KIO 9/07

Sygn. akt. KIO/UZP 9/07

WYROK/POSTANOWIENIE*

z dnia 17.12.2007 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 17.12.2007 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej

Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka

protestu / protestów * z dnia 07.11.2007 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie

odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Unieważnia postępowanie

2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,

21- 013 Puchaczów, Bogdanka

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3156 zł

0 gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład

Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów

2) dokonać wpłaty kwoty 6756 zł 0 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset

pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”

S.A. w Bogdance, 21- 013 Puchaczów, Bogdanka na rzecz Zakładów

Metalowych „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,

ul. Częstochowska 19, Lisów stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 16.844 zł 0 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset

czterdzieści cztery złote zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład

Pracy Chronionej Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, Lisów

W dniu 24.10.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie

o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance na

dostawę obudowy chodnikowej wraz ze strzemionami do łączenia jej elementów, w okresie

12 miesięcy od zawarcia umowy. W tym też dniu Zamawiający udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.

Postępowanie zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 07.11.2007r. , tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej

Zdzisław Koza złożyły protest na wadliwe opracowanie ogłoszenia o zamówieniu

i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo znak ZMK/1889/2007/ZPChr z dnia

05.11.2007r.).

Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, 22 ust.2, 25 ust.1 oraz 36 ust.

1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z Rozporządzeniem Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

2

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także

naruszenie art. 38 ust. 5, 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na:

1. opisanie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujacy oraz w sposób, który utrudnia uczciwą

konkurencję i nie jest podyktowany potrzebami zamawiającego,

2. ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawą Prawo zamówień

publicznych, a także Rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą

dokumentów, które są sprzeczne z tym Rozporządzeniem, żądanie od wykonawców

złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania.

Protestujący zażądał unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu:

Odnośnie zarzutu 1 Protestujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale III (Oferty częściowe)

zapisał, że „oferta musi obejmować całość zamówienia”, zaś jego przedmiotem są dwa

zadania: a) dostawa obudowy chodnikowej z kształtownika V32 i V36 wykonanej ze stali

G480V, HŁ CORR lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych, b) dostawa

strzemion dwujarzmowych do obudowy chodnikowej wykonanych ze stali G480V, HŁ CORR

lub innej o równoważnych właściwościach mechanicznych do obudowy chodnikowej

wymienionej w zadaniu a).

Zamawiający zażądał, aby elementy zarówno w zadaniu a) jak i b) zostały wykonane wg

dokumentacji GIG, podając symbole tej dokumentacji, ale nie załączając jej do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający dopuścił odrzwia obudowy chodnikowej wykonane wg innych

dokumentacji lub rysunków, o ile będą równoważne do dokumentacji GIG oraz dopuścił

strzemiona dwujarzmowe wg innych dokumentacji lub rysunków, o ile będą o równorzędnych

parametrach geometrycznych i mechanicznych.

Taki opis przedmiotu zamówienie jest, w ocenie Protestującego, sprzeczny z art. 29 ust. 1

ponieważ Zamawiający nie przekazał wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

dokumentacji GIG, na którą powołuje się w jej treści. Sytuacja, gdy jedynym dostawcą

dysponującym dokumentacją jest Huta Łabędy przesądza, zdaniem Protestującego,

3

o przygotowaniu przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki

sposób, że jedynym dostawcą może być Huta Łabędy.

Protestujący podniósł również, że Zamawiający nie wskazał kiedy dokumentacja inna niż

dokumentacja GIG będzie spełniać warunek równorzędności.

Protestujący podniósł także, że Zamawiający dokonał zgrupowania dwóch odrębnych

przedmiotów zamówienia traktując je jako jedno zamówienie i tak to zamówienie opisując, że

jedynym jego wykonawcą jest Huta Łabędy. Protestujący podniósł, że krajowy rynek

strzemion do łączenia obudów chodnikowych jest rozwinięty – na rynku istnieje co najmniej

kilku liczących się dostawców tej branży. Fakt, że po raz pierwszy dokonano opisu

przedmiotu zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu, ma zdaniem Protestującego,

dowodzić, że opis ten nie jest podyktowany potrzebami Zamawiającego. Zgrupowanie dwóch

odrębnych przedmiotów zamówienia uniemożliwiło Protestującemu ubieganie się

o przedmiotowe zamówienie.

