KIO 14/07

Sygn. akt KIO/UZP 14/07

WYROK/POSTANOWIENIE*

z dnia 02.01.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bettman Barbara

Członkowie: Gałczewska-Romek

Dagmara

Wiśniewska Agnieszka

Protokolant: Nowicka Dorota

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*02.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.,

Kędzierzyn Koźle, ul. 24 Kwietnia 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6

protestu / protestów * z dnia 22.11.2007 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do

po postępowania odwoławczego.................................................................... stronie

odwołującego się oraz MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek

Sztolcman, DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie. Unieważnia czynność wyboru oferty konsorcjum MEGA

BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman,

DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. oraz nakazuje

dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6.

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i

Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle, ul. 24 Kwietnia 4.

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery zł) przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 na rzecz Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle, ul. 24 Kwietnia 4,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:..................................................)

przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na

rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć zł)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle,

ul. 24 Kwietnia 4 stanowiąca część kwoty wpisu.

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi krajowej nr 46

Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny, odcinek Dobrodzień - Gr.

województwa km 138+ 802 - km 141 + 589, prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego (BZP nr 1000, poz. 189215 z 10.10.2007 r.), w dniu 22.11.2007 r. został

złożony protest przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z Kędzierzyna

Koźla.

Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 15.11.2007 r. o wyborze oferty

Konsorcjum w składzie:

- Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego z Kłbudzka,

- DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. ze Strzyżowa,

zwane dalej Konsorcjum

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

oddział w Opolu działania niezgodne z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655), przez wybór oferty:

1) sprzecznej z ustawą, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż ustanowienie

pełnomocnika Konsorcjum zostało dokonane niezgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, wyłącznie przez

jednego partnera,

2) której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż w kosztorysie ofertowym został pominięty pełen

opis pozycji kosztorysowych nr 90 i 101,

3) wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 10 oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5

ustawy, gdyż brak wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej jednego nowego

odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, długości co najmniej 3 km, a zaświadczenie o nie

podleganiu zakazowi ubiegania się o zamówienie publiczne, złożone przez DROGBUD

Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. nosi datę 27.04.2007 r., więc wcześniejszą niż

6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto zarzuty dotyczyły,

4) nierównego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.

5) zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5, co narusza art. 7

ust. 3 Pzp.

6) zawyżenia w poz. 202 kosztorysu ofertowego, kosztów wywożenia złomu na kwotę 600

zł/kg, gdy faktyczne koszty tej usługi kształtują się na poziomie 2 - 5 zł/kg.

Pismem doręczonym dnia 28.11.2007 r. Zamawiający uznał zarzuty za bezpodstawne i

protest oddalił.

3

W uzasadnieniu podał, że stanowisko prowadzące do uznania, iż w sytuacji gdy jeden z

wykonawców działający w imieniu Konsorcjum z upoważnienia drugiego partnera, powinien

mieć pełnomocnictwo udzielone przez siebie samego nie znajduje podstawy prawne.

Zdaniem Zamawiającego brak rozbieżności między przedmiarem a opisem pozycji 90 i 101

kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego wykonawcę.

Zamawiający stwierdził również, że wybrany wykonawca udokumentował doświadczenie,

przy realizacji nowego odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, długości 3 km, przez

wykazanie przebudowy drogi krajowej nr 43, odcinek Dalachów - Rudniki od km 16+769 do

km 20+766, gdzie w zakres wchodziła rozbiórka drogi i budowa od podstaw drogi o nowej

konstrukcji.

Konsorcjum uzupełniło też w wyznaczonym terminie, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wymagane

zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego.

Zarzutu zawyżenia ceny wywozu złomu Zamawiający nie rozpatrywał, bo w proteście nie

został wskazany przepis prawa, który w tym aspekcie naruszył Zamawiający, uznając

wybraną ofertę za prawidłową.

Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 26.11.2007 r. przystąpiło

Konsorcjum reprezentowane przez Jacka Sztolcmana MEGA BRUK Usługi w Zakresie

Budownictwa Drogowego, popierające stanowisko Zamawiającego.

