KIO 11/07

Sygn. akt KIO/UZP 11/07

WYROK

z dnia 02.01.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 02.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w

Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego

22 protestu / protestów * z dnia 15.11.2007 r.

przy udziale Zakład Studniarski Józef Ciastoń, Wieliczka, Szczygłów 67 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz

zamawiającego * .

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w

postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,

Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-

Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy.) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w

Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22 na rzecz

Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno- Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z

o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-

Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.

2

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Obsługę i konserwację 37

studni Bariery odwadniającej miasto Kraków”, którego dotyczy złożone odwołanie

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą pzp”.

Postępowanie to zostało wszczęte przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie

w trybie przetargu nieograniczonego poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w

Dzienniku Urzędowym WE w dniu 6 września 2007 r. (ogłoszenie nr: 2007/S 171-210831).

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie poprzez wybór oferty

najkorzystniejszej przekazując o tym fakcie informację wykonawcom, którzy złożyli swoje

oferty w postępowaniu, w piśmie z dnia 8 listopada 2007 r. Jako najkorzystniejsza została

wybrana oferta wykonawcy Zakład Studniarski , Józef Ciastoń z siedzibą w Wieliczce.

Na tę czynność Zamawiającego wykonawca, zajmujący druga lokatę w rankingu ocen

ofert dokonanym przez Zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno

Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w piśmie z dnia 15 listopada 2007 r. (z tą

samą datą wpływu do Zamawiającego) złożył protest. W swoim proteście wykonawca

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

podlegającego odrzuceniu z udziału w postępowaniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,

która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na

podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia;

5) art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, prowadzący do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.

Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu w terminie 3 dni od

otrzymania wezwania od Zamawiającego złożył swoje przystąpienie wykonawca, którego

oferta została uznana za najkorzystniejszą. W swoim przystąpieniu wykonawca

3

zakwestionował podniesione wobec jego oferty zarzuty przedstawiając w tym zakresie

uzasadnienie faktyczne.

Zamawiający, rozpatrując w piśmie z dnia 26 listopada 2007 r., złożony protest

oddalił, uznając bezzasadność podniesionych w nim zarzutów.

W związku z oddaleniem protestu Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno Inżynieryjne

Sp. z o.o., zwane dalej „Odwołującym”, złożyło w dniu 30 listopada 2007 r. (data stempla

pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu

Odwołujący ponownie podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp

2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp

3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp

4) art. 7 ust. 3 ustawy pzp

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:

• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej

• nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcy – Zakład Studniarski Józef Ciastoń

• nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy – Zakład Studniarski Józef

Ciastoń

• powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

Odwołujący nie ponowił jednego zarzutu z protestu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 4 grudnia 2007 r. (wpływ do UZP: 7

grudnia 2007 r.) Józef Ciastoń prowadzący działalności gospodarczą pn.: Zakład Studniarski

przyłączył się po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący, którego oferta w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została ujęta w pozycji drugiej w

rankingu oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, wykazał swój interes prawny w

składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy pzp.

4

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić

należy co następuje.

Po pierwsze - Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdził się. Odwołując

tak w proteście, jak i w odwołaniu wskazał, że przedsiębiorca Józef Ciastoń prowadzący

Zakład Studniarski, nie złożył wymaganych w postępowaniu dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków finansowych udziału w postępowaniu. W odniesieniu do żądania

Zamawiającego, aby przedstawić „sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega

ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinią

o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych

do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające obroty oraz

należności i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż trzy ostatnie lata obrotowe, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres” (pkt 4 lit. g SIWZ), wykonawca

złożył własne, pisemne oświadczenia o obrotach, zobowiązaniach i należnościach.

Art. 25 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów. Art. 26

ust. 1 ustawy pzp stanowi natomiast, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego, których wartość jest równa lub przekracza wartości kwot określonych w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (tj. przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz

konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Dz. U. Nr 87, poz. 604, którego przepisy miały

zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)

zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu. Jednocześnie ust. 2 przywołanego artykułu wskazuje, że w

postępowaniach poniżej tych wartości zamawiający może żądać dokumentów

potwierdzających warunków udziału. przepisy przewidują spełnianie Wskazane

jednoznaczną sytuację, że w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości

progów unijnych zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieś warunki udziału w

postępowaniu powinien bezwzględnie żądać na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów.