Dodatkowo Protestujący podkreślił, że konsekwencję tego zgrupowania jest sformułowanie

przez Zamawiającego warunków podmiotowych, które są dziesięć razy wyższe, niż gdyby

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych.

Protestujący rozpoznał również możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie z Hutą

Łabędy, jednak ta, jako producent zarówno strzemion, jak i obudów, złożenie oferty

wspólnej z protestującym oceniła jako sprzeczne z jej interesem.

Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w przypadku zaś opisu

Zamawiającego opis ten nie jest ani dostatecznie dokładny i zrozumiały, ani jednoznaczny.

Protestujący podniósł, że Zamawiający nie podał konkretnej ilości zamawianych elementów,

lecz jedynie wielkości szacunkowe, wskazując przy tym, że w takiej sytuacji oferta nie będzie

się pokrywać z ilością dostarczonych elementów, a także że wycena przedmiotu zamówienia

nie jest możliwa. Podniósł także, że nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie produkcji

(ilości zamawianych materiałów, harmonogram dostaw).

Odnośnie zarzutu 2 Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych Zamawiający winien jasno i jednoznacznie określić warunki udziału

w postępowaniu, przedstawić opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,

4

a także przedstawić wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy

w celu potwierdzenia spełniania tych warunków.

Tymczasem Zamawiający w pkt. VI.1.9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał

przedłożenia koncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich

posiadania na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem lub

oświadczenia wykonawcy, że powyższe nie dotyczy jego lub przedmiotu zamówienia.

Wskazał także, że Rozporządzenie z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane nie dopuszcza żądania od wykonawców oświadczenia, że obowiązek posiadania

koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym

zamówieniem nie dotyczy wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.

W ocenie Protestującego Zamawiający nie przedstawił konkretnego wymagania o jaką

koncesję, zezwolenie lub licencję chodzi oraz w sposób sprzeczny z Rozporządzeniem

rozszerzył katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Protestujący podniósł dalej, że wobec treści art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych żądanie pełnego sprawozdania finansowego jest nieuprawnione w sytuacji, gdy

warunkiem, które sprawozdanie to ma potwierdzać jest uzyskiwanie przychodu za ostatni rok

obrotowy na podstawie rachunku zysków i strat pozycja przychód netto ze sprzedaży

produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi -

o wartości większej niż 60 mln zł.

Protestujący stwierdził ponadto, że zażądanie przez Zamawiającego, aby każdy

z wykonawców występujących wspólnie złożył informację banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo – kredytowej, w której potwierdza się wielkość posiadanych środków

finansowych lub zdolność kredytową podważa sens składania ofert wspólnych i jest

niedopuszczalne.

Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego się polega na uniemożliwieniu mu ubiegania

się o zamówienie publiczne w sytuacji wskazanych nieprawidłowości w opisie przedmiotu

zamówienia, a także na możliwości powstanie tego uszczerbku nawet w przypadku zawarcia

umowy, jako że umowa ta byłaby nieważna wobec wskazanych przez Protestującego

naruszeń przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych na etapie

opracowania treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 16.11.2007r. pismem EPU/DS/2622/2007 z dnia 16.11.2007r. , tj. z zachowaniem

terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

5

W rozstrzygnięciu protestu odnośnie zarzutu 1 Zamawiający ocenił zarzut Protestującego

przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod kątem jednego dostawcy,

tj. HUTY Łabędy S.A. jako przedwczesny, a to dlatego, że Protestujący mógł zwrócić się do

Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji GIG i w wyniku takiego wniosku

dokumentację by uzyskał. Pomimo oddalenia protestu w tym zakresie Zamawiający

zapowiedział zmodyfikowanie specyfikacji poprzez jej uzupełnienie o dokumentację GIG.

Zamawiający uzasadnił połączenie w jedno zamówienie dwóch elementów: łuków

odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia tym, że dla Zamawiającego

wyrobem finalnym są odrzwia podatne obudowy chodnikowej, które składają się z odrzwi

(łuków) oraz strzemion, służących do ich łączenia. Parametry podpornościowe odrzwi

gwarantowane przez ich producenta są bezpośrednio uzależnione od rodzaju, parametrów

i jakości zastosowanych strzemion.