W odwołaniu wniesionym w dniu 3.12.2007 r. z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym

samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w części wraz z wnioskami o

nakazanie:

- unieważnienia czynności wyboru oferty,

- dokonania ponownej oceny i wyboru ofert,

- wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty,

- uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą

Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego pismem z dnia 12.12.2007 r.

przystąpiło Konsorcjum reprezentowane przez Jacka Sztolcmana MEGA BRUK Usługi w

Zakresie Budownictwa Drogowego.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty złożonej

przez Konsorcjum DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. i Jacek

Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego.

Nadto rozpatrzyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

W rozdziale 1.9.3.2 siwz Zamawiający wymagał aby w przypadku składania oferty przez

4

konsorcjum, załączone było pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie. Pełnomocnictwo winno być złożone w oryginale

lub kopii poświadczonej przez notariusza.

W dokumentach oferty Konsorcjum znajduje się pełnomocnictwo z dnia 24.10.2007 r.

udzielone Jackowi Sztolcmanowi prowadzącemu firmę MEGA BRUK Usługi w Zakresie

Budownictwa Drogowego do występowania i składania oświadczeń woli w imieniu

DROGBUD Podkarpackiego Holdingu Budowy Dróg Sp. z o.o. ze Strzyżowa. Wymienione

pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu

DROGBUDU, ujawnioną w KRS o numerze 167212. Z treści pełnomocnictwa ponadto

wynika, że zostało ono udzielone w związku z zawarciem umowy konsorcjum.

W dokumentach oferty znajduje się obustronne oświadczenie woli członków Konsorcjum

o przyjęciu solidarnej odpowiedzialności za wykonanie kontraktu.

Przepis art. 23 ust 2 Pzp, wymaga aby w przypadku wspólnego złożenia oferty, wykonawcy

ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W przekonaniu Izby, z cytowanego przepisu wynika obowiązek podmiotów, które nawiązały

stosunek prawny konsorcjum, do złożenia zgodnego oświadczenia woli o zawarciu umowy

konsorcjum. Dokumentacja akt sprawy świadczy, że wymienione oświadczenie zostało

złożone przez obydwu partnerów Konsorcjum. Z treści badanego dokumentu

pełnomocnictwa, wynika, że Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa

Drogowego, występuje w przedmiotowym postępowaniu jako pełnomocnik DROGBUDU

Podkarpackiego Holdingu Budowy Dróg Sp. z o.o. i że został umocowany do roli lidera

Konsorcjum wraz z podaniem szczegółowego zakresu tego umocowania, co wyczerpuje

dyspozycje art. 23 ust. 2 Pzp. W oparciu o wyżej omówione dokumenty Zamawiający ma

wystarczającą wiedzę oraz pewność, że podejmowane przez niego czynności wobec lidera

Konsorcjum oraz składane oświadczenia w imieniu Konsorcjum, będą skuteczne wobec

obydwu partnerów.

Zarzut niezgodności wybranej oferty z ustawą, w rozumieniu postanowień art. 89 ust 1 pkt 1

Pzp nie znalazł zatem potwierdzenia.

W rozdziale 1.11.4 siwz Zamawiający nakazał, aby wykonawca obliczając cenę oferty

uwzględnił w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w dokumencie

- przedmiar robót. Podkreślił, że wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do

przedmiarów i kosztorysu ofertowego. Charakter wynagrodzenia został jednoznacznie

ustalony we wzorze umowy, jako wynagrodzenie kosztorysowe, co Zamawiający dodatkowo

potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 10, w piśmie z dnia 26.10.2007 r. wyjaśniając, że

5

wynagrodzenie wykonawcy ma być wynikiem iloczynu ilości wykonanych robót i cen

jednostkowych, podanych w kosztorysie ofertowym.

W rozdziale 2.1 siwz – „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych”, przedmiaru:

- w pozycji 90 widnieje zapis "montaż kabla XzTKMXpw 5x4xo,6 w kanalizacji kablowej, 60

m,

- w pozycji 101widnieje zapis "układanie kabla XzTKMXpw 10x4xo,8 w rowie kablowym,

1960 m.

W kosztorysie ofertowym, złożonym przez Konsorcjum, w pozycjach 90 i 101 w opisie

"wyszczególnienie elementów rozliczeniowych" widnieją jedynie słowa "kablowym".

