KIO 33/07

Sygn. akt KIO/UZP 33/07

WYROK

z dnia 11 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska

Członkowie: Barbara Bettman

Emil Kuriata

Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117 od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach,

ul. Powstańców 30 protestu z dnia 23 listopada 2007r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego MINOVA

Ekochem S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 i Spółdzielni

Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go Marca 1 - po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1 unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego

w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki

stałe i ciekłe z zaworkiem jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej

S.A. w 2008r. znak 3371352/01 prowadzone przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą

w Katowicach, ul. Powstańców 30

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,

ul. Powstańców 30 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00

gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez z kwoty wpisu uiszczonego przez 3M Poland sp. z o.o. z

siedzibą w Kajetanach, Al. Katowicka 117

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset

sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą

w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w

Kajetanach, Al. Katowicka 117 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu kosztów postępowania i uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego.

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)

przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych UZP,

4) 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach,

Al. Katowicka 117

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę półmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe z zaworkiem

jednorazowego użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2008r. znak 3371352/01

zostało wszczęte przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców

30 ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot w dniu 4 września 2007r. pod

numerem 2007/S 169-208893.

Wartość szacunkowa zamówienia przekraczała równowartość 422 000 euro.

Zamawiający pismem dnia 19 listopada 2007r. znak poinformował wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertę MINOVA Ekochem S.A. z siedzibą w

2

Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 w zakresie części 2 i 3 – zwaną dalej MINOVA

oraz ofertę Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim, ul. 8-go

marca 1 w zakresie zadań 1i 4 – zwaną dalej Zgoda.

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą

w Kajetanach, Al. Katowicka 117 w dniu 23 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do

Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 2,

art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej dalej pzp z uwagi na nieodrzucenie wybranych

ofert MINOVA i Zgoda i odrzucenie oferty Protestującego.

Protestujący żądał unieważnienia czynności wyboru oferty MINOVA w zakresie zadań 2 i 3

oraz oferty Zgoda w zakresie zadań 1 i 4 oraz unieważnienia odrzucenia oferty

Protestującego, powtórnej oceny ofert oraz odrzucenia ofert MINOVA i Zgoda i dokonanie

wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.

Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iż Zamawiający wadliwie odczytał

treść opinii Instytutu Przemysłu Organicznego (IPO) dotyczącą właściwości

elektrostatycznych półmasek. Zgodnie z tą opinią zdaniem Protestującego półmaski

spełniają wymogi Zamawiającego i są antyelektrostatyczne oraz mogą być stosowane w

wyrobiskach podziemnych zakładach górniczych zaliczonych do stopnia niebezpieczeństwa

wybuchu ,metanu „a”, „b” i „c”. Gdyby tak nie było IPO nie wydałby opinii pozytywnej, a

adnotacja po właściwej treści opinii nie powoduje, że wymóg SIWZ nie jest spełniony.

Podniósł, że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to powinien był skorzystać z

wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Brak identyfikacji producenta na

niektórych wyrobach oferowanych przez Protestującego nie stoi w sprzeczności z normą EN

149:2001, gdyż półmaska filtrująca powinna być oznaczona nazwą, znakiem handlowym lub

innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę. Na maskach oferowanych przez

Protestującego jest znak handlowy identyfikujący producenta lub dostawcę. Maski oferowane

przez Protestującego posiadają certyfikat oceny typu WE, co oznacza, że spełniają wymogi

obowiązujących norm. W tym zakresie także należało skorzystać z wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 pzp.

Wskazał także, iż odrzucenie go z tego powodu, że maska K142 nie posiada uszczelniacza

pod zaworem nosowym jest nieprawidłowe, gdyż mogą być przewidziane różne rozwiązania

techniczne zapewniające szczelność masek. Opis w załączniku nr 1 do SIWZ ma charakter

funkcjonalny, a nie narzuca określonych rozwiązań technicznych, gdyby było inaczej

stanowiłoby to naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art.

29 ust. 2 pzp.

Odnośnie zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawców wybranych przedłożył opinię prywatną

sporządzoną przez IPO, z której wynika zdaniem Protestującego, że półmaski wykonawców

3

wybranych nie spełniają wymogu antyelektrostatyczności, przy czym półmaski MINOVA w

ogóle nie zapewniają ochrony przed elektrycznością statyczną, zaś półmaski SI Zgoda nie

mogą być stosowane w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „c” niebezpieczeństwa

wybuchu oraz w strefach 0 i 1. Wybór tych wykonawców narusza, zatem równe traktowanie

wykonawców oraz uczciwą konkurencję, jak również prowadzi do wyboru ofert o ponad 5

mln droższych.

Do postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 26 listopada 2007r. przystąpiła SI Zgoda

wnosząc o oddalenie wszystkich podniesionych w proteście zarzutów oraz podała, że jej

oferta nie zawiera danych nieprawdziwych, ale badania, jakim poddał Protestujący półmaski

Spółdzielni nie są prawidłowe, gdyż odnoszą się do normy, która ze swojego zakresu wyłącz

wyroby stosowane w podziemnych i naziemnych częściach kopalni, zaś norma PN-E

05204:1994 dotyczy pracowników zatrudnionych w przestrzeniach zewnętrznych stref

zagrożenia Z0 i Z1. Półmaski Zgody posiadają pozytywne opinie specjalistycznej jednostki

górniczej Kopalnię Doświadczalną Głównego Instytutu Górnictwa, natomiast Protestujący

posługuje się dokumentem będącym wynikiem realizacji jego prywatnego zlecenia. Półmaski

Zgody są prototypami nie będącymi w obrocie handlowym. Norma art. 26 ust. 4 pzp zawiera

uprawnienie Zamawiającego, a nie nakaz działania. Zamawiający ma prawo określić

przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom i działając w ten sposób

bez odnoszenia się do katalogów jednego tylko wykonawcy nie utrudnia konkurencji.

Tegoż samego dnia do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego przystąpiło

MINOVA wnosząc o oddalenie protestu. W uzasadnieniu przystąpienia MINOVA podniósł, że

zarzuty dotyczące nieodrzucenia jego oferty są gołosłowne i pozostają w sprzeczności z

treścią złożonej przez MINOVA oferty. Opinia IPO o produktach MINOVA nie może być

uznana za wiarygodny dokument. Antyelektrostatyczność półmasek MINOVA potwierdzają

dokumenty wystawione przez Główny Instytut Górnictwa – Kopalnia Doświadczalna

„Barbara”. Opinia IPO nie mogła zostać wydana zgodnie z normą PN-92/E-05201, gdyż nie

możliwe było pobranie do badania próbki materiału o płaskiej powierzchni z gotowej

półmaski. Opiniujący powinien był także posiadać dokumentację na temat budowy wyrobu.

Nie wiadomo czy Protestujący nie poddał półmasek MINOVA zabiegom zmieniającym wyniki

badań. Oparto się także na aktach prawnych nieodnoszących się do górnictwa i na takich

także normach. Badanie IPO było, zatem nierzetelne. Tak samo nierzetelne jest badanie IPO

dla półmasek Protestującego, gdyż przywołuje normy nieodnoszące się do górnictwa, a brak

jest jakichkolwiek dokumentów zawierających wyniki badań (protokoły, sprawozdania itp.).