Zdaniem Zamawiającego lepszym rozwiązaniem dla zapewnienia bezpieczeństwa pracy pod

ziemią, jest sytuacja, gdy odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia

weźmie na siebie producent produktu finalnego.

Zamawiający podniósł także, że po raz pierwszy zamówienie dotyczy obudowy

chodnikowej ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, będącej na rynku

nowością oraz że również strzemiona dla tej obudowy są pewną nowością. Zamawiający

podkreślił, ze nie jest w stanie samodzielnie określić wymagania dla strzemion, aby osiągnąć

gwarantowane przez producenta obudowy parametry podpornościowe drzwi. Wobec tego

Zamawiający chce odpowiedzialność za dobór strzemion przenieść na producenta finalnego,

tj. producenta elementów odrzwi obudowy chodnikowej.

Zamawiającego podniósł, że stosując ustawę Prawo zamówień publicznych

Zamawiający nie może tracić z pola widzenia swojego uzasadnionego interesu, a podział

zamówienia w sposób oczekiwany przez Protestującego naraziłby jego interes na szwank.

Ponadto Zamawiający podkreślił, że swoim działaniem nie naruszył przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że Protestujący może złożyć ofertę wspólnie

z innym wykonawcą.

Zamawiający zakwestionował brak wskazania w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia konkretnej ilości zamawianych elementów, powołując się na treść Formularza

ofertowego, w którym wskazano, że wyceny należy dokonać dla: 18 000 Mg w przypadku

obudowy i 300 000 szt. w przypadku strzemion. Jednocześnie Zamawiający przyznał, że

w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że wielkości te są szacunkowe.

Odnośnie zarzutu 2 Zamawiający stwierdził, że oświadczenie, którego zażądał odnośnie

koncesji, zezwolenia lub licencji jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia

6

postępowania, a jako podstawę jego żądania przywołał art. 138c pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zamawiający, jako podstawę żądania sprawozdania finansowego na potwierdzenie

spełnienia warunku finansowego, przywołał treść par. 1 ust. 3 pkt. 3 Rozporządzenia z dnia

19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Zamawiający zakwestionował , przypisanie mu przez Protestującego, postawienia

warunku, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie przedstawił informację banku,

odsyłając w tym zakresie do Rozdziału VII ust. 6, w którym to wyraźnie zapisano, że warunki

określone w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 3 i Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą

spełniać łącznie.

W dniu 20.11.2007r., tj. z zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, Protestujący pismem z dnia 20.11.2007r. (znak

ZMK/1959/2007/ZPChr), nadanym w placówce operatora publicznego w tym samym dniu,

wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W odwołaniu Zakłady Metalowe KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza

podtrzymały zarzuty zawarte w proteście formułując dodatkowo zarzut odnośnie zbyt

krótkiego terminu składania ofert.

Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu,

a to stwierdzając, że rzekome korzyści płynące z nie dopuszczenia składania ofert

częściowych na poszczególne zadania nie mają nic wspólnego z uzasadnieniem

technicznym i funkcjonalnym. Odwołujący się argumentował, że wobec braku wymagania

jakiejkolwiek kompletacji elementów składowych, nie ma różnicy czy oba te zadania

pochodzą od tego samego dostawcy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz

stanowisk i oświadczeń stron złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) skład orzekający Izby uznał

za zasadny.

Obowiązkiem, nałożonym na Zamawiającego w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jest zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu

warunków udziału w postępowaniu. Realizacja tego obowiązku nastąpić może wyłącznie

7

poprzez skonkretyzowanie warunków ogólnych zawartych w art. 22 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Skoro więc art. 22 ust. 1 pkt 1 formułuje warunek ogólny „posiadania

uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają

obowiązek posiadania takich uprawnień” to rolą Zamawiającego, na etapie opracowywanie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, było zbadać i rozstrzygnąć czy działalność

w ramach, której wykonawcy realizować będą zamówienie, czy też czynności podejmowane

przez wykonawców w celu realizacji zamówienia, podlegają ustawowej reglamentacji i w jaki

sposób, tj. poprzez koncesje, zezwolenia czy licencje.

Wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale V

pkt 1 ppkt 1 - 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest skonkretyzowania

warunku posiadania przez wykonawców uprawnienia do wykonywania określonej

działalności, zaś wśród katalogu dokumentów, jakie Zamawiający zawarł w Rozdziale VI pkt

1 ppkt 1- 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak skonkretyzowania

dokumentów, jakie przedstawić mieli wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku.

W Rozdziale VI pkt 1 ppkt 9 Zamawiający zażądał załączenia do oferty koncesji, zezwolenia

lub licencji, jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania, co nie stanowi konkretyzacji

warunku ogólnego, ale jego powtórzenie. W przypadku braku ustawowego obowiązku ich

posiadania Zamawiający zażądał złożenia oświadczenia, że obowiązek ten nie dotyczy

wykonawcy lub przedmiotu zamówienia.

śądanie złożenia takiego oświadczenia skład orzekający Izby uznał tak za zbędne, jak

i niedopuszczalne w świetle Rozporządzenia z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).

. Zakładając bowiem, że nie istnieje ustawowy obowiązek posiadania określonych

uprawnień, co zresztą strony przyznały w toku rozprawy, to żądanie takiego oświadczenia

jest bezprzedmiotowe, a więc zbędne; zakładając zaś, że istnieje ustawowy obowiązek

posiadania określonych uprawnień to dokumentem to potwierdzającym, zgodnie z treścią

Rozporządzenia, jest odpowiednio koncesja, zezwolenie lub licencja.

Choć art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznaje Zamawiającemu

prawo żądania innych, niż wskazane w Rozporządzeniu dokumentów, to jednak nie

uprawnia Zamawiającego, przy weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do

eliminowania dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu i żądania w ich miejsce innych

dokumentów, o czym świadczy użycie słów: „także innych”.

Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5, w zakresie dotyczącym żądania informacji banku od

każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skład

orzekający Izby uznał za zasadny.

8

Zamawiający w Rozdziale VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

odnoszącym się do udziału w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, zawarł dwa

sprzeczne ze sobą warunki.

Z jednej bowiem strony w pkt. 4 Zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców

występujących wspólnie złożył dokument o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8

(Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej), z drugiej strony w

pkt. 6 stwierdził, że warunek określony w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 8 wykonawcy muszą

spełniać łącznie.

Wprowadzenie sprzecznych warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do tej

samej kwestii nie może być uznane za prawidłową realizację ustawowego obowiązku opisu

warunków udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę wskazane i opisane naruszenia ustawy Prawo zamówień

publicznych odnoszące się do opisu warunków udziału w postępowaniu, wobec wyrażonego

w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazu modyfikacji treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby uznał konieczność unieważnienia

postępowania.

Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie

dotyczącym żądania sprawozdania finansowego, skład orzekający Izby uznał za niezasadny.

Rachunek zysków i strat jest częścią składową sprawozdania finansowego.

Rozporządzenie z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane pozwala

Zamawiającemu zarówno na żądanie całego dokumentu, jak i jego części, zaś art. 25 ustawy

odnosi się wyłącznie do dokumentu jako takiego, nie zaś do jego poszczególnych części czy

fragmentów. Nie można zatem, w ocenie składu orzekającego Izby, odmówić

Zamawiającemu prawa do zapoznania się z całym dokumentem. Skład orzekający Izby nie

doszukał się ponadto zagrożenia naruszenia interesu prawnego Odwołującego poprzez

żądanie całości sprawozdania finansowego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych skład orzekający Izby

uznał za zasadny.

Z treści art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pośrednio wynika, że

to do Zamawiającego należy decyzja o dopuszczeniu w postępowaniu o zamówienie

publiczne składania ofert częściowych. Między innymi ten przepis zapewnić ma

Zamawiającemu formułowanie wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia w sposób, który

w największym stopniu odpowiadać będzie jego potrzebom. Ustawa Prawo zamówień

9

publicznych zakazuje dzielenia zamówienia na części (art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych), nie zakazując jednocześnie łączenia wielu zamówień w jednym postępowaniu.

