KIO 1331/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1331 /08

WYROK

z dnia 27 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 18A,

02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki Szpital

Zakaźny ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa protestu z dnia 5 listopada 2008 r.

przy udziale ROCHE Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,

01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.

ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.

ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu

18A, 02-676 Warszawa na rzecz SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny ul.

Wolska 37, 01-201 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul.

Postępu 18A, 02-676 Warszawa.

2

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital

Zakaźny z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Dostawę odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki

molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa”, w trybie

przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 9 września 2008 roku pod numerem 2008/S 174 - 232245.

Pismem z dnia 28 października 2008 roku (przesłanym wykonawcom w tym samym dniu)

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze dla pakietu Nr 2 i 3 oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.

Jednocześnie w tym samym dniu poinformował Wykonawców o błędnie podanym numerze

postępowania, którego dotyczyła w/w informacja, prostując swoją omyłkę.

Dnia 29 października 2008 roku Zamawiający ponownie poinformował Wykonawców o

wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym to zawiadomieniu poprawnie podał numer, pod

którym prowadzi przedmiotowe postępowanie.

Dnia 5 listopada 2008 roku Wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (zwany dalej Odwołującym) wniósł protest dotyczący pakietu nr 2 i 3 na

czynności Zamawiającego powodujące naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania

wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (01-531), ul. Wybrzeże Gdyńskie

6B, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,

3) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie

odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jest ona niezgodna z

ustawą,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie

odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treść nie odpowiada

treści SIWZ oraz kumulatywnie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny albowiem jest

ona niedoszacowana.

3

Uzasadniając wskazał, iż Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do przestrzegania

wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na

braku, w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ośmiu pozycji wymienionych w

instrukcji wykonania testu jako "Inne materiały wymagane" tj.:

1. Statyw na próbki (statyw SK24 rackl), P/N 28122172001,

2. Statyw na odczynniki, P/N 28122199001,

3. Statyw na zestawy SPU, P/N 28122806001,

4. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube z silnikiem, P/N 03516539001,

5. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube, P/N 03339874001,

6. Zasobnik K-carrier, P/N 28150397001,

7. Transporter dla zasobników K-carrier, P/N 03517519001,

8. Statyw na zasobniki K-carrier, P/N 03286436001.

W/w komponenty wymienione są w treści instrukcji wykonywania testu HBV i HIV firmy

Roche, od 129 do 135 oraz od 157 do 164 strony oferty.

W związku z powyższym, stwierdzić należy, że oferta Firmy Roche jest niedoszacowana, a

zatem w następstwie jest obarczona ona błędem rachunkowym w obliczeniu ceny. Nie

odrzucając oferty z w/w powodu Zamawiający złamał zasadę równości. Odwołujący

oświadczył bowiem, że w Jego ofercie wszystkie konieczne materiały zostały ujęte i wliczone

do jej wartości. Tym samym Odwołujący był droższy (pomimo, że z wyliczeń Odwołującego

wynika, że jego oferta byłaby tańsza) gdyby oprotestowany wykonawca załączył do oferty

wszystkie komponenty o jakich mówią instrukcje wykonania testu, że są one konieczne do

jego przeprowadzenia. Z ostrożności procesowej należy także nadmienić, że ewentualne

twierdzenia Zamawiającego, że jest on już w posiadaniu takich elementów jest

bezprzedmiotowe, bowiem oferta winna być kompletna (zasada równości), a Zamawiający w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył w/w elementów z zakresu

zamawianego asortymentu.

Wobec powyższego, podążając za treścią art. 58 § l k.c., stwierdzić należy, iż "czynność

prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna". W świetle

art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli

tak jest, to zgodnie z art. 5 kc. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c.,

który stanowi wprost, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia

społecznego”.

4

Interes prawny Odwołującego przejawia się w tym, że działania Zamawiającego polegające

na wybraniu oferty wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona i która nie wypełnia

znamion ustawowej definicji "oferty najkorzystniejszej" mają decydujący wpływ na

uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości

i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia

protestującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on

zainteresowany.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu,

2. Odrzucenie oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego,

4. Udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2008 roku wezwał wykonawcę Roche Diagnostics

Polska do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

Wykonawca Roche Diagnostics Polska pismem z dnia 7 listopada 2008 roku przystąpił do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie w

całości.