Uzasadnione jest także odrzucenie Protestującego z powodu wadliwego oznakowania

półmasek, a także brak uszczelniacza w półmasce K142. Podniósł ponadto, że dodatkowo

4

oferta Protestującego powinna być odrzucona także z tego powodu, że Certyfikat

Zarządzania BVQI nr 180154 z 16.01.2005r. stracił ważność z dniem 18.10.2007r.

Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w dniu 29 listopada 2007r. Podał, że

zastrzeżenia IPO, co do antyelektrostatyczności półmasek Protestującego dyskwalifikują

produkty oferowane przez Protestującego, a to z uwagi na treść § 670 ust. 2 rozporządzenia

Ministra Gospodarki z 28 czerwca 20002r. znowelizowanym w 2006r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych – „Środki ochrony indywidualnej

oraz odzież i obuwie robocze przeznaczone do użytkowania w atmosferze zagrożonej

wybuchem nie mogą być źródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych

elektrycznością statyczną lub uderzenie i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny

wybuchowej. Zgodnie z normą EN 149:2001 pkt. 9.2.1. półmaska powinna być oznaczona

nazwą, znakiem handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.

Nazwa firmy to 3M, a KOYOTE to nazwa typu półmasek.

W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wyraźnie zapisał, że zacisk nosowy i uszczelniacz

łącznie z taśmą nagłowia mają umożliwiać szczelne dopasowanie półmaski do twarzy

użytkownika, a tym samym oczekiwał, że dostarczane maski będą wyposażone w

uszczelniacze. Zatem maska, która takiego uszczelniacza nie posiada nie może być przyjęta

jako spełniająca treść SIWZ.

Zarzuty nieodrzucenia ofert MINOVA i SI Zgoda są niezasadne, gdyż oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a wykonawcy

dołączyli do oferty oświadczenia i dokumenty potwierdzające ich spełnienie.

W dniu 7 grudnia 2007r. 3M Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu

podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnioski oraz alternatywnie wnosząc o unieważnienie

postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka dr

Jana Marii Kowalskiego na okoliczność wyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w przystąpieniach

firm MINOVA i SI Zgoda, a także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego –

wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibą na terenie Polski lub innego kraju UE

na okoliczność oceny właściwości antyelektrostatycznych wszystkich półmasek

stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w

górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach

metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”

niebezpieczeństwa wybuchu. Ponadto Odwołujący rozszerzył dotychczasową argumentację

w następujący sposób:

5

1. w zakresie zarzutu nie spełniania przez wyroby oferowane przez Odwołującego

wymogów antyelektrostatyczności, Odwołujący powołał się na pisma IPO, z których

wynika, że szczególne zalecenia dopisane pod opinią nie dyskwalifikują produktu, a

należą do ogólnych wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną,

2. co do braku uszczelniacza pod zaciskiem nosowym uznał, że gdyby przyjąć, że

zamawiający narzucił wykonawcom wymogi dotyczące konstrukcji półmasek, to takie

działanie na narusza zasady uczciwej konkurencji i skutkuje nieważnością

postępowania,

3. w zakresie nieprawidłowości ofert MINOVA i SI Zgoda powołuje się na pisma IPO z 5

grudnia 2007r. i 15 października 2007r.

W dniu 24 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego złożył MINOVA i podtrzymując argumentację zawartą w przystąpieniu do

postępowania protestacyjnego wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków :

prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana na okoliczność

prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych zastosowanej przez

Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów oferowanych przez

Przystępującego, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO, potwierdzenia, że

dokumenty złożone przez Przystępującego potwierdzają spełnienie wymagań w zakresie

antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadto świadków Mirosława Jabłońskiego i

Izabeli Łysiak na okoliczność, że wyroby oferowane przez Przystępującego spełniają

wymagania w zakresie antyelektrostatyczności.

W dniu 2 stycznia 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego złożyła SI Zgoda przyłączając się do wniosków dowodowych

Przystępującego MINOVA tj. do dowodu z zeznań świadków prof. dr hab. inż. Pawła

Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana. Przystępujący SI Zgoda wniósł natomiast

o oddalenie dowodu z zeznań świadka dr Jana Marii Kowalskiego, gdyż świadek miałby

zeznawać na okoliczności związane z posiadaną przez niego wiedzą specjalną, a taka teza

dowodowa odnosi się do dowodu z opinii biegłego, zaś świadkowie powinni być powoływani

na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadto świadek ten nie może być

traktowany jako bezstronny specjalista, gdyż jest związany z jedną ze stron postępowania tj.

z Odwołującym. Przystępujący SI Zgoda wniósł także o oddalenie dowodu z opinii biegłego

gdyż w jego ocenie materiał dowodowy, jakim są dokumenty załączone do ofert jest

wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie, zaś analiza tych dokumentów nie

wymaga wiedzy specjalnej, a tym samym dowód zmierza do przedłużenia postępowania.

Przystępujący SI Zgoda przedłożył także opinię Politechniki Łódzkiej Instytutu

Elektroenergetyki z dnia 13 grudnia 2007r. stanowiącą ocenę prawidłowości wyboru aktów

6

normatywnych i metod oceny w orzeczeniach BCE 42/2144/2007, BCE-60/2162/2007, BCE

– 61/2163/2007 zgodnie, z którą norma PN-EN 1127-1:2001 nie dotyczy górnictwa oraz

indywidualnego sprzętu ochronnego oraz że w ramach orzeczeń podano trzy różne kryteria

oceny, co wskazuje na przypadkowość oceny.

W dniu 4 stycznia 2008r. Odwołujący złożył pismo, w którym wnosił o oddalenie wniosków

dowodowych o dopuszczenie dowodu z zeznań Adama Lipowczana, Pawła Krzystolika,

Mirosława Jabłońskiego, Izabeli Łysiak oraz dowodu z dokumentu prywatnego – opinii

Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Łódzkiej. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie

dowodu z dokumentów Polskich Norm EN-PN 1127-1 – podnosząc, że IPO dokonało tylko

przyporządkowania stref zagrożenia do stopni zagrożenia wybuchu metanu, 1127-2, że

norma ta wprost odsyła do normy 1127-1 w zakresie elektryczności statycznej i nie obejmuje

swoim zakresem środków ochrony osobistej, 13463-1, że skoro nie ma zastosowania norma

1127-2, to ta norma też nie ma zastosowania, bo norma 1127-2 się do tej normy odwołuje, a

ponadto norma ta odnosi się tylko do przedmiotów które są przeznaczone do wytwarzania,

przesyłania, magazynowania, regulacji, przetwarzania energii oraz do przekształcania

materiałów które przez ich własne potencjalne źródła zapłonu są zdolne do spowodowania

wybuchu PN-92/E-05204:1994, że instytucją, która tę normę opracowała jest IPO, a kopalnia

jest także rodzajem pomieszczenia, ponadto informacja dodatkowa nie jest wiążąca.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko wniósł o zasądzenie

kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem załączonym do odwołania oraz podniósł, iż

istota tego postępowania jest rozstrzygnięcie kwestii technicznej mające zasadnicze

znaczenie dla życia górników a załączone w postępowaniu opinie są rzetelne, ale posiadają

rozbieżne wnioski i z tych względów uzasadniony jest wniosek o powołanie biegłego. Normy

powołane przez IPO były dobrze zastosowane. Analogiczny przepis § 670 ust 2

rozporządzenia Ministerstwa Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,

prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w

podziemnych zakładach górniczych jest zawarty w pkt 2.6 załącznika II do dyrektywy

89/686/EWG oraz w §12 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 21.12.2005 r. w

sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnych. W ofercie

Odwołującego znajduje się szereg dokumentów, które nie były by wydane gdyby wyroby

odwołującego nie spełniały powyższych norm, a tym samym mógłby być źródłem iskry lub

łuku elektrycznego tak jak w § 670 ust 2 rozporządzenia. Z pisma IPO z 5.12.2007 r. wynika,

że zastrzeżenie takie jak w opinii dla masek odwołującego zawarłby dla innych półmasek.