Wątpliwością składu orzekającego Izby było, czy swoboda Zamawiającego w zakresie

agregowania zamówień w jednym postępowaniu nie jest niczym nie ograniczona,

w szczególności czy ograniczeniem tym jest przywołana przez Odwołującego się zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Rozważenia wymagała kwestia relacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców do prawa Zamawiającego, polegającego na takim formułowaniu reguł

prowadzenia postępowania (dopuszczenie lub nie dopuszczenie składania ofert

częściowych), aby reguły te doprowadziły do zrealizowania potrzeby Zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego Izby pierwszeństwo przyznać należy wskazanemu prawu

Zamawiającego, pod warunkiem jednak, że u źródeł wprowadzonej reguły postępowania

rzeczywiście leży potrzeba Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący

się wykazał, że brak jest po stronie Zamawiającego potrzeby łącznego zakupu obudowy

i strzemion.

Izba za przekonujące przyjęła argumenty Odwołującego się, tj. że w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia Zamawiający nie wprowadził wymogu, aby to dostawca obu

elementów (obudowa i strzemiona) dokonywał ich kompletacji, że dla obu tych elementów

wydawane są odrębnie stosowane certyfikaty bezpieczeństwa, że dotychczasowa praktyka

Zamawiającego polegająca na odrębnym zamawianiu tych elementów pozwalała

Zamawiającemu na realizację jego potrzeb, że wskazany w projekcie umowy niepowiązany

ze sobą tryb zamawiania obu elementów nie wskazuje na konieczność łącznego ich

dostarczania.

Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie jest

zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiać zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając

składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego

prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem

tego prawa (art. 5 kodeksu cywilnego). Jako, że ewentualna zmiana specyfikacja istotnych

warunków zamówienia, polegająca na dopuszczeniu składania ofert częściowych wiązałby

się z koniecznością zmiany warunków udziału w postępowaniu, bowiem warunki te musiałby

być adekwatne do poszczególnych części, wobec zakazu z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych, nie jest to możliwe.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie

dotyczącym braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby

uznał za zasadny.

10

Bezspornym między stronami był fakt, że dokumentacja GIG nie została

udostępniona. Zamawiający już w rozstrzygnięciu protestu potwierdził potrzebę

dysponowania przez wykonawców ową dokumentacją, jednocześnie deklarując dokonanie

modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę

przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy, że obecna

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełnia wymagań przywołanego

artykułu co do wyczerpującego charakteru opisu przedmiotu zamówienia i wymaga

modyfikacji. To obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie wykonawcom kompletnych

informacji o przedmiocie zamówienia. Za niedopuszczalne uznać należy przerzucanie na

wykonawców obowiązku samodzielnego pozyskiwania niezbędnych informacji tym bardziej

w sytuacji, gdy sam Zamawiający powołuje się na konkretną dokumentację, a na rozprawie

przyznał, że bez znajomości tej dokumentacji wykonawcy nie są w stanie przygotować

oferty.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie

dotyczącym ilościowego opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby uznał za

zasadny.

Zarówno Formularz ofertowy, jak i postanowienia projektu umowy (par. 5 ust. 1 i 2)

wskazują obudowy w ilości maksymalnej 18 000 Mg oraz strzemiona w ilości maksymalnej

300 000 szt. Projekt umowy w par. 5 ust. 3 wskazuje także maksymalną, łączną wartość

dostawy, która odpowiadać ma wartości z Formularza ofertowego.

Jednocześnie jednak w Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający

wskazał, że podane wielkości obudowy chodnikowej są wielkościami szacunkowymi i mogą

ulec zmianie oraz, że podane wielkości zamówienia strzemion dwujarzmowych są

wielkościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie. Oznacza to, że Zamawiający nie określił

ilości zamawianych elementów, a jedynie podał swoje plany w tym zakresie, nie dając

w świetle postanowień par. 7 ust. 1 projektu umowy żadnych gwarancji dla wykonawców

co do rzeczywistego rozmiaru, choćby przybliżonego, zamówienia. Zamawiający nie wskazał

bowiem nawet minimalnie gwarantowanych wykonawcom wielkości dostaw.

Wobec zgłoszenia zarzutu wyznaczenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu

składania ofert dopiero w odwołaniu, odwołanie w tym zakresie, na podstawie art.191 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych , skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

11

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

12