Zamawiający dnia 10 listopada 2008 roku rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.

Uzasadniając swoją decyzje Zamawiający wskazał, iż zarzut niedoszacowania oferty

związanego z nieuwzględnieniem w ofercie wszystkich wymaganych elementów do

wykonywania badań jest bezzasadny. Zamawiający zawarł bowiem zapis w wielu punktach

SIWZ, między innymi w § 1 projektu umowy, że „elementy niezbędne do wykonania analizy,

nie wykazane w formularzu ,,specyfikacja asortymentowo-cenowa", będą dostarczane na

koszt Oferenta”. Wykonawca składając ofertę zobowiązał się więc poprzez akceptację SIWZ

i projektu umowy do dostarczenia wszystkich niezbędnych elementów.

Wymieniony przez Odwołującego sprzęt jest integralną częścią zaproponowanego przez

firmę aparatu. Zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przez firmę Roche Diagnostics Polska

Sp. z o.o. w przyłączeniu do protestu, cena za dzierżawę obejmuje również wymienione w

proteście sprzęty.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, przedstawione mu zarzuty przez

Odwołującego za bezzasadne.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie i dnia 14 listopada 2008 roku wniósł odwołanie do Prezesa

5

Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując swoje zarzuty jak w proteście wnosząc o jego

uwzględnienie.

Pismem z dnia 26 listopada 2008 roku Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.

przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co

następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem

prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia

określił przedmiot zamówienia w następujący sposób (dział 3 ust. 3.1.): „Przedmiotem

zamówienia jest zakup i dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki

molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa” (zał. Nr 1)”.

Zgodnie z postanowieniami działu 10 ust. 10.2 „Ofertę należy sporządzić w formie pisemnej

na formularzu „Oferta” zgodnym w treści ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 2 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Do oferty, zgodnie z ust. 10.3, należy

załączyć, m.in. lit. b) uzupełniony formularz

i) „specyfikacji asortymentowo-cenowej” (zał. Nr 1),

ii) „ofertę” (zał. Nr 2),

oraz pozostałe formularze wymienione w w/w ustępie.

W dziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca

określi cenę realizacji zamówienia (z VAT) zgodnie z formularzem oferty, z dokładnością, co

do grosza. Wykonawca może podać tylko jedną cenę bez możliwości proponowania

rozwiązań wariantowych. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z

wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników i

wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibrację i

kontrolę wewnętrzną. Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie,

będą dostarczane na koszt Oferenta”.

6

Dodatkowo Zamawiający w dziale 15 w ust. 15.4 wskazał, że „Koszt dzierżawy aparatu

oraz koszt materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych jest stały w trakcie trwania

umowy dzierżawy, tj. w ciągu 15 miesięcy”.

W ust. 15.6 Zamawiający żądał, na potwierdzenie, że oferowany towar odpowiada

wymaganiom Zamawiającego, dołączenia przez Wykonawców do oferty ulotek

informacyjnych lub instrukcji wykonywania testów w języku polskim.

Przestępujący - firma Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie podała, że

oferuje dzierżawę kompletnego sprzętu do diagnostyki molekularnej wraz z dostawą

odczynników – dla pakietu Nr 2 za kwotę brutto (15 miesięcy) – 625 133,35 zł (podana kwota

jest sumą rat dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i

zużywalnych), a kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł oraz dla pakietu

Nr 3 za kwotę brutto (15 miesięcy) – 78 410, 18 zł (podana kwota jest sumą rat

dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych), a

kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł.

Dodatkowo, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Przystępujący dołączył do oferty

specyfikację asortymentowo-cenową dla pakietu Nr 2 i 3 wskazując odpowiednio w tabelach:

koszty dzierżawy, koszty odczynników oraz koszty materiałów eksploatacyjnych i części

zużywalnych – komponentów odczynnikowo-sprzętowych.

