KIO 1317/08

Sygn. akt KIO/UZP 1317/08

WYROK

z dnia 28 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Mazurek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ

Spółka Jawna, 44-105 Gliwice, ul. Elsnera 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 08-110 Siedlce, ul. Kazimierzowska

29 protestu z dnia 28 października 2008 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

TK Biotech Tomasz Kamiński (lider), 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 12, Roche

Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe

„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice, ul. Elsnera 6

i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe

„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice,

ul. Elsnera 6;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe

„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice,

ul. Elsnera 6;

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę testów immunoenzymatycznych ELISA do

wykrywania przeciwciał przeciwko PRV (wirusowi choroby Aujeszky’ego u świń) – gl (gE) w

surowicy świń dla Zakładu Higieny Weterynaryjnej w Warszawie (numer referencyjny

WIW.AG.3231/42/2008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 września 2008 r. (S 172-229795). Zamawiający w

dniu 22 października 2008 r. zamieścił na stronie internetowej informację o wynikach

badania i oceny ofert oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

konsorcjum „TK Biotech” Tomasz Kamiński (lider), Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,

dalej zwanego konsorcjum Biotech. W dniu 28 października 2008 roku protest do

Zamawiającego wniósł wykonawca PPH „Eskulap” M. Furyk, J. Matłosz sp.j., zarzucając

zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Biotech niezgodnej ze specyfikacją na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, wskutek

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający uznał protest częściowo za zasadny wskazując na konieczność poprawienia

oczywistej omyłki pisarskiej w nazwie testu, która nie stanowi o konieczności odrzucenia

oferty konsorcjum Biotech, przekazując informację Protestującemu w dniu 4 listopada 2008

roku. Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych przez jego nadanie u operatora publicznego w dniu 12 listopada

2008 roku. W dniu 26 listopada 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego przystąpiło konsorcjum Biotech.

2

W odwołaniu Wykonawca podtrzymał zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Biotech, a

nie uwzględnione przez Zamawiającego. Powołując się na przepisy ustawy o wyrobach

stosowanych w medycynie weterynaryjnej, podkreślił konieczność przestrzegania instrukcji

dołączanej do testu dostarczanej przez wytwórcę, w celu wykonania badania i uzyskania

wiarygodnych wyników. Oświadczenia dotyczące wyrobu nie znajdujące potwierdzenia w

instrukcji użytkowania nie mogą być wiążące, jeżeli nie zostaną zaakceptowane przez

jednostkę uprawnioną, na podstawie weryfikacji dokumentacji wyrobu i udokumentowane

zmianą w opinii dotyczącej zmiany parametrów wyrobu. Do oferty konsorcjum Biotech

dołączyło ulotki zarówno w wersji oryginalnej jak i w języku polskim, z których wynika, że

procedura postępowania jest jedna niezależnie od sposobu przeprowadzana testu, tj.

manualnie lub w systemie automatycznym. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum

zobowiązało się zapewnić automatyczne wykonanie procedury testu ELISA w oferowanych

automatycznych systemach. Oferowany test Elisa PrioCheck PRVgE 2.0 firmy Prionics AG

wymaga wcześniejszego przygotowania roztworu w określonych proporcjach tuż przed

użyciem (rozcieńczony koniguat). Zaproponowany automatyczny dozownik Multidrop 384

jedynie dozuje zadaną ilość płynu/reagentu bez możliwości rozcieńczania ani mieszania

odczynników, co zostało przyznane przez konsorcjum Biotech w przystąpieniu do

postępowania toczącego się na skutek wniesionego protestu. Aby spełnić wymagania

Zamawiającego dotyczące wydajności oferowanego systemu (8000 prób na płytkach 96

dołkowych), przy zaangażowaniu w ciągu 8 godzin nie więcej niż 3 osób, przy czym wyniki

muszą być uzyskane przed rozpoczęciem następnego dnia analitycznego, procedura

wykonania badania na etapie ELISA musi odbywać się w systemie pracy ciągłej, również

pod nieobecność personelu laboratorium. Dla 8000 prób całkowity czas badania za pomocą

oferowanego urządzenia Freedom EVO 200 MCA wynosi 11 godzin 57 minut, co powoduje,

że przygotowany koniguat podawany będzie nawet po upływie 5 godzin od czasu jego

przygotowania, a producent testu wymaga, aby dla każdej płytki testowej rozcieńczony

koniguat przygotować tuż przed użyciem. Podobnie bufor Elisa będzie zużyty po

maksymalnym czasie wskazanym przez producenta, tj. 4 godzinach. Tym samym,

niezależnie od systemu pracy, stabilność podstawowych odczynników (bufor, koniguat) nie

będzie zagwarantowana przy badaniach masowych w skali zaplanowanej przez

Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego odczynniki przygotowane są przed włączeniem

całości systemu do pracy, który jest automatyczny, a zatem nie ma potrzeby ciągłego

dodawania odczynnika ponieważ jest on w ciągłym użyciu przez dozownik reagentów.