W zamówieniach o wartości poniżej tych progów Zamawiający przy weryfikacji spełniania

warunków udziału w postępowaniu może poprzestać jedynie na oświadczeniu wykonawcy.

Wartość szacunkowa przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego została określona przez Zamawiającego na kwotę: 274 709,53 euro, a więc

5

powyżej wartości progów UE. Uwzględniając powyższe Zamawiający miał obowiązek żądać

od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych

dokumentów. Zakres żądanych dokumentów stricte określają - stosownie do treści art. 25

ust. 2 ustawy pzp - przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Wyłącznie

dokumenty wskazane w treści tego rozporządzenia mogą być żądane w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Przepisom rozporządzenia odpowiadało żądanie

Zamawiającego zawarte w tym zakresie w pkt 4 lit. g SIWZ.

Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest zobowiązania w zależności

od przyjętego sposobu rozliczania z podatku do sporządzania i przedkładania właściwym

urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznań podatkowych). Dokumenty te

można potraktować jako inne dokumenty obok sprawozdania finansowego potwierdzające

obroty, należności i zobowiązania wykonawcy, wymagane na potwierdzenie spełniania

warunku zdolności finansowej wykonawcy.

Takim oficjalnym dokumentem wskazującym na aktywa, pasywa wykonawców, jak

również dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe w zakresie

prowadzonej działalności jest przykładowo PIT I F-10. Podobne stanowisko w tym zakresie

zaprezentowane zostało w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006

r. (sygn. akt: X Ga 88/06) wydanym w sprawie skargi na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24

lutego 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-472/06). Sąd Okręgowy opierając się jednocześnie na

stanowisku judykatury (wyr. Sądu Antymonopolowego z dnia 10 lipca 2002 r., XVII Ama

78/01) stwierdził, że dane zawarte w PIT I F-10 obrazują zarówno aktywa, jak i pasywa

oferentów, dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe. Tym samym

Sąd Okręgowy uznał, że zeznanie roczne PIT spełnia warunki innego dokumentu w

rozumieniu § 1 ust. 3 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia, jak i warunki z art. 26 ust. 1

ustawy. Każde zeznanie podatkowe jest dokumentem sporządzany co prawda przez samego

wykonawcę (nosi więc znamiona jego oświadczenia wiedzy), natomiast zgodnie z

obowiązującymi przepisami dokument ten jest składny właściwemu urzędowi skarbowemu,

przez co zyskuje on przymiot dokumentu, wymaganego na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w zamówieniach powyżej wartości progów UE.

Brak wymaganego dokumentu w ofercie wykonawcy powinien co do zasady

skutkować wezwaniem Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

ustawy pzp. Uwzględniając jednak dalsze ustalenia Składu Orzekającego Izby co do

konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z innej przesłanki i

6

odrzucenia jego oferty, wzywanie do uzupełniania dokumentu w tym zakresie stało się

bezprzedmiotowe.

Bez znaczenia w tym przypadku są również rozważania Zamawiającego dotyczące

kwestii, że złożone w niniejszym przypadku przez wykonawcę oświadczenie stanowi

dokument w rozumieniu przepisu art. 245 kpc, czyli jest dokumentem prywatnym, który

dopuścił Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy Kpc nie mają zastosowania. W

sytuacjach nieuregulowanych - stosownie do treści art. 14 ustawy pzp - w postępowaniu tym

znajdą zastosowanie przepisy Kc, a nie Kpc, czy też tym bardziej Kpa. Jak już wskazano

przepisy ustawy pzp (art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1) oraz aktów wykonawczych

wydanych na jej podstawie, posiadają w tym zakresie stosowne regulacje. Uwzględniając

zatem tę okoliczność Skład Orzekający Izby nie uznał za konieczne odniesienie się do tej

kwestii.