Norma 05204 w pkt. 3.3.2.c zawiera zastrzeżenie identyczne jak w opinii IPO. Opinia IPO w

zakresie każdego z produktów Odwołującego w sentencji zawiera stwierdzenie, iż wyroby te

7

spełniają warunek określony w pkt XVI.6 SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę

odwołującego nie stawiał zarzutu zastosowania niewłaściwego przepisu prawa czy normy,

dlatego wszelkie wnioski i argumentacja podnoszona obecnie przez zamawiającego i

przystępujących jest nietrafna. Opinia Głównego instytutu Górnictwa (w skrócie GIG) wydana

dla półmasek przystępującego MINOVA była oparta o ograniczona dokumentacje np.

rysunek lub opis skrótowy dokumentacji. Dokumenty- zgodności oceny WE zawarte na str.

66 i 72 oferty Odwołującego nie były by wydane przez uprawnioną jednostkę modyfikująca

gdyby nie były spełnione 9.2.1 norm PN-EN 149:2001. W ramach deklaracji zgodności strony

46, 48, 50, 52 Odwołujący deklarował zgodność z normą 149 a prawidłowość tego

dokumentu nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Z tych dokumentów Zamawiający

mógł wywieść, że norma PN-EN jest spełniona a jeśli miał wątpliwości zobowiązany był

zwrócić się o wyjaśnienia. Identyfikacja producenta lub dostawcy nie jest ściśle regulowana.

Wskazuje, że KOYOTE jest znakiem towarowym nr 152536, z którego uprawnione jest 3M

Company z USA tj. spółka matka grupy, w której skład wchodzi odwołujący. Odwołujący

posiada licencję udzieloną przez spółkę matkę odwołującemu na używanie znaku

towarowego, takie samo prawo licencji służy także producentowi brytyjskiej firmie

wchodzącej w skład grupy. Prawo ochronne trwa nadal a sposób korzystania z jego polega

na zamieszczaniu znaku na oferowanym towarze. Próbki wyrobów powinny być traktowane

jak dokumenty a zatem skoro zamawiający mając do dyspozycji deklaracje zgodności czy

certyfikaty uważał, że zachodzi rozbieżność pomiędzy ich treścią a oznakowaniem

zobowiązany był wezwać odwołującego do wyjaśnień. Zgodnie z najnowszym

orzecznictwem i aktualnymi opiniami UZP dokument niepotwierdzający spełnienia warunków

powinien być traktowany jako niezłożony i zamawiający powinien zastosować tryb określony

w art. 26 ust. 3 i 4. Znak handlowy w oparciu o Słownik Języka Polskiego –to, co ma

poinformować o czymś poprzez wywołanie określonych skojarzeń (PWN Warszawa 99 r. str.

979), a handlowy - odnoszący się do handlu jako obrotu towarem jw. str. 679. Znak

handlowy KOYOTE jest rozpoznawany na rynku. Pojęcie uszczelniać pod zaciskiem

nosowym pojawiło się dopiero w rozstrzygnięciu postępowania jako przyczyna odrzucenia

Odwołującego. Takiego zapisu nie ma w treści w SIWZ. Opis zawarty w SIWZ ma charakter

funkcjonalny i w rzeczywistości jedyny wymógł dotyczył półmasek w zakresie ich

dopasowania to wymógł szczelności. Są różne możliwości uszczelniania, czy to za pomocą

pianki pod zaciskiem nosowym, czy też uszczelniacza do około maski, czy też jak w

przypadku maski K-142 poprzez właściwości samego materiału filtrującego, z jakiego

zrobiona jest maska, który powoduje, że maska ściśle przylega. Funkcje uszczelniacza pełni

sama półmaska. Półmaski K-142 były stosowane przez inne kopalnie i nie wnoszono

zastrzeżeń, co do ich szczelności. Zamawiający w SIWZ nie określił w sposób szczegółowy

wymogów szczelności natomiast wymógł określony w pkt 3.1 str. 17 SIWZ półmaski K-142

8

spełniają. Norma PN-EN 149 w pkt 7.9.1 zawiera wymagania dotyczące przecieku

wewnętrznego, półmaska K-142 wymogi tej normy spełnia, co zostało wskazane w ofercie na

str. 69 certyfikat 1066. Normy prawa wspólnotowego ani polskiego przywołanego wcześniej

nie określają szczegółowych rozwiązań konstrukcyjnych w zakresie zapewnienia,

dopasowania i szczelności półmaski. Z faktu, że półmaski posiadają certyfikaty zgodności

oraz z treści art. 12 ustawy o systemie zgodności oznakowanie masek korzysta z

domniemania zgodności. Słownikowo uszczelnić- czynić coś szczelnym, dopasować a

uszczelnienie- to, to, co powoduje, że jakieś urządzenie staje się szczelne. Zgodnie z tym

językowym rozumieniem półmaska K-142 wymogi SIWZ spełnia. Konsekwencje

nieprecyzyjności opisu zamówienia obciążają zamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł

zarzut niezgłoszony wcześniej ani w proteście, ani w odwołaniu to, jest zarzut nieważności

postępowania z uwagi na treść zapisu pkt. 3 SIWZ dotyczące szacunkowego określenia

ilości przedmiotu zamówienia oraz pkt. 11 załącznika nr 5. W ocenie odwołującego opis

przedmiotu zamówienia nie dopuszcza ofert równoważnych, co jest niezgodne z art. 30.

Zamawiający podtrzymał swoje rozstrzygnięcie protestu i wniósł o oddalanie odwołania.

Podniósł ponadto, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp ma charakter obligatoryjny i jeśli zajdzie

sprzeczność w treści ofert z treścią SIWZ zamawiający musi ofertę odrzucić. Badając ofertę

odwołującego Zamawiający porównał treść opinii IPO i treści SIWZ (pkt. XVI ust 6 załącznik

nr 1 ust II pkt. 5), zgodnie, z którym Zamawiający wymagał, żeby wykonawca przedłożył

aktualny dokument potwierdzający antyelektrostatyczność w polach metanowych i

niemetanowych w strefach zagrożenia „a”, „b” i „c”. Treść opinii załączonej przez

Odwołującego jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący oferuje produkt potencjalnie

niebezpieczny, bo nie można wykluczyć, że górnik pracując 6 godzin nie strzepnie pyłu lub

nie otrze maski. Nie ma obowiązku przeprowadzania wyjaśnień do ofert na zarzut innego

wykonawcy a w badanej sprawie opinie GIG dla MINOVA np. str. 221 i dla SI Zgoda str.

