KIO 10/07

Sygn. akt KIO/UZP/10/07

WYROK*

z dnia 18 grudnia 2007 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Wiśniewska

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie* w dniu 17 grudnia 2007 r. w Warszawie odwołania

od wniesionego przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,

Wrocław, ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 protestu z dnia 29 października 2007 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz xxx po stronie zamawiającego *

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie

2. kosztami postępowania obciąża Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy

Tomyśl i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3156 zł

0gr

(słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Aesculap Chifa Sp. zo.o., ul. Tysiąclecia

14, Nowy Tomyśl

2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr. (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych )

przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1, ul. M. Skłodowskiej-

Curie 58, Wrocław na rzecz Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,

Nowy Tomyśl , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty zł xxx gr. xxx (słownie: ) przez na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 16 844 zł 0 gr. (słownie: szesnaście tysięcy osiemset

czterdzieści cztery złote , zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl

2

Pismem z dnia 08.11.2007r. Odwołujący (Aesculap Chifa Sp. z o.o.

ul. Tysiąclecia 14 , 64-300 Nowy Tomyśl) złożył protest na ogłoszenie i specyfikację

istotnych warunków zamówienia (siwz) w postępowaniu Zamawiającego

(Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 ul. Marii Curie -Skłodowskiej 58, 50-

369 Wrocław ) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę

szwów chirurgicznych wg pakietów 1-30 , nr sprawy NZ/RII/48-2007.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dn.25.10.2007r. Nr 2007/S 206-250325 a siwz ukazało się na stronie

internetowej Zamawiającego w dniu 25 października 2007 r.

Odwołujący złożył protest na treść siwz w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12, 14, 16,

17, 18, 19, 20 uznając, że utrudnia uczciwą konkurencję i ogranicza ją do jednego

wykonawcy.

Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dn.29.01.2004r. - Prawo

zamówień publicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwaną dalej ustawą :

art.7 ust.1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 29

ust. 1 i2 poprzez opis przedmiotu zamówienia w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12,

14, 16, 17, 18, 19, 20 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję uniemożliwiając

przystąpienie do przetargu innym wykonawcom poza preferowaną firmą , art. 29 ust.

3 poprzez brak możliwości składania ofert równoważnych w przypadku gdy opis

przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta,

art. 91 ust. 1 poprzez wprowadzenie zapisów siwz ograniczających liczbę oferentów

w zakresie wyżej wymienionych pakietów , pozbawiających Zamawiającego

możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w celu doprowadzenia do zgodności

z prawem poprzez wprowadzenie zapisów pozwalających na szerszy dostęp

wykonawców do zamówienia. Przykładowo zaproponował dopuszczenie szerszych

granic tolerancji długości igły czy nici ( rodzaj i rozmiar igieł, czy rodzaj i długość

nici ), innej ilości szwów pakowanych w saszetkach, innego sposobu pakowania niż

przewidział Zamawiający, innego opisu szwów lub igieł bez wskazywania na

3

konkretnego producenta, dodatkowych kolorów nici, pewne pozycje są w posiadaniu

tylko jednej firmy. Ponadto Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w

przypadku uznania przez Zamawiającego, że zachodzi przesłanka z art.38 ust. 5

ustawy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający preferuje tylko jedną firmę w poszczególnych

pakietach. I tak w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6,10, 12,16, 17,19, preferuje firmę Tyco, a w

pakietach 8, 14, 18, 20 Johnson & Johnson (zwany dalej J&J).

Ponadto Odwołujący zaznacza, że Zamawiający wymaga złożenia oferty częściowej

na pełen pakiet.

Podsumowując swoje zarzuty Odwołujący stwierdza, że zapisy dotyczące

wskazanych parametrów w proteście ograniczają udział potencjalnych wykonawców

w postępowaniu. Zamawiający powinien określić zamawiany przedmiot poprzez

wskazanie minimalnych wymogów odzwierciedlających potrzeby Zamawiającego.

Natomiast Zamawiający określając zamawiany produkt określił cechy konkretnego

producenta to jest Johnson & Johnson oraz Tyco, a nie potrzeby Zamawiającego.

Na tę okoliczność Odwołujący przywołuje art.29 ust.2 i ust.3 ustawy zobowiązujący

Zamawiającego do zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywania przedmiotu

zamówienia przez wskazanie w tym przypadku pochodzenia. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, charakterystyczny dla

produktów jednej firmy, uniemożliwia Odwołującemu jak i innym poza preferowanymi

firmami udział w postępowaniu co narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący chce zaproponować Zamawiającemu materiały szewne wysokiej jakości i

stosowane na całym świecie, a także u Zamawiającego. Jednakże rygorystyczne

określenie długości i rodzaju nici oraz rodzaju i długości igły, eliminuje złożenie

ważnej oferty poza firmami Tyco oraz J&J we wskazanych pakietach. Odwołujący

uważa, że wszystkie szwy, które chce zaoferować mają takie same zastosowanie i

wskazania, a także dają identyczny efekt końcowy po ich zastosowaniu.