Podnosząc wskazany zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący

wskazał ponadto, że Wykonawca Józef Ciastoń Zakład Studniarski załączył do oferty

referencje, z których nie wynika należyte wykonanie zamówień przedstawionych na

potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z

treści załączonych do oferty referencji nie wynika wprost, aby wskazane prace były

wykonane należycie, a tylko tyle, że zostały wykonane. Odwołujący tym samym wskazuje, że

nie został wypełniony wymóg SIWZ oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów

o konieczności wykazania się należytym wykonaniem zamówienia. Nie można zgodzić się z

tym zarzutem. Jeżeli bowiem treść referencji wskazuje, że dane zamówienie zostało

wykonane, bez jednoczesnego wykazywania przez podmiot, na rzecz którego dana praca

była wykonywana jakikolwiek nieprawidłowości, czy wad w realizacji tego zamówienia, brak

jest podstaw do postawienia twierdzenia, że dana praca została wykonana wadliwie, co

oznacza, że została wykonana należycie. Odwołujący nie uprawdopodobnił w żadnym

zakresie, że którekolwiek z prezentowanych w wykazie zamówień zostało wykonane

nienależycie, a to na nim – stosownie do treści art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy pzp –

spoczywa ciężar dowodowy.

Odwołujący w ramach tego samego zarzutu podniósł, iż załączone referencje nie

potwierdzają wykonania zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia, czego wymagał Zamawiający w pkt 4 lit. g SIWZ.

Zarzut ten Skład Orzekający Izby uznał za zasadny. Wykonawca, którego oferta została

uznana za najkorzystniejszą wykazał się realizacją robót budowlanych (przykładowo:

7

przebudowa ujęć wody podziemnej, wykonanie remontów studni), a nie usług objętych

przedmiotem zamówienia szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4

do SIWZ. Przedłożone przez Przystępującego, na skutek wezwania do uzupełniania

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonane zamówienia nie odpowiadają zatem

rodzajowo i wartościowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Powyższe pośrednio

potwierdził sam Przystępujący w treści swojego przystąpienia do postępowania

protestacyjnego stwierdzając, że posiada on doświadczenie w zakresie realizacji usług

objętych przedmiotowym zamówieniem i na tę okoliczność może dostarczyć, na żądanie,

stosowne referencje. Na skutek takiego żądania Zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów w postaci wykazu wykonanych usług oraz dokumentów na potwierdzenie ich

należytego wykonania, dokumenty te nie zostały przez tego wykonawcę przedłożone.

Powyższe stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

Ostatnia okoliczność wskazująca – zdaniem Odwołującego – na konieczność

wykluczenia wykonawcy Józef Ciastoń Zakład Studniarski – z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp to załączenie do oferty polisy, która nie potwierdza

faktu ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem

działalności gospodarczej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Do oferty Przystępującego została załączona polisa ubezpieczeniowa wystawiona

przez WARTA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. Polisa ta opiewa na sumę

20 000 zł jako zakres podstawowy odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z pkt 4 lit i SIWZ

wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni załączyć do oferty polisę ubezpieczeniową,

albo inny dokument potwierdzający że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Jednocześnie w pkt 5.2 lit c Zamawiający

postawił wykonawcom ubiegającym się o zamówienie warunek posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej

500 000 zł. Identyczny warunek został określony w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu.

Skład Orzekający Izby odnosząc się do postawionego zarzutu uznał go za zasadny.

Ewidentnie przedłożona przez wykonawcę w treści oferty polisa ubezpieczeniowa opiewa na

kwotę niższą niż określona przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.

Skład Orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego, że wskazana polisa na

kwotę 500 000 zł będzie wymagana przez niego dopiero na etapie podpisywania umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Natomiast na etapie badania i oceny ofert Zamawiający

wziął pod uwagę jedynie konieczność dołączenia do oferty polisy ubezpieczeniowej bez

wymogu ubezpieczenia wykonawcy na konkretną kwotę. Zauważyć należy, że w

8

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek dokonać

oceny potencjalnych możliwości wykonawców do realizacji zamówienia – w tym również ich

zdolności finansowej – na podstawie oceny przedkładanych przez wykonawców oświadczeń

i dokumentów. Dokumenty, które są żądane w postępowaniu – stosownie do treści art. 25

ust. 1 ustawy pzp – mogą dotyczyć jedynie oceny spełniania postawionych w tym zakresie

przez Zamawiającego warunków udziału. Warunek określony przez Zamawiającego w pkt

5.2 lit. c SIWZ był jednoznaczny – konieczność posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej

500 000 zł. Stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja tego warunku może nastąpić po

wyborze oferty najkorzystniejszej, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia

publicznego przeczy podstawowej zasadzie udzielania zamówienia publicznego, tj.

udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z udziału w

postępowaniu, a jego oferta jest ważna. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien

uwzględniać weryfikację wykonawców i ich ofert pod kątem formalnym i merytorycznym. Za

najkorzystniejszą może być uznana wyłącznie oferta ważna i złożona przez wykonawcę nie

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ponadto zachowanie zaproponowane

przez Zamawiającego naruszałoby podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych,

wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców

ubiegających się o zamówienie.