46,66,86 stwierdzały, że półmaska nie stwarza zagrożeń elektrycznością statyczną. Nazwa

KOYOTE nie identyfikuje ani producenta ani dostawcy w sposób określony w normie EN-

149. Oferowana przez odwołującego półmaska typu P2 K-142 nie ma uszczelniacza to jest

nie ma gąbki uszczelniającej powierzchnie w okolicach nosa między czaszą półmaski a ciała

górnika, co powoduje niemożność jej szczelnego dopasowania dla różnych kształtów twarzy.

- § 674 pkt. 10 rozporządzenie Ministra Gospodarki z 28.06.2002 r. Wykonawcy nie

korzystali z możliwości wyjaśnień SIWZ ani co do opinii o antyelektrostatyczności ani w

zakresie uszczelniaczy.

9

Przystępujący MINOVA poparł swoje przystąpienie oraz argumentacje podana przez

zamawiającego na rozprawie. IPO w swojej opinii opierało się o rozporządzenie z

21.04.2006 r. oraz o normę PN/EN 1127-1:2001 o oba te akty nie mają zastosowania do

wyrobów dla górnictwa. Jednostki upoważnione do badań i oceny wyrobów do stosowania w

zakładach górniczych określa załącznik nr 3 do rozporządzenie RM z 30.04.2004 r. (Dz. U.

nr 99 poz. 1003 z. zm.). Inne podmioty nie wymienione w tym załączniku mogą wydawać

opinie jednakże obowiązane są do stosowania aktów prawnych i norm obowiązujących w

górnictwie. Takie zastrzeżenie, jak w opinii IPO, może świadczyć, że wystawiający opinie nie

bierze za nią odpowiedzialności. Negatywna opinia IPO na temat jego produktów oraz

produktów SI Zgoda nie może być brana pod uwagę, gdyż producenci nie wiedzieli o

pobraniu próbek a nadto opinie IPO nie dyskwalifikuje opinii złożonych do wybranych ofert,

bo samo IPO potwierdziło, że nie uczestniczyło w badaniach prowadzonych przez GIG. GIG

posiada notyfikacje Komisji Europejskiej – ATEX. Znak towarowy może być wystarczający

wtedy, gdy z niego wynika oznaczenie producenta lub wykonawcy. Znak towarowy KOYOTE

nie wskazuje ani na producenta 3M z Wielkiej Brytanii ani na dostawcę – Odwołującego.

Ponadto przyznana ochrona nie odnosi się do masek filtrujących. Odnośnie uszczelniacza

zapisy SIWZ są jednoznaczne i czytać należ je w ten sposób, że ma być uszczelniacz, a nie

tylko, że maska ma być szczelna

Przystępujący SI Zgoda wnosił o oddalenie odwołania oraz wskazał, że zakresie opinii IPO

dotyczącej antyelektrostatyczności masek przystępującego SI Zgoda przyłącza się do

argumentacji podanej przez przystępującego MINOVA. Uwaga IPO w opinii wydanej dla

potrzeb Odwołującego nie może być traktowana jako klauzula ostrożnego postępowania,

gdyż wówczas powinna się odnosić do wszystkich stref zagrożenia oraz stopni a nie tylko do

strefy 01 i stopnia „c”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :

Izba postanowiła nie dopuścić dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z zeznań świadka

dr Jana Marii Kowalskiego powołanego na okoliczność wyjaśnienia zarzutów zgłoszonych w

przystąpieniach firm MINOVA i SI Zgoda, a także nie dopuścić dowodu z opinii biegłego –

wyspecjalizowanej w tym zakresie jednostki z siedzibą na terenie Polski lub innego kraju UE

na okoliczność oceny właściwości antyelektrostatycznych wszystkich półmasek

stanowiących oferty wszystkich uczestników postępowania i możliwości ich stosowania w

górnictwie w atmosferze wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych w polach

metanowych i niemetanowych w pomieszczeniach zaliczonych do stopnia „a”, „b” i „c”

niebezpieczeństwa wybuchu, gdyż świadek miałby zeznawać na okoliczności związane z

posiadaną przez niego wiedzą specjalną, a taka teza dowodowa odnosi się do dowodu z

10

opinii biegłego, zaś świadkowie powinni być powoływani na okoliczności związane z

ustaleniami stanu faktycznego, nadto świadek ten nie może być traktowany jako bezstronny

specjalista, gdyż jest związany z jedną ze stron postępowania tj. z Odwołującym, zaś dowód

z opinii biegłego wykraczałby poza twierdzenia strony odwołującej, która nie kwestionowała

rzetelności opinii sporządzonych przez Główny Instytut Górniczy, a jedynie wskazywała, że

posiada własny dokument prywatny, który stwierdza, że dla półmasek konkurentów

Odwołującego powinno się znaleźć w opiniach GIG takie samo zastrzeżenie dotyczące

zakazu silnego pocierania, tarcia lub omiatania półmasek w strefach i stopniach zagrożenia

Z0, Z1, a, b, c. Z treści protestu, ani odwołania oraz wyjaśnień złożonych przez

Odwołującego na rozprawie nie wynika, że kwestionuje on wyniki badań, które były

podstawą opinii wydanych przez GIG, np. nieprawidłowość pomiaru, wadliwie dobraną

metodę badawczą, czy też, że dany wynik pomiaru nie mógł zaistnieć w trakcie badania, bo

jest sprzeczny ze wskazaniami wiedzy technicznej w tym przedmiocie. Brak takich zarzutów,

oraz jednoznaczna wypowiedź przedstawiciela IPO w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r., że nie

kwestionuje on prawidłowości opinii wydanych przez GIG, bo nie zna danych dotyczących

ich badań powoduje, że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby w istocie do

zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bowiem oczekiwał załączenia do

ofert wykonawców opinii wydanej przez notyfikowaną jednostkę badawczą potwierdzającą

walory antyelektrostatyczne produktów, nie wskazywał natomiast ani konkretnego podmiotu,

który miałby przeprowadzić badania, ani sposobu czy zakresu tych badań. W tej sytuacji

obowiązany był uznać wszelkie opinie uprawnionych jednostek badawczych niezależnie od

metody badawczej czy doświadczenia w opiniowaniu produktów dla górnictwa, które

potwierdzały spełnianie warunku antyelektrostatyczności. Z tych względów Izba nie uznała

za konieczne pozyskanie wiadomości specjalnych za pomocą opinii biegłego i uznała, że na

podstawie dowodów z dokumentów może wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Nadto

powołany biegły mógłby oprzeć się jedynie na dokumentacji postępowania, a nie na innych

dokumentach pozyskanych przez strony na własne potrzeby, stąd również weryfikacja opinii

GIG-u byłaby jak również w przypadku prywatnej opinii Odwołującego utrudniona z powodu

nieposiadania pełnej dokumentacji badawczej tak GIG jak i IPO, na podstawie, której

wydawano wszystkie opinie dla wykonawców.

