek określonych w art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Załącznik nr 2 do ustawy z dnia

22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151) w ramach

podziału ryzyk w dziale II pkt 15 przewiduje gwarancję ubezpieczeniową, wyróżniając

gwarancję bezpośrednią i pośrednią. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej

4

regulacji prawnej. Istotne jest to, że zobowiązanie gwaranta jest samoistne i abstrakcyjne, co

oznacza że zakład ubezpieczeń odpowiada za cudzy dług jak za dług własny.

Specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że ma ona charakter zobowiązania

w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może

odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,

będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania

gwaranta wywodzona jest także w orzecznictwie niedopuszczalność powoływania się przez

gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem gwarancji a

zleceniodawcą (orzeczenie SN z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94, OSN 1995, nr 10,

poz. 135).

Gwarancja bezwarunkowa, jaka została udzielona Wykonawcy i złożona Zamawiającemu

w badanym postępowaniu, oznacza zobowiązanie do wykonania określonego świadczenia w

sytuacjach określonych w gwarancji i zgodnych z art. 46 ust. 5 Pzp.

Gwarancja na pierwsze żądanie oznacza, że ubezpieczyciel ma obowiązek zapłaty po

otrzymaniu wezwania od beneficjenta gwarancji, bez potrzeby dokumentowania, czy

zabezpieczone gwarancją zdarzenie nastąpiło.

W ocenie składu orzekającego KIO, brak precyzyjnego wskazania w nazwie

postępowania wyrazów ,,Inżynier dla” oraz numeru tego postępowania nie skutkuje

nieważnością tej gwarancji. Na podstawie kwestionowanego dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej Zamawiający (beneficjent) gwarancji będzie mógł skutecznie dochodzić

roszczenia z tytułu gwarancji na wypadek nie wypełnienia zobowiązań w niej określonych

przez Wykonawcę.

Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 30 lipca 2007 r. nr F07010227 wyraźnie

wskazuje warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu

Zamawiający (beneficjent) będzie uprawniony do żądania spełnienia świadczenia przez

gwaranta. Gwarancja nie uzależnia w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności

istnienia bądź nie istnienia pełnej nazwy bądź numeru postępowania nadanego przez

Zamawiającego. Zatem zdaniem KIO brak w dokumencie gwarancji pełnej nazwy i numeru

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla oceny skutków

prawnych udzielonej gwarancji i ewentualnych roszczeń Zamawiającego w tym zakresie.

Niewłaściwe podanie nazwy oraz brak numeru postępowania można ewentualnie rozpatrywać

w aspekcie niewypełnienia warunków formalnych, zawartych w pkt 11.2.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, co jak wykazano wyżej nie skutkuje odrzuceniem oferty.

5

W świetle powyższego, w ocenie KIO wadium zostało skutecznie wniesione, zatem nie

istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4 pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 5 i 6

ustawy Prawo zamówień publicznych, zasądzając na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego w wysokości 3 538 zł na podstawie faktury złożonej do akt

sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 maja

2006 w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz

szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz. U. Nr 87, poz.

608).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

6