Ponadto producent testu oświadcza, że roztwory przygotowywane krótko przed użyciem są

stabilne w systemach zautomatyzowanych przez 12 godzin w temperaturze 22° +/- 3° C C.

Dozownik Multidrop 384 służy do dozowania już przygotowanych przez analityków

reagentów.

3

Kolejny zarzut dotyczy inkubacji płytek testowych i wymagania producenta zaklejania

płytki testowej folią oraz sugerowanej wilgotności 90%, w celu zabezpieczenia przed

odparowywaniem reagentów. Zaklejanie i odklejanie płytek podczas procesu inkubacji jest w

zaproponowanej konfiguracji robota Freedom EVO 200 MCA niemożliwe, ze względu na

specyfikę automatyzacji, a zaproponowany przez konsorcjum Biotech inkubator płytki Mio2

nie zapewnia zalecanej podczas inkubacji wilgotności 90 %, a jedynie temperaturę w

zakresie 5-60° Zatem, oferowany system automatycz ny nie spełnia w zaproponowanej C.

konfiguracji wymagań producenta testu, a Zamawiający wymagał aby parametry techniczne

oferowanego sprzętu były dostosowane do wymagań zawartych w procedurze wykonania

oferowanego testu. Ponadto konsorcjum Biotech nie wymieniło wśród akcesoriów folii do

zaklejania płytek. Producent testu w ulotce nie precyzuje, że folia do zaklejania płytek jest

jedynie wymagana w przypadku manualnej metody wykonania badania, a nie jest wymagana

w systemie automatycznym. Również w zakresie zestawu 50 płytkowego nie ma wskazania,

że służy on jedynie do wykonania badań w systemie automatycznym i w związku z tym nie

zachodzi potrzeba dostarczania folii do zaklejania płytek. Zamawiający w rozstrzygnięciu

protestu zaznaczył, że wilgotność powietrza jest zalecana przez producenta, a nie

wymagana, a Zamawiający nie określił wymagania utrzymania stopnia wilgotności w

inkubatorach. Natomiast folia do przyklejania na płytki w systemie automatycznym nie jest

wymagana i nie może być rozumiana jako wymagane akcesoria do testu. Zestawy

przeznaczone do wykonania manualnego zawierające mniejszą ilość płytek zawierają w

swoim składzie folię, która jest integralną częścią zestawu, a nie dodatkowym akcesorium.

Zatem nie zachodzi tutaj żadna sprzeczność pomiędzy właściwościami systemu i

wymaganiami dla testu.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron

oraz uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Dokonując oceny zasadności pierwszego z zarzutów dotyczącego braku zachowania

przy zaoferowanym przez konsorcjum systemie, stabilności podstawowych odczynników

testu Elisa PrioCheck PRVgE 2.0, określonej przez producenta dla zapewnienia

wiarygodnych wyników testu, należało ustalić sposób rozumienia pojęcia procesu

badawczego. Jest to o tyle istotne, bowiem Odwołujący się odnosi zarzut do przebiegu

procesu badawczego przeprowadzanego z wykorzystaniem systemu zautomatyzowanego.

Zamawiający w wyjaśnieniach dotyczących treści specyfikacji z dnia 1 października 2008

roku określił, w jaki sposób należy rozumieć zapisy dotyczące wykonania badania. W

odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, Zamawiający wskazał, iż każdy z oferowanych

automatycznych systemów wykonywać ma badania od momentu przygotowania materiału do

4

badań tzn. wstawienia próbek pierwotnych do statywów, od którego rozpoczyna się proces

badawczy, do czasu uzyskania wyniku lub możliwości kontynuacji rozpoczętych badań bez

konieczności udziału personelu (min. 8000 próbek badanych oferowanym przez wykonawcę

testem immunoenzymatycznym Elisa na płytkach 96 dołkowych), przy zaangażowaniu w

ciągu 8 godzin nie więcej niż 3 osób, przy czym wyniki muszą być uzyskane przed

rozpoczęciem kolejnego dnia analitycznego.

Wykonawcy oferowali automatyczne systemy wykonania testu Elisa. Konsorcjum Biotech, a

także Odwołujący zaproponowali system Freedom EVO 100/8 (automatyczna stacja

pipetująca) i EVO 200 MCA (automatyczna stacja do wykonywania testów Elisa).

Konsorcjum Biotech w swojej ofercie zaproponowało test Elisa PrioCHECK PRV gE 2.0, dla

którego dołączona została instrukcja producenta (ulotka informacyjna). Na podstawie

zapisów instrukcji Odwołujący stwierdził, iż zaproponowany test w systemie

zautomatyzowanym nie zachowa parametrów zgłoszonych przez producenta do rejestracji i

posiadających pozytywna opinię i dotyczących rozcieńczonego koniguatu (składnik 2),

bufora (składnik3) oraz folii, a tym samym oferowanie wyrobu o innych parametrach nie

potwierdzonych odpowiednią procedurą, jakiej wymagają przepisy powszechnie

obowiązujące w zakresie wprowadzania wyrobów weterynaryjnych do obrotu, narusza te

przepisy i oferta winna podlegać odrzuceniu.