Izba postanowiła oddalić także dowody zgłoszone przez Przystępujących MINOVA i SI

Zgoda z zeznań świadków prof. dr hab. inż. Pawła Krzystolika i prof. dr hab. inż. Adama

Lipowczana na okoliczność prawidłowości metody oceny właściwości antyelektrostatycznych

zastosowanej przez Główny Instytut Górnictwa – KD „Barbara” przy ocenie wyrobów

oferowanych przez Przystępujących, nieprawidłowości metody zastosowanej przez IPO,

potwierdzenia, że dokumenty złożone przez Przystępujących potwierdzają spełnienie

wymagań w zakresie antyelektrostatyczności przez oferowane wyroby, nadto świadków

11

Mirosława Jabłońskiego i Izabeli Łysiak na okoliczność, że wyroby oferowane przez

Przystępującego spełniają wymagania w zakresie antyelektrostatyczności, gdyż świadkowie

mieliby zeznawać na okoliczności związane z posiadaną przez niech wiedzą specjalną, a

taka teza dowodowa odnosi się do dowodu z opinii biegłego, zaś świadkowie powinni być

powoływani na okoliczności związane z ustaleniami stanu faktycznego, nadto świadkowie ci

nie mogą być traktowani jako bezstronni specjaliści, gdyż są związani z jedną ze stron

postępowania tj. z Przystępującymi. Ponadto odnośnie świadka prof. dr hab. inż. Pawła

Krzystolika i świadka prof. dr hab. inż. Adama Lipowczana, to Izba dała wiarę wyjaśnieniom

Odwołującego, że osoby te nie sporządzały opinii dla Przystępujących, a zatem mogliby

zeznawać jedynie jako osoby zatrudnione u wydającego opinię i niemające wiedzy w

sprawie.

Izba nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego z pliku referencji wydanych

odnośnie innych dostaw półmasek filtrujących KOYOTE, gdyż brak jest informacji czy w

postępowaniach, w których te maski zostały dopuszczone, a oferta Odwołującego wybrana

został określony jako warunek przedmiotowy wymóg antyelektrostatyczności półmasek

potwierdzony opinią jednostki naukowo-badawczej wybieranej przez wykonawcę w takim

samym stopniu i zakresie jak w badanej sprawie. Brak możliwości porównania identyczności

okoliczności faktycznych, jakie towarzyszyły wydawaniu referencji jak mających miejsce w

niniejszej sprawie powoduje, że jest to dowód niesłużący udowodnieniu tezy o

antyelektrostatycznych właściwościach półmasek Odwołującego. Izba mogłaby ten dowód

rozważać w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego z powodu nienależytego wykonania

lub niewykonania zamówień publicznych art. 24 ust. 1 pkt. 1 pzp.

Izba uznała moc dowodową opinii prywatnych przedłożonych w sprawie przez Odwołującego

i Przystępującego SI Zgoda, ale jedynie w takim zakresie, w jakim stanowią one dowód tego

co oświadczyły osoby podpisujące się pod tymi dokumentami. Izba nie uznała natomiast

dowodów tych za wiarygodne i odmówiła im mocy dowodowej z uwagi na fakt, iż były

wydane na potrzeby osób prywatnych, żywotnie zainteresowanych wynikiem sprawy, nadto

w okolicznościach, które budziły zastrzeżenia pozostałych stron postępowania. Dowody te

także nie opierały się o pełne dokumentacje produktów oferowanych przez wykonawców i

analizę zastosowanych metod badawczych jak i nie podważały w sposób bezsporny innych

opinii wydanych na potrzeby stron związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne.

Izba natomiast dopuściła i uznała za wiarygodne dowody w postaci dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści złożonych przez

wykonawców ofert, nadto dopuściła dowody z treści Polskich norm jak również dowody z

umów licencyjnych łączących Odwołującego z firmą matką grupy, producenta półmasek z

matką grupy oraz dowód w postaci prawa ochronnego na znak towarowy.

12

Izba dopuściła z urzędu w trybie art. 188 ust. 2 pzp dowód z dokumentu - Raportu z oceny

bezpieczeństwa pracy w kopalniach węgla kamiennego - Dokument opracowany przez

Zespół Koordynacyjny powołany zarządzeniem nr 88 Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia

2006 r. w związku z wypadkiem, jaki miał miejsce w dniu 21 listopada 2006 r. w Kopalni

Węgla Kamiennego „Halemba” ( Zaakceptowany przez Radę Ministrów w dniu 24 kwietnia

2007 r.) na okoliczność wykazania przez Zamawiającego faktu prawidłowego sformułowania

wymogu antyelektrostatyczności półmasek w kontekście bezpieczeństwa i higieny pracy w

górnictwie podziemnym oraz wpływu jakości produkcji środków ochrony indywidualnej na

bezpieczeństwo pracy.

Na podstawie powyżej wskazanego materiału dowodowego Izba uznaje, że

1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007r. nr poz. w skrócie pzp)

poprzez nierówne traktowanie wykonawców i nie wezwanie do wyjaśnień

Odwołującego w sytuacji gdy przedłożona przez niego opinia Instytutu Przemysłu

Organicznego budziła wątpliwości, co do jej treści, a w efekcie niezgodnego z

prawem odrzucenia oferty Odwołującego pomimo zgodności treści jego oferty z

treścią SIWZ.

Odwołujący wywodził, że uwaga zawarta w jego opinii nie dyskwalifikuje półmasek

Odwołującego w zakresie właściwości antyelektrostatycznych. Podnosił, że uwaga

tak ma jedynie charakter dodatkowy, informacyjny, pełni normę ostrożnościową. Na

poparcie swej tezy przywoływał treść pisma IPO z 5 grudnia 2007r. pkt. 8 oraz treść

zapisu w pkt. 3.2.2.c normy PN-E-05204:1994. Wywodził z tych argumentów, że jego

maski są antyelektrostatyczne, a fakt, że należy unikać ocierania masek lub

omiatania jest normalnym wymogiem używania odzieży ochronnej w strefach

zagrożenia wybuchem. Nie można się z tym stwierdzeniem zgodzić, albowiem gdyby

opiniujący nie widział przeciwwskazań do uznania wyrobu za antyelektrostatyczny w

sytuacji ocierania czy omiatania półmasek, to zawarły odniesienie do wszystkich

wymienianych przez siebie stref. Natomiast w opinii odnosi on te wymogi jedynie do

stref 0, 1 oraz stopnia „c”. Z treści wyjaśnienia IPO z 5 grudnia 2007r. nie wynika,

dlaczego opiniujący postanowił zawrzeć ograniczenie tylko do tych właśnie stref. W

swoich wyjaśnieniach stwierdza, bowiem, że „Uwaga zamieszczona w orzeczeniach

IPO nie dyskwalifikuje wyrobu, lecz wynika ona z ogólnych wymagań ochrony przed

elektrycznością statyczną, w równej mierze dotyczących wszelkich wyrobów,

używanych w strefach zagrożenia wybuchem, w tym również – innych półmasek”,

czyli odnosi swój wywód do wszystkich wyrobów, we wszystkich strefach. Natomiast

13

przywoływana przez Odwołującego norma w pkt. 3.3.2.c stwierdza „W strefach

chronionych, a zwłaszcza – zagrożonych pożaremi/lub wybuchem, nie wolno

zakładać ani zdejmować odzieży. Nie wolno też nosić rozpiętych ubrań. Czyszczenie