Na marginesie należy zauważyć, że jeśli Zamawiający nie chciał nadto obciążać

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego koniecznością

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na zbyt

wygórowaną sumę, co faktycznie może podrażać koszty ofert, a więc i samego zamówienia

publicznego, powinien to rozważyć na etapie formułowania warunków udziału w

postępowaniu. Późniejsze dywagacje w tym zakresie podnoszone w trakcie oceny ofert są

bezprzedmiotowe. Zamawiający bowiem, dokonując czynności badania i oceny ofert

powinien oprzeć się na warunkach udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia

oraz postanowieniach SIWZ.

Po drugie - Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust.

4 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczenia z udziału w postępowaniu potwierdził się wobec ustalenia przez

Skład Orzekający Izby, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą

faktycznie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

9

Po trzecie – Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na

podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Odwołujący

wskazał, że oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą zawiera rozbieżności

w zakresie ceny netto zaproponowanej w formularzu ofertowym (kwota: 462 375,20 zł) oraz

ceny netto zaoferowanej w kosztorysie ofertowym (kwota: 462 373,20). Różnica ta

sprowadza się zatem do rozbieżności o 2 zł w cenie ofertowej netto przedłożonej w dwóch

wskazanych dokumentach. Odwołujący wskazał, że powyższa omyłka rachunkowa nie

została i nie mogła też być - w świetle przepisów ustawy pzp - poprawiona przez

Zamawiającego. Skład Orzekający Izby uznał, że wskazana rozbieżność nie ma wpływu na

ważność oferty. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o

cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp przez cenę

należy rozumieć: wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od

towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż

towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem

akcyzowym.

Uwzględniając powyższe Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cena

powinien wziąć pod uwagę cenę brutto (z podatkiem VAT), ta zaś tak w formularzu

ofertowym, jak i w kosztorysie została określona przez wykonawcę identycznie na kwotę

564 095,30 zł. Cena ofertowa brutto został obliczona przez Przystępującego prawidłowo -

22% podatek został obliczony od kwoty kosztorysowej netto, tj. 462 373,20 zł. Istotnym w

tym względzie jest postanowienie zawarte w SIWZ dotyczące kosztorysowego

wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu, przyjętego przez Zamawiającego (zał. Nr 3 do

SIWZ - § 3 projektu umowy). Uchybienie wykonawcy w zakresie omyłkowo wpisanej w

formularzu ofertowym kwoty netto należy uznać jedynie jako oczywistą omyłkę pisarską,

która nie miała wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert w kryterium cena.

Po czwarte – Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty,

prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy pzp - wobec uwzględniania przez Skład Orzekający Izby wcześniejszych zarzutów,

potwierdził się. Art. 7 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie wykluczenie z udziału w

postępowaniu wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz nie odrzucenie jego oferty, a

jednocześnie jej wybór jako najkorzystniejszej, świadczy o naruszeniu przepisów ustawy pzp

przez Zamawiającego.

10

Warto w tym miejscu podkreślić jednocześnie, że podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego z wybranym w tym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy

pzp wykonawcą skutkowałoby – stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp -

nieważnością tej umowy. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego powinien dbać o przestrzeganie przepisów ustawy pzp. Istotnie dla

Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej sprowadza się bowiem nie tylko do oceny

ofert pod kątem ekonomicznym (oferta najtańsza pod względem kryterium ceny). Aby doszło

do wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien zweryfikować wykonawców pod

kątem ich potencjalnych możliwości realizacji danego zamówienia publicznego. Ocena ta

musi być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonych przez zamawiającego w treści

ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SWIZ warunków udziału w postępowaniu oraz

na podstawie żądanych dokumentów lub oświadczeń. W sytuacji, w której dany wykonawca

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też nie przedkłada na tę okoliczność

żądanych przez Zamawiającego dokumentów, powinien być bezwzględnie przez

Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu nawet jeśli jego oferta z punktu

widzenia ceny ofertowej jest dla tego zamawiającego najkorzystniejsza.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_______

* niepotrzebne skreślić

11