Zdaniem Izby, żaden z przytoczonych ww. zapisów oferty Przystępującego nie pozostaje w

sprzeczności ani z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani z

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czy też innymi przepisami.

Fakt, jaki podnosi Odwołujący, że Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie ośmiu

pozycji wymienionych w instrukcji wykonania testu jako „Inne materiały wymagane”

stanowiący podstawowy zarzut do oferty Przystępującego, stanowiący podstawę do

wniesienia protestu jest zarzutem chybionym. W żadnym miejscu specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie znajduje się postanowienie nakazujące Wykonawcom dokonanie

wyceny i jej uzewnętrznienie, dotyczącej „Innych materiałów wymaganych”. Zamawiający

żądał jedynie podania ceny oferty, która powinna zawierać wszystkie koszty związane z

wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników i

wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibrację i

kontrolę wewnętrzną.

Skoro Przystępujący podał i wycenił wszystkie elementy stanowiące treść jego oferty,

uzasadniając w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, że wszystkie wymienione

przez Odwołującego sprzęty (statywy, zasobniki, transportery i mocownik) nie stanowią

materiałów zużywalnych (odczynników), a są integralnym wyposażeniem każdego nowego

7

aparatu, to uznać należy, że wycena oferty została dokonana prawidłowo i zawiera wszystkie

niezbędne elementy, które umożliwią Zamawiającemu prawidłową realizację zadań przy

użyciu zaoferowanych, kompletnych urządzeń.

Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, przyjęcia (bez zastrzeżeń) przez Wykonawców

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawartego również w projekcie

umowy, o treści: „Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie, będą

dostarczane na koszt Oferenta”. Tym samym, każdy Wykonawca akceptujący w/w

postanowienie poddaje się woli Zamawiającego w zakresie, w jakim nie uwzględnił wyceny

niektórych elementów w ofercie, ponosząc ryzyko ewentualnych dodatkowych kosztów

związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Ponadto, Izba stwierdziła, odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1, 2, 6 i 8 Pzp, co w konsekwencji

spowodowało naruszenie przepisów art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, że Odwołujący zarówno w proteście jak i odwołaniu

nie wskazał, jakie to postanowienia oferty złożonej przez Przystępującego pozostają w

sprzeczności z wyżej cytowanym przepisami.

Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z

ustawą.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, która stanowiłaby przesłankę

do zastosowania przez Zamawiającego w/w przepisu. Odwołujący nie wskazał, w jakim

zakresie oferta Przystępującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z

ustawą. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oferta zgodna jest z ustawą Prawo zamówień

publicznych, a tym samym zarzut powyższy jest bezzasadny.

Odnośnie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut ten również jest bezzasadny. W/w przepis

stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący nie wskazał, w jakim zakresie treść oferty Przystępującego Roche Diagnostics

Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem składu orzekającego Izby, oferta sporządzona na podstawie s.i.w.z. opracowanej

przez Zamawiającego, w pełni odpowiada jej treści i nie zawiera uchybień skutkujących

zastosowaniem przez Zamawiającego w/w przepisu.

Również w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Na

8

podstawie normy tego przepisu Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli

zawiera błędy w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oferta

Przystępującego Wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie zawiera błędów, które

stanowiłyby sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Ceny wyliczone

są zgodnie z wymogami, jakie postawił w tym względzie Zamawiający, na wzorach

opracowanych przez Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami rachunkowości.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych wskazać należy, że Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58

§ 1 Kodeksu cywilnego „czynność prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście

ustawy jest nieważna”, gdyż w świetle art. 5 kc „nie można czynić ze swego prawa użytku,

który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z

zasadami współżycia społecznego”. Odwołujący jednakże nie wskazał, na czym ma polegać

naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Tym samym zarzut Odwołującego nie

potwierdził się.

Konsekwencją powyższych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

miało być, zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i

3 oraz art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże biorąc pod uwagę

okoliczność, iż żaden ze stawianych zarzutów, w ocenie Izby nie potwierdził się, to zarzut

naruszenia w/w przepisów również nie potwierdził się, a tym samym Odwołanie zasługuje na

oddalenie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

10