ubrań (przecieranie, omiatanie, odkurzanie itp.) w obrębie strefy zagrożonej jest

zabronione”. Z tego wynika, że również norma odnosi się do wszystkich stref

zagrożenia wybuchem. Co więcej norma ustanawia dodatkowe wymogi w strefach o

najwyższych stopniach zagrożenia 0 i 1, gdzie wskazuje, że pracownika należy

wyposażyć w odzież ochronną (bieliznę i ubrania zewnętrzne) wykonaną z tkanin

bawełnianych lub ze specjalnych materiałów „antyelektrostatycznych” dopuszczonych

do stosowania w określonych warunkach. Analizując powyższe zapisy należy

wywieść, że półmaski Odwołującego nie są dopuszczone do stosowania w

warunkach stopnia zagrożenia „c”, o ile dojdzie do ich intensywnego omiatania

odkurzania czy przecierania. Natomiast niewątpliwie mogą być uznane za wyrób

antyelektrostatyczny dopuszczony do stosowania w warunkach stopni „a” i „b”. Biorąc

powyższe pod uwagę Zamawiający miał prawo obawiać się jakości wyrobu

oferowanego przez Odwołującego i prawidłowo uznał, że zastrzeżenie poczynione w

opinii nie daje gwarancji antyelektrostatyczności półmasek w stopniu zagrożenia „c”.

Zamawiający postawił warunek przedmiotowy wykonawcom. Warunek ten był

określony jednolicie dla wszystkich wykonawców i nie budził ich wątpliwości, gdyż nie

składali w tym zakresie zapytań do SIWZ. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pzp we wskazanym

zakresie.

Izba nie ustosunkuje się do polemiki czynionej pomiędzy Przystępującymi, a

Odwołującym na temat prawidłowości lub nieprawidłowości zastosowanych norm czy

przepisów przez Instytut Przemysłu Organicznego, a to z tego względu, że

Zamawiający nie zakwestionował doboru norm czy przepisów zawartych w opinii i nie

było to przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający także w SIWZ nie

wskazał konkretnych norm czy przepisów wedle, których wykonawcy mieliby poddać

swoje wyroby ocenie – pkt. XVI.6 SIWZ. Tym samym był obowiązany uznać każdą

opinię, o ile była sporządzona przez wyspecjalizowaną jednostkę i stwierdzała

antyelektrostatyczność wyrobów w stopniach zagrożenia wybuchem „a”, „b” i „c”.

Odnośnie podobieństw zapisów § 670 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z

dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia

ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych

zakładach górniczych. Dz.U.02.139.1169 ze zm., § 12 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra

Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków

ochrony indywidualnej Dz.U.05.259.2173 Załącznika II pkt. 2.6. Dyrektywy Rady z

14

dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich

odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej, to wobec faktu, że wskazane

prawo krajowe jest wykonawcze w stosunku do ustaw, które je wprowadzają nie

można tych norm odczytywać w oderwaniu od innych przepisów w ramach tych

rozporządzeń czy aktów nadrzędnych, w tym przypadku ustaw. Przede wszystkim

zagrożenia wybuchowe są zdecydowanie częstszym zjawiskiem w wyrobiskach

podziemnych niż w innych terenach czy to zewnętrznych czy zamkniętych, a to z tego

względu, że w ramach pracy górniczej występuje nie tylko silne pylenie,

występowanie substancji wybuchowych, a także montaż szeregu urządzeń mogących

być potencjalnym zagrożeniem ogniotwórczym takich jak taśmociągi, rury do

przesypu materiałów sypkich, zbiorniki, stąd też, normy o charakterze bezwzględnym

takie jak, norma § 670 ust. 2 cyt. Rozporządzenia nabierają szczególnej rangi i

znaczenia. W tej sytuacji przepisy aktów prawnych powinny być odczytywane nie na

zasadzie podobieństw, ale kompleksowych uregulowań prawnych.

2. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp w związku

z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, którzy

przedstawili rozwiązanie zapewniające szczelne dopasowanie półmasek filtrujących

nie oparte na uszczelniaczu, ale na właściwościach materiału, z którego wykonana

jest półmaska podczas gdy zamawiający nie określił, co należy rozumieć pod

pojęciem uszczelniacza, a jego opis przedmiotu zamówienia ma charakter

funkcjonalny, a gdyby treść opisu przedmiotu zamówienia potraktować w inny

sposób, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o rozwiązanych

równoważnych, co ogranicza konkurencję, nie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień

zaproponowanego rozwiązania technicznego w zakresie konstrukcji półmasek w

sposób zapewniający szczelność, a w efekcie niezgodnego z prawem odrzucenia

oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

Zamawiający wymagał w załączniku nr 1 do SIWZ, aby obie maski tak Klasy P2

jak i P3 posiadały „Zacisk nosowy i uszczelniacz łącznie z taśmą nagłowia muszą

umożliwiać szczelne dopasowanie półmaski do twarzy użytkownika i spełniać

wymagania aktualnie obowiązującej normy w tym względzie” Zamawiający, zatem

wyraźnie wymienił elementy składowe maski i ma to być m.in. zacisk nosowy,

uszczelniacz i taśmy nagłowia. Zamawiający, zatem oczekiwał, że w rozwiązaniu

technicznym maski wykonawca zaoferuje uszczelniacz, czyli jakiś element dodatkowy

nie będący ani samą czaszą maski, ani taśmą ani zaworem nosowym. Słowo

uszczelniacz jest to rzeczownik odczasownikowy od czasownika „uszczelniać”, zatem

słowo oznaczające pewną rzecz, która poprzez jej założenie wypełnia szczeliny

między częściami jakiegoś przedmiotu, urządzenia. Przykładem uszczelniacza może

15

być np. uszczelka hydrauliczna, uszczelniaczami mogą być także pianki

uszczelniające, a więc dodatkowe komponenty, nie będące jak chce Odwołujący,

czaszą maski. Zgodzić natomiast należy z Odwołującym, że Zamawiający nie określił,

jaki uszczelniacz ma zastosować wykonawca, czy to ma być uszczelniacz

podnosowy, czy też taśma uszczelniająca dookoła czaszy maski. Niemniej jednak

Zamawiający wymagał uszczelniacza i z literalnego brzmienia zapisu SIWZ nie

można wywieść, że Zamawiający oczekiwał dostarczenia maski, która nie posiada

uszczelniacza, ale, takiej, której rozwiązania techniczne zapewniają szczelne

zamocowanie maski. Sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że istnieje wielu

producentów, którzy produkują maski z uszczelniaczami i są też tacy, którzy stosują

materiały do wykonania masek tego typu, że same w sobie zapewniają uszczelnienie.