W ocenie składu orzekającego oświadczenie producenta zaoferowanego przez

konsorcjum Biotech testu Elisa, o zachowaniu stabilności roztworów przygotowywanych

przed użyciem w systemach zautomatyzowanych przez 12 godzin, nie wprowadza zmiany w

stosunku do zapisów instrukcji, wymagających zgłoszenia do właściwych organów, w celu

uzyskania pozytywnej opinii oraz wpisu do rejestru. Odwołujący nie przedstawił dowodu na

okoliczność, iż zmiany te wymagały przeprowadzenia właściwej procedury, a jedynie odwołał

się do zapisów ulotki, które nie rozróżniają metody badania i pozostawia tą okoliczność

niedookreśloną. Ulotka dołączana do opakowania zawiera opis wymagań koniecznych do

zachowania przy przeprowadzaniu testu niezależnie od sposobu jego wykonania, tj. metodą

manualną lub automatyczną. Tym samym nie pozostawia wątpliwości możliwość wykonania

testu PrioCHECK PRV gE 2.0 metodą automatyczną. W systemach zautomatyzowanych

naniesienie koniguatu na płytkę odbywa się za pomocą dozownika, do którego wcześniej, tj

przed rozpoczęciem testu, nalewany jest przygotowany roztwór (koniguat). Producent w

ulotce zastrzegł konieczność przygotowania rozcieńczonego koniguatu tuż przed użyciem. W

ocenie składu orzekającego, sposób wykonania badania ma znaczenie dla oceny możliwości

zachowania właściwości rozcieńczonego koniguatu, o czym decyduje przede wszystkim

środowisko jego przechowywania. Zatem, warunek ten zostanie zachowany także w

przypadku systemów zautomatyzowanych, jeżeli koniguat zostanie rozcieńczony tuż przed

użyciem, tj. wlaniem go do urządzenia. Oświadczenie producenta potwierdza zachowanie

5

stabilności roztworu, który znajduje się w systemie zautomatyzowanym przez czas

niezbędny do wykonania ilości 8000 prób, wymaganej przez Zamawiającego. W ofercie

konsorcjum Biotech, na stronie 41 znajduje się potwierdzenie Urzędu Rejestracji Produktów

Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, dokonania wpisu do Rejestru

wyrobów stosowanych w medycynie weterynaryjnej pod numerem PL/WR 000175, wyrobu o

nazwie handlowej PrioCHECK PRV gE 2.0 (zestaw 2, 5, i 50 płytkowy). Konsorcjum Biotech

potwierdziło wydajność minimum 8000 próbek w czasie 8 godzin przez 3 analityków,

wymaganą przez Zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Biotech wskazało,

iż od momentu przygotowania materiału do badań tzn. wstawienia próbek pierwotnych do

statywów, od których rozpoczyna się proces badawczy do czasu uzyskania wyniku lub

możliwości kontynuacji rozpoczętych badań bez konieczności udziału człowieka (wyniki

muszą być uzyskane przed rozpoczęciem kolejnego dnia analitycznego), wydajność

oferowanego sprzętu wynosi 8544 próbek w czasie 8 godzin przez trzech techników. Tym

samym nie mógł ostać się zarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

Podobnie Izba oddaliła zarzut braku zaoferowania wymaganych przez producenta

testu folii w celu zabezpieczenia płytek testowych przed odparowaniem. Zamawiający nie

wprowadził żadnego warunku w siwz dotyczącego konieczności zachowania wilgotności przy

wykonywaniu testu. Wymagał jedynie, aby parametry techniczne oferowanego sprzętu były

dostosowane do wymagań zawartych w procedurze wykonania oferowanego testu.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, iż wykonanie testu

PrioCHECK PRV gE 2.0 przy użyciu oferowanego urządzenia Freedom EVO 200 MCA

wymagało użycia folii. Zdaniem Izby zapisy instrukcji mówiące o konieczności zaklejenia

płytki do przeprowadzenia testu po jej wcześniejszym wypełnieniu próbką, dotyczą badania

prowadzonego w sposób manualny. Proces zautomatyzowany oznacza się wyższym

stopniem zabezpieczenia płytek, które nie są narażone na czynniki zewnętrzne, takie jak

temperatura, wilgotność otoczenia. Potwierdza to również oświadczenie producenta, który

wskazuje na brak potrzeby zaklejania folią płytek w procesie zautomatyzowanym. Na tej

podstawie Izba uznała, iż konsorcjum Biotech nie było zobowiązane do wskazywania w

wykazie akcesoriów jednorazowego i wielorazowego użytku folii do zabezpieczenia próbek

(str. 63 oferty).

W związku z powyższym Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił niezgodności

treści oferty Odwołującego z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym

samym nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty konsorcjum Biotech na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum Biotech nie

naruszył zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których

mowa w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

6

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie

do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_____

* niepotrzebne skreślić

7