W ocenie składu orzekającego KIO, pominięcie opisu wykonania kwestionowanych pozycji

przedmiaru, to jest montażu w rowie kablowym, bądź w kanalizacji kablowej, pominięcie

rodzaju zastosowanego kabla i przekrojów, ewidentnie świadczy o niezgodności treści oferty

z treścią siwz, jako istotnych elementów umowy, dotyczących zakresu rzeczowego

wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku Zamawiającego specyfikacja

techniczna wykonania robót część D.01.03.04 na str. 105 wskazuje jedynie rodzaje kabli

jakie mogą być zastosowane w zakresie przebudowy kablowych linii telekomunikacyjnych a

nie podaje parametrów kabla dla kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp jest zasadny, skutkiem zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum.

W rozdziale 1.7.2.4 siwz, Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się

doświadczeniem, przez udokumentowanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed dniem

wszczęcia postępowania, wykonał co najmniej jedno zadanie, polegające na budowie

nowego odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej o długości minimum 3 km.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie winni wykazać, że łącznie spełniają ten

warunek, tzn. któryś z nich legitymuje się takim doświadczeniem.

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia dotyczy przebudowy drogi krajowej nr 46, zatem

stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, wystarczające byłoby wymaganie

doświadczenia, przy wykonywaniu robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia.

Zamawiający żądał jednak doświadczenia w budowie nowych dróg. Postanowienia siwz nie

zostały zaskarżone i są wiążące, co dodatkowo zostało potwierdzone w odpowiedzi na

pytanie nr 1, pismem z dnia 24.10.2007 r., gdzie Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 38

ust. 5 Pzp, nie może dokonywać modyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym, gdy wykonawca wykaże w ofercie, że wykonał przebudowę lub

remont odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, zostanie wykluczony z postępowania, a

jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Konsorcjum złożyło spis zrealizowanych zadań, według wzoru określonego formularzem nr

6

4, w rozdziale 3 siwz, gdzie w pozycji 3 "budowa nowej drogi o nawierzchni bitumicznej"

wykazało:

- budowę dróg i chodników wewnątrzosiedlowych w miejscowości Rząśnia, przy czym

z referencji wynika, że dotyczy to przebudowy 11-tu odcinków dróg, o łącznej długości 3240

m,

- budowę drogi gminnej w miejscowości Stróża, gdzie z referencji wynika zakres rzeczowy

budowa drogi o długości 1048,85 m

- przebudowę drogi krajowej, odcinek Dalachów- Rudniki od km 16+ 769 do km 20+766,

gdzie w zakres wchodziła rozbiórka odcinka drogi i budowa w pełnym zakresie, zgodnie

z projektem nowego odcinka drogi o innej konstrukcji i parametrach.

- dwa zadania w zakresie remontu nawierzchni drogi krajowej nr 9

Z definicji zawartej w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.

z 2006 r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) wynika, że przebudowa to wykonywanie robót

budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych

istniejącego obiektu budowlanego.

W ocenie Izby wykazana przez Konsorcjum realizacja dróg bitumicznych, odcinków minimum

3 km, dotyczy przebudowy dróg, a nie budowy nowych dróg.

Budowa nowej drogi charakteryzuje się tym, iż przebiega w terenie, gdzie wcześniej

sklasyfikowanej drogi nie było, i obejmuje zakresem prac niwelowanie i przygotowanie

terenu, wyprofilowanie, wykonanie wszystkich warstw podbudowy itp, co nie występuje

w pełnym zakresie przy przebudowie drogi.

Zamawiający, zobowiązany był, zgodnie ze swoim wcześniejszym stanowiskiem

i postanowieniami siwz, wykluczyć Konsorcjum z postępowania, jako nie spełniającego

warunków udziału. Wybór oferty, wykonawcy podlegającego wykluczeniu, narusza art. 22

ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak trafnie

podnosił Odwołujący.

Dokonanie wyboru oferty wykonawcy, nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,

stanowi nierówne traktowanie wykonawców, zatem narusza art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Konsorcjum uzupełniło wymagane zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, więc

w tym zakresie zarzuty stały się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie podtrzymał również

zarzutu zawyżenia ceny wywozu złomu w wybranej ofercie.

Postępowanie dowodowe wykazało, że Zamawiający poprzez dokonanie wyboru oferty

podlegającej odrzuceniu, naruszył wskazane wyżej przepisy Prawa zamówień publicznych.

Mając na względzie ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba na podstawie art. 191

ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8