Odwołujący w złożonym proteście przywołuje wyroki zespołów arbitrów oraz poglądy

doktryny wskazujące na to, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty,

jeżeli ogranicza się dostęp do udziału w postępowaniu. Wyroki zespołów arbitrów

nakazywały w takich sytuacjach dopuszczenie marginesu tolerancji w określaniu

parametrów , bądź możliwość składania ofert równoważnych, które funkcjonalnie

i jakościowo odpowiadałyby przedmiotowi zamówienia. Do protestu Odwołujący

4

załączył listę żądań obejmującą wymienione w proteście pakiety, w których

parametry materiałów wskazują na jednego producenta to jest J&J, bądź TYCO.

Odwołujący skonkretyzował swoje żądania do wydzielenia określonych pozycji

materiałów z poszczególnych pakietów, dopuszczenia tolerancji długości igieł +/-

10%, dopuszczenie pakowanych nici w innych ilościach w poszczególnych

saszetkach, dopuszczenie szwów w innych kolorach, dopuszczenie szwów o innych

długościach z innymi igłami, dopuszczenia szwów równoważnych już stosowanych

przez Zamawiającego.

Odwołujący obok żądania modyfikacji siwz alternatywnie zgłosił żądanie

unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146

ust.1 pkt 5 ustawy, gdyby wnoszony zakres zmian przekraczał możliwości

modyfikacji siwz.

Zamawiający pismem z dnia 19.11.2007r. rozstrzygnął protest uznając żądania co do

pakietów 14, 16, 18, 29, a w pozostałym zakresie żądania zmian materiałów w

poszczególnych pakietach, z wyłączeniem niektórych materiałów z poszczególnych

pakietów, oddalił. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał w związku z

częściowym uznaniem protestu zakres modyfikacji siwz. W zakresie nie uznanym

wskazał, że jak w odpowiedziach na zapytania utrzymuje opis przedmiotu

zamówienia jak w siwz, przy czym wskazał modyfikacje dokonane w odpowiedziach

na zapytania, udzielonych w dniu 13.11.2007r. Odnośnie żądań zawartych w

punktach : 16 ( wydzielenia z pakietu 2 materiałów opisanych w pozycji :49, 51, 63,

56, 57), 74 ( wydzielenia z pakietu 19 materiałów opisanych w pozycji : 7-9 )

Zamawiający wyjaśnił, że nie jest możliwe żeby po ogłoszeniu przetargu

modyfikować siwz w ten sposób, że ulegnie zmianie : liczba i zakres zadań,

ponieważ przez pakiety zamówienie zostało już podzielone na części wraz z

określeniem kwoty wadium dla poszczególnych części zamówienia.

Zamawiający wskazał, że jako podmiot realizujący misję polegającą na ratowaniu

zdrowia i życia świadczy usługi z zakresu lecznictwa specjalistycznego

i wysokospecjalistycznego. Stosowane procedury wysokospecjalistyczne wymagają

odpowiedniego sprzętu i materiału. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia

miał na uwadze różnorodność i fakt wykonywania wysokospecjalistycznych zabiegów

chirurgicznych, w których parametry używanego sprzętu są bardzo istotne. Należy

także wziąć pod uwagę doświadczenia kadry medycznej i stosowane techniki

5

chirurgiczne. Głównym celem prowadzonej przez Szpital polityki jakościowej jest

optymalizacja efektów skuteczności leczenia.

Pismem z dnia 23.11.2007r. złożone zostało odwołanie, w którym Odwołujący wnosi i

wywodzi jak w proteście, a uwzględniając rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wnosi

o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu konstrukcji

pakietów 1, 2, 3, 8, 10, 14 na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.

Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

W wyniku przeprowadzonej rozprawy ustalono, iż Zamawiający nie kwestionuje

zarzutu Odwołującego co do wskazania w poszczególnych pakietach, poprzez

określenie w nich parametrów materiałów objętych przedmiotowym zamówieniem,

konkretnych producentów to jest Tyco i Johnson & Johnson.

Zamawiający zarówno w odpowiedziach na zapytania dostawców oraz w

rozstrzygnięciu protestu Odwołującego, a także na rozprawie nie podniósł innych

argumentów za określonymi w pakietach parametrami materiałów jak konieczność

zapewnienia odpowiedniego poziomu wykonywanego lecznictwa, skomplikowanymi

procedurami zabiegów chirurgicznych, w szczególności kardiochirurgicznych,

stosowanymi technikami chirurgicznymi, przyzwyczajeniami i oczekiwaniami

użytkowników, a także oczekiwaniami wysokiej jakości. W żadnej z wypowiedzi na

rozprawie, jak i w dokumentacji przetargowej w tym w rozstrzygnięciu protestu, nie

zarzucono proponowanym przez Odwołującego zmianom siwz niezgodności ze

stosowanymi procedurami, wywołaniem zagrożenia życia lub zdrowia ludzkiego,

bądź nie przydatnością materiałów o parametrach proponowanych przez

Odwołującego z uwagi na rodzaj lub zakres procedur chirurgicznych, bądź na

niespełnieniu znaku bezpieczeństwa. Zamawiający również w zapytaniach jak i w

rozstrzygnięciu protestu odmawiając zmiany parametrów materiałów odnosił się

jedynie do ustaleń siwz, nie odpowiadając dlaczego wnoszone zmiany nie mogą być

przyjęte.

