KIO 1337/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1337/08

WYROK

z dnia 3 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 2 grudnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul. Poligonowa

21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą

w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 56 protestu /protestów * z dnia 27 października

2008 r.

przy udziale Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w

Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża„HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.

Poligonowa 21

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.

Poligonowa 21

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez xxx

na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku,

ul. Poligonowa 21

Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę 166 fabrycznie nowych kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej wraz z

niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Budryk” zostało wszczęte przez

Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii

Krajowej 56 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S

165-222579 w dniu 27 sierpnia 2008r.

W dniu 20 października 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu

omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ofercie Fabryki Zmechanizowanych Obudów

Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 na podstawie

art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z

2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawą) zgodnie z art. 88

ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy.

Na tę czynność w dniu 27 października 2008r. wniósł protest „HYDROTECH” S.A. z siedzibą

w Rybniku, ul. Poligonowa 21 – zwany dalej Odwołującym, i zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy i art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez poprawienie omyłek

rachunkowych w ofercie FAZOS oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty FAZOS. Odwołujący żądał odrzucenia oferty FAZOS na podstawie art. 89

ust.1 pkt 6 ustawy. Wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż przed

poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną i

powinna być wybrana.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, w zmiana treści pkt 3 oferty FAZOS przez

Zamawiającego nie jest poprawieniem omyłki rachunkowej, gdyż w ofercie nie występuje

omyłka w przeprowadzeniu rachunku na liczbach, ani omyłki pisarskiej, gdyż w ofercie nie

występuje widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone

opuszczenie wyrazu lub jego części. Według Odwołującego do oferty FAZOS nie można

zastosować art. 88 ustawy, gdyż takie działanie prowadziłoby do zmiany treści oferty.

W dniu Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia

udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 30 października 2008r. do postępowania przystąpiła Fabryka Zmechanizowanych

Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Przystępujący,

wnosząc o odrzucenie protestu w całości i wskazując, że ma interes prawny w przystąpieniu,

gdyż jej oferta zawiera najkorzystniejsze warunki i najprawdopodobniej zostanie wybrana

przez Zamawiającego.

W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W

uzasadnieniu wskazał, że Przystępujący w ofercie na str. 4 w pkt 3 poda cenę za realizację

całego przedmiotu zamówienia, która wynosiła 45 445 000,00zł., natomiast słownie wpisał :

trzydzieści pięć milionów pięćset osiemdziesiąt sześć tysięcy sto osiemdziesiąt złotych. Z

uwagi na rozbieżności w cenie podanej cyfrowo i słownie zastosował art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b

ustawy i poprawił cenę wpisując kwotę wyrażoną słownie w miejsce dotychczasowej kwoty

cyfrowej. Zamawiający powołał się na stanowisko doktryny M. Stachowiak, J.

Jerzykowskiego, W. Dzierżanowskiego „Prawo zamówień publicznych” Zakamycze 2005r.

Dodatkowo w analogiczny sposób Zamawiający postąpił z cenami ryczałtowymi podanymi za

1 kompletną sekcję liniową oraz 1 kompletną sekcję skrajną obudowy zmechanizowanej.

Dodatkowo Zamawiający powołał się na nowelizację z 4 września 2008r. i stwierdził, że nie

ma podstaw do odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny,

których nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy.

W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący niezgadzając się z rozstrzygnięciem wniósł

odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego

zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na

podstawie art. 88 ustawy i art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie Odwołującego szansy na

wybór jego oferty. Wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania gdyż przed

poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną i

powinna być wybrana.

Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności polegającej na

poprawieniu omyłki u Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. W

uzasadnieniu wskazał na postanowienia pkt XV ppkt 1 i 2 siwz oraz załącznik nr 2 pkt 3 do

siwz – formularz oferty, a także na oświadczenia Przystępującego zawarte w jego ofercie.

Podniósł, że cena określona w siwz i ofercie Przystępującego nie jest ceną ryczałtową, gdyż

nie spełnia cech przewidzianych w art. 632 kc w związku z art. 14 ustawy oraz powołał

orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 marca 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-510/05. Wskazał,

że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamówił ściśle określone ilości sekcji

obudów dwojakiego rodzaju, czyli istotne dla Zamawiającego były ceny jednostkowe za

poszczególne rodzaje sekcji i one miały wpływ na sposób obliczenia ceny, gdyż cena

całkowita brutto stanowi sumę iloczynów cen jednostkowych za dwa rodzaje sekcji i ich

ilości. Nadmienił, że całkowita cena dostawy za każdy rodzaj sprzętu, w której istotne są

ceny jednostkowe za poszczególne produkty nie może być uznana za cenę ryczałtową.