Jednakże Zamawiającemu wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego

potrzebom, pod warunkiem, że określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania

konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje

tylko jeden dostawca. Bezpieczeństwo pracy w górnictwie stawia przed

Zamawiającym wymogi zachowania szczególnej ostrożności w zakresie doboru

środków ochrony indywidualnej, stąd ma on prawo wprowadzić określone standardy

czy rozwiązania, które w jego ocenie sprawdzają się najlepiej w pracy górnika.

Zamawiający przykładowo podał, że uszczelniacz podnosowy zapewnia dopasowanie

maski do różnych kształtów twarzy. Wobec nieudowodnienia faktu, że Zamawiający

opisując przedmiot zamówienia doprowadził do wskazania jednego dostawcy nie ma

podstaw do stwierdzania, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Odwołujący znał

zapisy SIWZ i jeśli budziły one jego wątpliwości, co do możliwości zaproponowania

rozwiązań odmiennych niż przewidziane w SIWZ powinien był w tym zakresie zwrócić

się o wyjaśnienia do Zamawiającego, albo skorzystać z przysługujących mu na

wcześniejszym etapie postępowania środków ochrony prawnej. Odwołujący wszakże

tego nie uczynił. Odwołujący wskazuje, że zaproponowane przez niego rozwiązanie

jest nowocześniejsze, ale jeśli tak jest, to tym bardziej biorąc pod uwagę, że może

być nieznane Zamawiającemu, powinien był zwrócić się o wyjaśnienia do

Zamawiającego, wówczas miałby pewność, że prawidłowo zrozumiał zapisy SIWZ.

Zaniechanie tych czynności stanowiło ryzyko Odwołującego, że w przypadku, gdy

błędnie zrozumie zapisy SIWZ jego oferta ulegnie odrzuceniu.

Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie naruszył w tym zakresie art. 7 ust. 1 i 3

pzp, art. 26 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 2 pzp.

3. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp poprzez nie

wezwanie do wyjaśnień co do prawidłowości oznaczenia masek znakiem handlowym

16

KOYOTE zamiast oznaczenia dostawy lub producenta, a w efekcie nieprawidłowego

odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

Zgodnie z normą PN-EN 149:2004pkt. 9.2.1. półmaska filtrująca odpowiadająca

normie powinna w sposób czytelny i trwały być oznakowana nazwą, znakiem

handlowym lub innym elementem identyfikującym producenta lub dostawcę.

Odwołujący oznakował swoje półmaski znakiem handlowym KOYOTE. Na rozprawie

wykazał, iż znak ten jest zarejestrowanym znakiem towarowym korzystającym z

prawa ochronnego (dowód: świadectwo ochronne). Odwołujący jak również

producent półmasek posiadają licencje upoważniające ich do posługiwania się

znakiem towarowym (dowód: umowy licencyjne). Zgodnie z art. 120 ustawy z dnia 30

czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej Dz.U.03.119.1117 ze zm. znakiem

towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób

graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego

przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Definicja ta wskazuje, że znak

towarowy pozwala zidentyfikować producenta na podstawie znaku towarowego i

odróżnić od innych producentów produkujących dane towary, stąd też należy uznać,

że wymogi pkt. 9.2.1. normy PN-EN 149:2004 zostały spełnione.

Izba uznała w tym zakresie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1

pkt. 2 pzp za uzasadniony.

4. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez

nieodrzucenie Przystępującego MINOVA i Przystępującego SI Zgoda mimo, że treść

przedłożonych przez nich opinii Głównego Instytutu Górnictwa zawiera informacje

nieprawdziwe, to jest nie zawiera informacji odnośnie możliwości wystąpienia

zagrożenia elektrycznością statyczną w sytuacji gwałtownego, silnego tarcia lub

omiatania półmasek filtrujących oferowanych przez Przystępujących, co

spowodowało, że w postępowaniu ich oferty zostały uznane za najkorzystniejsze

podczas gdy zgodnie z pkt. XVI.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane

wyroby były antyelektrostatyczne i mogły być stosowane w górnictwie w atmosferze

wybuchowej w podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych

do stopni „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę

wyspecjalizowaną, a wyroby Przystępujących tych właściwości nie spełniają, co

powinno skutkować przyjęciem, że złożone przez nich opinie zawierają informacje

niezgodne z prawdą, które mają istotny wpływ na wynik postępowania, a w efekcie

doprowadziło do nieodrzucenia tych ofert

Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego stwierdza, że

gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona przez Zamawiającego poniższa

tabela odzwierciedlałaby ranking wykonawców

17

Zadanie Cena oferty Cena oferty SI Zgoda Cena oferty 3M Miejsce 3M w

MINOVA Poland klasyfikacji

1 1 5 585 904,20zł. 5 656 274,00zł. 4 098 407,00zł.

2 1 5 147 106,80zł. XXXXXXXXX 4 272 074,00zł.

3 1 4 931 624,30zł. XXXXXXXXX 3 656 809,70zł.

4 1 5 637 833,50 5 616 291,96zł. 4 170 283,30zł.

Wedle rankingu, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona Odwołujący

zostałby uznany za najkorzystniejszego cenowo. Zgodnie z pkt. XXI SIWZ kryterium

ceny było jedynym kryterium tegoż postępowania. Tym samym Odwołujący nie

wykazał interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów nieprawdziwości informacji

zawartych w ofertach konkurentów, co jest z mocy art. 179 ust. 1 pzp. Gdyby

natomiast Odwołujący poprzez swoje zarzuty, co do ofert konkurentów dążył do

unieważnienia postępowania, to również i takie działanie nie uzasadnia jego interesu

prawnego we wnoszeniu środka odwoławczego, gdyż interes prawny jest w

przypadku środków ochrony prawnej w ustawie Prawo zamówień publicznych

określony w sposób szczególny poprzez zawężenie tego pojęcia tylko do takiego

interesu prawnego, które prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego.

Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest

nie zawarcie umowy. Nie dochodzi, zatem do uzyskania zamówienia publicznego.

Stąd też zarzuty, co do zaniechania przez zamawiającego wykluczenia

Przystępujących i odrzucenia ich ofert należy uznać za niemieszczące w kategorii

zarzutów na czynności czy zaniechania Zamawiającego, na które można skutecznie

wnieść środek ochrony prawnej, w tym postępowaniu. Ustosunkowując się jednak do

twierdzeń Odwołującego należy podkreślić, iż o ile opinia sporządzona na zlecenie

Odwołującego o półmaskach konkurentów przez IPO wskazuje, że powinny się w

opiniach GIG znaleźć zastrzeżenia, co do sposobu użytkowania masek i możliwości

wystąpienia zagrożeń elektrycznością statyczną w wyniku silnego otarcia, czy

omiatania, o tyle zapisy znajdujące się we wnioskach obu opinii konkurentów są

jednoznaczne i konkretne. Nie budzą wątpliwości, co do tego, że półmaski

Przystępujących mogą być stosowane w kopalniach podziemnych w polach

zagrożenia wybuchem metanu „a”, „b” i „c”. Sama opinia IPO nie przesądza o

nieprawidłowości wydanych opinii GIG, albowiem nie przedstawia argumentów

wskazujących na wadliwość obranej metody badawczej, nieprawidłowe zastosowanie

parametrów, zły wybór próbek, nieadekwatność wyników badań do aktualnego stanu

wiedzy technicznej. Również Odwołujący nie podnosi tego typu zarzutów. Opinie GIG

i opinia IPO nie są możliwe do porównania z uwagi na fakt, iż opinie te zawierają w

18

zasadzie jedynie konkluzje (wnioski) z badań przeprowadzonych w ramach każdej z

jednostek badawczych. Wnioski GIG stwierdzają antyelektrostatyczność produktów

bez ograniczeń w sposobie użytkowania półmasek, natomiast opinia IPO zawiera

poza wnioskami również uwagę o zachowaniach, które nie powinny mieć miejsca w

określonych strefach zagrożeń, gdyż mogą skutkować powstaniem elektryczności

statycznej. Uwaga zawarta jest ponad podpisami osób wydających opinię. Wniosek o

dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie mógłby zweryfikować tych opinii bez

ponownego przeprowadzania badań przez biegłego dla wszystkich masek, tak aby

zapewnić jednolitość metody badawczej, identyczne warunki przeprowadzania prób.