W tym stanie rzeczy skoro Zamawiający nie przedstawił konkretnych argumentów na

propozycje zmian parametrów materiałów w poszczególnych pozycjach pakietów, a

w toku postępowania przetargowego jak i odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniu,

6

a na rozprawie nie wykluczył, że parametry materiałów proponowanych przez

Odwołującego odpowiadają parametrom materiałów bądź Tyco, bądź

Johnson&Johnson, to słuszne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 29

ust. 2 i 3 ustawy.

Przepisy Prawo zamówień publicznych zakazują opisywania przedmiotu zamówienia

poprzez wskazywanie miejsca pochodzenia (producenta). Chyba, że nie można

opisać przedmiotu zamówienia wskazując wszelkie konieczne jego cechy to jest jak

w przedmiotowym postępowaniu ; długość nici, kolor, rodzaj, długość igły, rodzaj

materiałów pokrywających nici.

Zespół orzekający Izby nie stwierdził w przedłożonej dokumentacji, aby w siwz

wskazano na możliwość złożenia ofert równoważnych. Na zadane pytanie na

rozprawie również Zamawiający stwierdził, że nie umożliwił złożenia oferty

równoważnej, ponieważ zamierza nabyć materiały według konkretnie określonych

parametrów w poszczególnych pozycjach pakietów.

W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta obejmuje produkty firmy

Brown, konkurencyjnej do firm Tyco i J&J, z którymi nie współpracuje. Z uwagi na to,

że jedynym kryterium oceny ofert jest cena Odwołujący jest zainteresowany

zaoferowaniem materiałów produkowanych przez firmę Brown.

Z powyższych względów to jest z uwagi na określenie zamawianego materiału ze

wskazaniem na jednego producenta (Tyco albo J&J), bez możliwości złożenia ofert

równoważnych, przy ponadto nie wykazanej konieczności określenia przedmiotu

zamówienia według miejsca pochodzenia należy jednoznacznie stwierdzić, że

Zamawiający naruszył art. 29 w zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący do konkretnych potrzeb (zabiegów

chirurgicznych), ograniczając konkurencję poprzez uniemożliwienie Odwołującemu

złożenia oferty producenta innego niż wyżej wskazanych (Tyco i J&J).

Zespól orzekający Izby rozpatrując zarzut umieszczenia w poszczególnych pakietach

materiałów wysokospecjalistycznych, którymi Odwołujący nie dysponuje i odnosząc

się do wniosku zawartego w proteście, wyłączenia wskazanych pozycji materiałów w

poszczególnych pakietach stwierdził, że Zamawiający stosując taką praktykę,

uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty na całe pakiety. Stąd żądanie

7

Odwołującego wyłączenia materiałów wysokospecjalistycznych z poszczególnych

pakietów umożliwiłoby odwołującemu złożenie oferty, w zakresie innym niż

wysokospecjalistyczne materiały, gdzie producentem jest albo Tyco albo J&J.

Niemniej zasadna jest argumentacja Zamawiającego, że jak przedstawiono w

rozstrzygnięciu protestu, na etapie ogłoszenia, określenia wadium, nie jest możliwa

zmiana podziału zamówienia na części, ponieważ to pakiety stanowią części

zamówienia.

Reasumując zespól orzekający stwierdził, że zachodzą przesłanki unieważnienia

postępowania z urzędu, (na podstawie art.191 ust. 3 z uwagi na to, że Zamawiający

w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na konkretnego wykonawcę, pomimo, że

nie wykazał, że zachodziła taka konieczność oraz nie użył przy opisie parametrów

materiałów chirurgicznych sformułowania “lub równoważnych”. W tym stanie

uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybór oferty wybranej

nastąpiłby z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem

uczciwej konkurencji, z wskazaniem jedynego wykonawcy. Zamawiający bowiem nie

wykazał, że do wykonania jego zadań można użyć materiałów tylko i wyłącznie

opisanych w zakwestionowanych pozycjach pakietów. Gdyby Zamawiający wykazał,

iż można użyć tylko przez niego opisanych materiałów to miałby podstawy do

zamówienia z wolnej ręki. Takie okoliczności nie wystąpiły, a Zamawiający

uzasadniając dokonany opis wskazał jedynie na wysokie oczekiwania jakościowe,

przyzwyczajenia i umiejętności użytkowników.

Z powyższych względów Izba uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie z

uwagi na ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w

..........................................................................

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

___

9

* niepotrzebne skreślić

10