Cena ryczałtowa w przeciwieństwie do ceny w przedmiotowym postępowaniu nie ma

charakteru wiążącego, o takim charakterze świadczy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu

z dnia 6 marca 2001. sygn. akt I Aca 1147/00. Podniósł, żę zarówno zapisy słowne jak i

liczbowe zawierają poprawne wyliczenia arytmetyczne, a zatem Przystępujący zaoferował

dwie różne ceny całkowite brutto. Zgodnie z art. 66 kc w związku z art. 14 ustawy ofertą jest

oświadczenie woli zawarcia umowy, które określa istotne postanowienia tej umowy.

Essentialia negotii każdej umowy jest cena. Przystępujący zaoferował dwie ceny brutto, co

jest niedopuszczalne w świetle art. 82 ust. 1 ustawy, a więc oferta Przystępującego winna

ulec odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazał, że oferta

Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż Przystępujący umyślnie tak

ułożył działania arytmetyczne, aby zapis cyfrowy i słowny dawał dwie różne ceny brutto, a to

działanie dzięki poprawieniu omyłki rachunkowej spowodowało, że oferta Przystępującego

stała się najtańsza. Przystępujący, wedle wiedzy Odwołującego, również we wcześniejszych

postępowaniach zastosował ponowne rozwiązanie i także w wyniku poprawienia omyłki

uzyskał zamówienie. Na dowód takiego działania Odwołujący przedstawił zawiadomienie o

poprawieniu omyłki rachunkowej w obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK

„Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz ofertę Przystępującego – str. 3 – 4, złożoną w tym

postępowaniu.

W dniu zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym.

W dniu 24 listopada 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił Przystępujący i wskazał, że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyż jego oferta

jako najkorzystniejsza najprawdopodobniej zostanie przez Zamawiającego wybrana.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę 24 998 484, 86zł., co stanowi

równowartość 6 447 727, 65 euro.

Zamawiający w pkt XIIIp pkt 18 siwz postanowił, że cena (brutto) za realizację całego

przedmiotu zamówienia, określona na druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) musi być

podana liczbowo i słownie, wyrażona w złotych polskich z wyodrębnienie stawki podatku

VAT w %, a w ppkt 19 wskazał, że każdy wykonawca może złożyć w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko jedną ofertę. W pkt XV siwz Zamawiający

określił, że cenę należy ustalić jako cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia i

ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu gwarancyjnego, podatek

VAT, koszty ubezpieczenia itp.) Cena za realizację całego przedmiotu zamówienia,

określona w pkt 3 druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) stanowi sumę iloczynów ilości

sekcji liniowych/skrajnych i ich cen jednostkowych brutto, tzn. :

Cena brutto = 160 x jednostkowa cena brutto sekcji linowej + 6 x cena jednostkowa brutto

sekcji skrajnej.

W cenie jednostkowej brutto sekcji liniowej i sekcji skrajnej zawarte jest niezbędne

wyposażenie dodatkowe sekcji. Zamawiający wskazał, że poprawi w tekście oferty omyłki

rachunkowe w obliczeniu ceny na zasadach określonych w art. 88 ustawy. Jedynym

kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XVI siwz była cena brutto za realizację całego

przedmiotu zamówienia.

Przystępujący w pkt 3 formularza „OFERTA” (załącznika nr 2 do siwz) zawarł następujące

oświadczenia :

Cena brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia wynosi : 45 445 000,00zł (słownie

złotych: trzydzieści pięć milionów pięćset osiemdziesiąt sześć tysięcy sto osiemdziesiąt

złotych) stawka podatku VAT w % 22,

W tym

a) cena (brutto) za 1 kompletną sekcję liniową obudowy zmechanizowanej wraz z

niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 273 280,00zł (słownie złotych :

dwieście czternaście tysięcy sto dziesięć złotych) stawka podatku VAT w % 22

b) cena (brutto) za 1 kompletną sekcję skrajną obudowy zmechanizowanej wraz z

niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 286 700,00zł (słownie złotych :

dwieście dwadzieścia jeden tysięcy czterysta trzydzieści złotych) stawka podatku

VAT w % 22.

Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, siwz wraz z załącznikami,

protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, zawiadomienia o

poprawieniu omyłki rachunkowej z dnia 20 października 2008r., zgody Przystępującego na

poprawienie omyłki z dnia 28 października 2008r.

