KIO 1341/08

Sygn. akt KIO/UZP 1341/08

WYROK

z dnia 2 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o.

ul. Damrota 16, 40–021 Katowice

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:

Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.

ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój

protestu z dnia 28 października 2008 r.

przy udziale Zakładów Produkcyjnych B-D Witold Brodzik Spółki Jawnej,

ul. 11-go Listopada 2/4, 42–400 Zawiercie zgłaszającej przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

KIO/UZP 1341/08 1 z 10

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno –

– Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota 16, 40–021

Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo

Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota

16, 40–021 Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 834 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset

trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo

Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota

16, 40-021 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.

ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu

i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa

Produkcyjno – Usługowo – Handlowego MIDO Sp. z o.o.

ul. Damrota 16, 40–021 Katowice.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń

JSW S.A. rozpór rurowych dwustronnego działania symetrycznych

i oraz stalowych rurowych regulowanych niesymetrycznych rozpór

do stabilizacji obudowy chodnikowej w łącznej ilości 722.499 kpl w terminie

5 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr sprawy 76/P/08), którego dotyczy

złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,

poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 19 czerwca

2008 r. pod numerem 2008/S 118 – 57282. Wartość zamówienia została

KIO/UZP 1341/08 2 z 10

ustalona przez Zamawiającego na kwotę 8.917.539,50 zł, tj. 2.300.054,03

euro.

Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r. Zamawiający dopuszczał

składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy zadania 4. Dla zadania tego

zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.

19 września 2008 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do wzięcia udziału

w aukcji elektronicznej. Ponieważ, zgodnie z art. 91a i 91 b ustawy Prawo

zamówień publicznych aukcję przeprowadza się, gdy w postępowaniu złożono

co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, Odwołujący wywnioskował,

iż Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Przystępującego, a która,

jego zdaniem, była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. W związku z powyższym na tę okoliczność 25 września 2008 r.

złożył protest, który został przez Zamawiającego częściowo uwzględniony.

27 października 2008 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego

do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powziął zatem

wiadomość, iż wszystkie oferty zostały ponownie przyjęte. W związku

z powyższym 28 października 2008 r. złożył protest na zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego dla zadania nr 4, która jest

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części

dotyczącej przedmiotu zamówienia, wykazu dokumentów wymaganych przy

złożeniu oferty oraz w części dotyczącej przeprowadzenia aukcji

elektronicznej. Zamawiający naruszył więc art. 89 ust. 1 pkt l i 2 oraz art.

91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to interes prawny

Odwołującego, bowiem po odrzuceniu oferty Przystępującego jego oferta

będzie najkorzystniejsza.

Zgodnie z pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a Przystępujący złożył

na zadanie nr 4 ofertę wariantową, tzn. podał dwa rozwiązania do wyboru

przez Zamawiającego, co potwierdzają:

1. uwzględnienie protestu z 25 września 2008 r. w zakresie przedstawionych

zarzutów do przedmiotu zamówienia określonego w ofercie, dla której

KIO/UZP 1341/08 3 z 10

Przystępujący przedstawił komplet dokumentów wymaganych przez

Zamawiającego w zakresie przedmiotu przetargu (wariant pierwszy rozpór

rurowych odrzucony przez Zamawiającego),

2. wezwanie przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia

przez istotnych dokumentacji technicznej wymaganej specyfikację

warunków zamówienia za wyjątkiem rysunków technicznych rozpory

rurowej BD-06.08/V32/34/36/01÷04 (wariant drugi rozpór rurowych

z brakującymi dokumentami).

Ze względu na wariantowość oferty powinna być ona odrzucona, lecz

Zamawiający zwrócił się o jej uzupełnienie w wariancie drugim o:

1. dokumentację techniczną lub techniczno – ruchową oferowanego

przedmiotu zamówienia,

2. sprawozdanie z badań lub opinię techniczną wykonane przez

upoważnioną jednostkę naukowo – badawczą, potwierdzającą zgodność

wykonania przedmiotowych rozpór z dokumentacją techniczną,

obowiązującymi normami oraz stwierdzające możliwość bezpiecznego

używania rozpór stalowych typu rurowego w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych,

3. certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą

wykonania przedmiotu zamówienia potwierdzający zgodność

z dokumentacją techniczną bądź techniczno – ruchową, normami oraz

stwierdzającego, że dany wyrób spełnia wymagania bezpieczeństwa,

4. sprawozdanie z określenia współczynnika stabilizacji obudowy górniczej

W st wykonanego przez jednostkę naukowo – badawczą,

5. nową instrukcję stosowania przedmiotowych rozpór opracowaną przez

producenta dla montażu i demontażu rozpór – zawierającą prawidłowe

zapisy dotyczące rozpór,

6. deklarację zgodności z normą PN-EN ISO/IEC 17050–1 lub równoważną.

Uzupełnione dokumenty oznaczone były m.in. datami: 29 września 2008 r.

oraz 6, 17 i 20 października 2008 r. Daty wystawienia ww. dokumentów

potwierdzają zatem, że według stanu na dzień składania oferty tj. 15 lipca

2008 r. Przystępujący nie dysponował kompletem dokumentacji przedmiotu

KIO/UZP 1341/08 4 z 10

przetargu określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający zatem nie miał

również podstaw prawnych, by wezwać Przystępującego do uzupełnienia

dokumentów związanych z przedmiotem przetargu.

Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U z 2008 r.

nr 171, poz. 1058) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed

dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe

z wyjątkiem przepisów dotyczących m.in. przesłanek odrzucenia oferty, które

stosuje się w brzmieniu nadanym znowelizowaną ustawą. Zgodnie z tą

nowelizacją nawet dokumenty podmiotowe powinny potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu,

w którym upłynął termin składania ofert. Zatem Zamawiający winien

odrzucić ofertę Przystępującego również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uzupełnione dokumenty powstały

i potwierdzały stan faktyczny po terminie złożenia oferty.

Na podstawie pkt VIII.20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Przystępujący do oferty dołączył oświadczenie określające wagę jednostkową

przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 z podaniem granicznej wagi min –

– max, wynikającej z dopuszczalnej tolerancji wymiarowych wymienionych

w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Jednak nie wiadomo, czy podane wagi dotyczą rozpór rurowych

podanych w wariancie pierwszym, czy w wariancie drugim. Zdaniem

Odwołującego dotyczą one rozpór z wariantu pierwszego, ponieważ

Odwołujący 18 sierpnia 2008 roku (data wystawienia oświadczenia) nie mógł

być w posiadaniu informacji wynikających ze sprawozdania 08–347 z badań

rozpór z 29 września 2008 r. (wariant drugi przedstawiony w ofercie). Zatem

KIO/UZP 1341/08 5 z 10

i z tego powodu oferta Przystępującego winna być odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyższe uzasadnia uwzględnienie żądań tj. anulowanie aukcji

z 30 października 2008 roku, odrzucenie oferty elektronicznej

oraz kontynuowanie aż do wyboru Przystępującego postępowania

najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 tj. oferty Odwołującego.

Zamawiający oddalił protest 5 listopada 2008 r., o czym powiadomił

Odwołującego 6 listopada 2008 r. Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw

do stwierdzenia, iż oferta jest ofertą wariantową, a uwzględnienie pierwszego

protestu Odwołującego i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia

dokumentów nie może stanowić potwierdzenia tego zarzutu.

Błędne jest również stwierdzenie, że dokumentacja, którą Przystępujący

uzupełnił 20 października 2008 r. nie może zostać uwzględniona z uwagi

na fakt, że uzupełnione dokumenty wydane zostały w terminie późniejszym

niż data złożenia oferty. W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia

przedmiotowego postępowania, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, lub którzy złożyli

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. l, zawierające błędy, do ich

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie

postępowania, oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez

zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Bez

znaczenia jest, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w późniejszym, niż data złożenia oferty,

terminie ani, że przedmiotowe dokumenty zostały wystawione po upływie

terminu składania ofert. Miałoby to znaczenie w przypadku wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o obecnie

KIO/UZP 1341/08 6 z 10

obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też

nieprawidłowy jest zarzut Protestującego, że uzupełniona dokumentacja nie

może zostać uwzględniona.