W tej sytuacji dowód z opinii biegłego sprowadzałby się do zmiany warunku

przedmiotowego, Zamawiający, bowiem nie żądał od wykonawców wykonania badań

w określonej jednostce wyspecjalizowanej, przy zastosowaniu wskazanych przez

niego metod czy norm. Dopuszczenie takiego dowodu skutkowałoby wydaniem

orzeczenia, którego wykonanie prowadziłoby do unieważnienia postępowania

zgodnie, z art. 38 ust. 5 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Nadto wniosek taki

można potraktować jako spóźniony protest na SIWZ zmierzający do ujednolicenia

sposobu spełniania warunku przedmiotowego. Odwołujący miał prawo na etapie

poprzedzającym złożenie ofert złożyć zapytania do SIWZ, jeśli przypuszczał, że na tle

warunku z pkt. XVI. 6 SIWZ pojawi się możliwość wydania ofert w oparciu o różne

metody badawcze.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2,

art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp nie został przez Odwołującego wykazany.

5. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp poprzez

określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednostronne

ograniczenie ilości wyrobów

Zgodnie z załącznikiem nr 5 pkt. 2. 4 Zamawiający postanowił, że wartość umowy wyznaczy

suma zamówień wystawionych przez poszczególne Centra Wydobywcze/Specjalistyczne

Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego, jednakże nie może ona przekroczyć kwoty

określonej w pkt. 1. Wartość odebranego towaru, za którą zapłaci Zamawiający zostanie

ustalona w oparciu o ceny jednostkowe netto zgodnie z załącznikiem do niniejszej umowy.

W pkt. 2.6. tegoż załącznika wprowadził zapis, że wykonawca nie może dochodzić roszczeń

odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówień będzie niższa od wartości umowy

określonej w pkt. 1. Z zapisu pkt. III.2 zd. 2 i 3 SIWZ wynika, że zakres ilościowy jest

zakresem szacunkowym, a ilości wynikające z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego

zostaną określone w zamówieniach. Analizując powyższe wymogi należy stwierdzić, że

Zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet

minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki

19

sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który

nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.

Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności,

co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą

kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko

gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy.

Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z

mocy art. 473 ust. 2 kc. Nie można, bowiem zapominać, że zobowiązanie zamawiającego

polega na przyjęciu towaru i zapłacie ceny. Gdyby zaszła sytuacja, w której z winy

Zamawiającego, nie przyjąłby on danej partii towaru, czy nawet jej części, to zgodnie z pkt.

2.6. projektu umowy wykonawca nie mógłby dochodzić odszkodowania, a zgodnie z

cytowanym przepisem nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za

szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

Zarzuty Przystępującego MINOVA

1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieodrzucenie Odwołującego pomimo tego,

że jego certyfikat BVQI nr 180154 z dnia 16 stycznia 2005r. utracił ważność z dniem

18.10.2007r.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Odwołujący posiadał ważny certyfikat na

datę składania ofert. Nadto w pkt. 6 .11 Zamawiający zapisał, iż będzie oczekiwał złożenia

jednorazowo przy pierwszej dostawie także tego certyfikatu. Dodatkowo Odwołujący na

rozprawie okazał oryginał certyfikatu nowouzyskanego z datą ważności do 2010r.

Zarzut nieważności postępowania wzięty pod uwagę przez Izbę z urzędu na mocy art. 191

ust. 3 pzp

Zamawiający postawił warunek przedmiotowy polegający na tym, żeby oferowane wyroby

były antyelektrostatyczne i mogły być stosowane w górnictwie w atmosferze wybuchowej w

podziemnych zakładach górniczych, w pomieszczeniach zaliczonych do stopni „a”, „b” i „c”

niebezpieczeństwa wybuchu, wydanego przez jednostkę wyspecjalizowaną. Negatywny

wniosek opinii utożsamia Zamawiający ze sprzecznością treści oferty z treścią SIWZ i

wskazuje jako konsekwencję takiego stanu rzeczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89

ust. 1 pkt. 2 pzp. Taki zapis w SIWZ rodzi niepewność po stronie wykonawcy, co do sposobu

oceny jego oferty, jak i co do równego traktowania wykonawców, którzy mogą przedstawiać

opinię każdej jednostki wyspecjalizowanej. Jednostki te posługują się nie jednolitymi

metodami badawczymi, a nadto Zamawiający nie sprecyzował, do jakich norm jednostki

wyspecjalizowane powinny się w swoich badaniach odnieść. Nie jest także pewne, jaką

20

jednostkę uzna Zamawiający za wyspecjalizowaną, czy tą określoną w załączniku nr 3

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania

wyrobów do stosowania w zakładach górniczych Dz.U.04.99.1003 ze zm., czy też podmioty

wpisane na listę rzeczoznawców w ramach Wyższego Urzędu Górnictwa, czy te

notyfikowane w kraju lub za granicą, czy też te, które posiadają jedynie akredytację polską.

Takie określenie warunku rodzi z jednej strony potencjalną możliwość nierównego

traktowania wykonawców, z drugiej brak możliwości porównania opinii, a tym samym ofert.

Takie działanie w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 pzp, a co za tym stoi konieczne jest

unieważnienie postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp. Tak postawiony warunek

pozwala Zamawiającemu na arbitralny wybór. Działanie to jest także nie zrozumiałe w

świetle przedstawionego Raportu w sprawie wypadku na „Halembie”. Zamawiający jest

obowiązany dbać o życie i zdrowie górników, natomiast nie zapewnił możliwości jednolitego

pozyskania wiedzy o środkach ochrony indywidualnej oferowanych przez wykonawców. Z

raportu (str. 37 i 38) wynika, bowiem, że nie wszystkie oferowane na rynku wyroby z

przeznaczeniem dla górnictwa spełniają wymogi bezpieczeństwa. Tym bardziej, zatem

powinien był dążyć do pozyskania takich opinii, które wydane zostaną przez jednostki

mające doświadczenie w górnictwie, wedle jednolitych parametrów, metod badawczych i

norm oraz z uwzględnieniem enumeratywnie wskazanych przepisów prawa.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

21

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

22