Izba nie dopuściła dowodów z zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej w

obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK „Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz oferty

Przystępującego – str. 3 – 4, złożoną w tym postępowaniu, gdyż dowody te zostały złożone

na okoliczność udowodnienia faktu, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, zaś zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako

czynu nieuczciwej konkurencji został podniesiony dopiero na etapie postępowania

odwoławczego i zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy nie może być przedmiotem rozpoznania

Izby, a tym samym zgłoszone dowody nie służą udowodnieniu okoliczności mających istotne

znaczenie w przedmiotowym postępowaniu.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz

zaprezentowane na rozprawie.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby

Zamawiający nie poprawił omyłki w ofercie Przystępującego, oferta Odwołującego byłaby

najkorzystniejsza cenowo i Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Zatem w przypadku

potwierdzenia się zarzutów Odwołującego i nakazania ponownego badania i oceny ofert ma

on szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą i podpisanie umowy o zamówienie

publiczne. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1

ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego

zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na

podstawie art. 88 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że cena

brutto za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekuje dokonania

na jego rzecz sprzedaży fabrycznie nowych, kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej

z kompletnym wyposażeniem, a więc zawarcia z nim umowy sprzedaży określonej w art. 535

kc z uwzględnieniem art. 544 kc tj. dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby

Zamawiającego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz pkt VII.2 Zamawiający zastrzegł sobie

również prawo zbadania rzeczy przed jej dostawą tj. dokonania odbioru technicznego po

zmontowaniu kompletnej sekcji w miejscu wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający w

siwz wskazał wprost, że cenę należy ustalić jako cenę brutto za realizację całego przedmiotu

zamówienia i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu

gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.), a ponadto przewidział jako

element przedmiotu zamówienia – szkolenie pracowników Zamawiającego. Cena określona

przez Zamawiającego nie jest zatem jedynie zapłatą za dostarczony towar, ale obejmuje

także inne składniki kosztowe, niezwiązane bezpośrednio z zakupem serii

zmechanizowanych obudów. Zamawiający oczekuje zatem wskazania ceny za całość

przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego, że cena została ustalona w sposób

wiążący, co przeczy, w ocenie Odwołującego ryczałtowemu charakterowi ceny, są

niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami siwz Zamawiający oczekiwał

podania ceny za poszczególne elementy składowe tj. osobno za sekcję zmechanizowanej

obudowy liniowej i osobno skrajnej, ale w sposób uwzględniający wszelkie koszty – w tym

koszty, których jednoznacznie wycenić się nie da i ich wycena pozostawiona została do

oceny wykonawców tj. koszty montażu oraz szkoleń pracowników, a także serwisu

gwarancyjnego. Koszty te należało uwzględnić w cenach jednostkowych. Izba podziela

stanowisko Zamawiającego, że nie każde tabelaryczne zestawienie elementów składowych

oferty może być uznane za kosztorys. W szczególności, gdyby przyjąć rozumowanie

Odwołującego, należałoby uznać, że nie jest ceną ryczałtową cena całkowita będąca sumą

dwóch części zamówienia określonych jako ceny ryczałtowe, z uwagi na podanie działania

arytmetycznego (dodawania) jako sposobu ustalenia ceny. Taki wywód Izba uznaje za zbyt

daleko idący. Ponadto Izba przyznaje Zamawiającemu rację, co do tego, że art. 88 ustawy

zawiera definicję omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które podlegają poprawieniu. W

stanie prawnym obowiązującym na dzień dokonywania poprawienia omyłki rachunkowej w

ofercie Przystępującego ustawodawca rozróżniał dwa rodzaje omyłek rachunkowych : omyłki

rachunkowe nadające się do poprawienia i omyłki rachunkowe nie nadające się do

poprawienia. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 i treści art. 88 ustawy. Tym samym skoro

ustawodawca przewidział jako omyłkę rachunkową rozbieżność ceny ryczałtowej podanej

słownie i podanej liczbą, to Zamawiający obowiązany był zastosować się do określonego w

art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. 3 ustawy sposobu jej poprawienia. Jednakże wbrew twierdzeniom

Zamawiającego nie można podzielić argumentu, że po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.

wszelkie omyłki rachunkowe będą mogły być poprawiane i twierdzenia, że wobec zmiany

przepisów należy uznać działanie Zamawiającego nie podlegające ocenie. Wskazać należy,

że znowelizowana treść art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje, że do poprawienia nadają się

oczywiste omyłki rachunkowe, a nie wszelkie omyłki. Nie zmienia to jednak oceny Izby

dokonywanej w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie dokonania czynności przez

Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający był uprawniony do poprawienia błędu w ofercie

Przystępującego w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy. W tym stanie rzeczy Izba

stwierdza, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez jego

zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych oraz art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta Przystępującego zawiera błędy

rachunkowe nadające się do poprawienia w trybie art. 88 ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie

Odwołującego szansy na wybór jego oferty.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania

odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,

które nie były podniesione w proteście.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 82 ust. 1

ustawy poprzez dopuszczenie oferty Przystępującego, w której zaproponowano dwie ceny.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania

odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,

które nie były podniesione proteście.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania

odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,

które nie były podniesione proteście.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………