Poza tym przywołany powyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wskazuje, że zamawiający uprawniony jest do wezwania

wykonawcy do uzupełnienia wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25

ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc również tych, które

potwierdzają, że oferowana przez wykonawcę dostawa spełnia wymagania

zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Błędny jest także zarzut, że oświadczenie Przystępującego określające wagę

jednostkową przedmiotu zamówienia z podaniem wagi min – max prowadzi

do wniosku, że Przystępujący złożył ofertę wariantową.

14 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 17 listopada 2008 r.), w którym

podtrzymał swoje zarzuty i wniósł o: zobowiązanie Zamawiającego

do podjęcia czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, dla

zadania nr 4, a następnie ponowne badanie oraz ocenę ofert i dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie odwołania i obciążenie

Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów

przedstawionych podczas rozprawy.

Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,

rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Przystępującemu złożenie oferty „wariantowej”, jednak

nie w rozumieniu nadanym przez art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, lecz oferty „alternatywnej” – proponującej dwa rozwiązania

do wyboru przez Zamawiającego.

Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie złożono

oferty alternatywnej. Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz wykaz

KIO/UZP 1341/08 7 z 10

nr 4 (tj. dla zadania 4.) zgodnie z wzorami przygotowanymi przez

Zamawiającego, których poprawności Odwołujący nie negował. (We wzorach

tych Zamawiający nie wymagał podania producenta, modelu, typu itp.

danych dotyczących rozpór. W wykazie nr 4 znajduje się jedynie informacja:

rodzaj rozpór – rozpora niesymetryczna L – … (od 300 do 1000) V 32/36.)

Odwołujący nie negował również poprawności wzorca egzemplarza rozpór

wymaganego przez Zamawiającego wraz z ofertą, zgodnie z punktem VIII.21

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz jedynie część złożonej

dokumentacji wymaganej zgodnie z punktami VIII.13 – VIII.20 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Uzupełnienia tych dokumentów

Przystępujący dokonał 20 października 2008 r. zgodnie z wezwaniem

Zamawiającego będącym wynikiem uwzględnienia protestu Odwołującego z

25 września 2008 r. Zatem Przystępujący dokonał tej czynności na żądanie

Zamawiającego.

Przy tym Odwołujący negował prawną dopuszczalność dokonanego przez

Zamawiającego uzupełnienia dokumentów na podstawie przywołanego

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o treści: Zamawiający

wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń

i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia

konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący przytoczył nieaktualne

brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (sprzed

nowelizacji ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo

zamówień publicznych. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym

w przedmiotowym postępowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych ma następujące brzmienie: Zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których

mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;

KIO/UZP 1341/08 8 z 10

oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez

zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Przywołany przez Odwołującego art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008

r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) stanowi, iż do postępowań o udzielenie

zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej

ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów

dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,

które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zatem

znowelizowane przepisy nie obejmują uzupełniania dokumentów, do których

stosuje się przepis w dotychczasowym brzmieniu odnoszącym się do dnia

wyznaczonego przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów, a nie – dnia składania ofert.

Zatem w obowiązującym w niniejszym przetargu stanem prawnym nie jest

niedopuszczalne, aby wystawione dokumenty miały daty późniejsze, a nawet

wskazywały na stan późniejszy niż termin składania ofert.

Poza tym, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, zamawiający może żądać

uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, lecz również spełnianie

przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, a więc

dokumentacji technicznej, sprawozdań z badań, opinii technicznych,

certyfikatów itp.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niepoprawnego oświadczenia

określającego wagę jednostkową z podaniem granicznej wagi min – max

skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego

dowodu na potwierdzenie, iż oświadczenie to zawiera nieprawidłowe dane

lub, iż dotyczy albo nie dotyczy któregoś z rodzajów rozpór. Nie wynika to

KIO/UZP 1341/08 9 z 10

również z samej treści oświadczenia, które odnosi się ogólnie do oferowanego

przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 tj. rozpory niesymetrycznej…

Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skład

orzekający Izby orzeka w granicach zarzutów zawartych w proteście.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając koszty dojazdu w wysokości 234

złotych oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł zgodnie z § 4

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,

poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 1341/08 10 z 10