KIO 1314/08

Sygn. akt KIO/UZP 1314/08

WYROK

z dnia 1 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z

o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i

Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49 protestu z dnia 30.10.2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z

o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,

MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A., MÜSING Sp. z

o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44 na rzecz

Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, 53-633 Wrocław, ul. Długa 49

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Oleśnica S.A.,

MÜSING Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., 56-400 Oleśnica, Cieśle 44.

Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie na przebudowę ul. Stawowej na odcinku od ul.

Kościuszki do ul. Piłsudskiego we Wrocławiu wraz z przebudową sieci wodociągowej i

kanalizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 15.09.2008 pod numerem 221118-2008.

W dniu 23.10.2008 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: POL - DRÓG Oleśnica S.A. z siedzibą w Oleśnicy (Pełnomocnik Konsorcjum),

MÜSING Sp. z o.o .z siedzibą w Szczecinie i POL - DRÓG PIŁA Sp. z o.o. z siedzibą w Pile

- dalej: Konsorcjum POL - DRÓG - oraz o unieważnieniu postępowania.

Czynności te stały się przedmiotem protestu złożonego przez Konsorcjum POL - DRÓG w

dniu 30.10.2008 roku Protestujący podniósł zarzut rażącego naruszenia art. 7 ust 1, art. 87

ust 2 pkt 2 i pkt 3, art. 89 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Wniósł o:

unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu

2

oferty złożonej przez Konsorcjum POL - DRÓG, poprawienie w ofercie złożonej przez

Konsorcjum POL - DRÓG zgodnie z aktualną dyspozycją zawartą wart. 87 ust. 2 pkt 2 i 3

ustawy Pzp -oczywistych omyłek rachunkowych wraz z konsekwencjami dokonanych

poprawek, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem

oferty Konsorcjum POL - DRÓG, dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum POL -

DRÓG jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z

Konsorcjum POL - DRÓG na realizację zamówienia.

Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 5.11.2008 roku (w tej dacie przekazał

rozstrzygnięcie Konsorcjum POL - DRÓG). Zamawiający stwierdził, że równo traktował

wszystkich wykonawców i nie doprowadził do sytuacji, w której jeden z wykonawców mógłby

być traktowany w sposób uprzywilejowany, zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest

nietrafny. Zamawiający podniósł, że oferta Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd, którego

nie można było poprawić w myśl obowiązującego na dzień 23.10.2008 roku art. 88 Pzp. W

ocenie Zamawiającego to zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL - DRÓG mogłoby

być nierównym traktowaniem pozostałych wykonawców. Zamawiający wywiódł, że

unieważnił postępowanie dnia 23.10.2008 roku., na dzień przed wejściem w życie ustawy

nowelizacyjnej, zatem nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 89 ust. 2 Pzp, gdyż

postępował zgodnie z obowiązującym w tej dacie stanem prawnym. Oferta złożona przez

Konsorcjum POL - DRÓG zawierała błąd w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej,

polegający na zaniżeniu jednostek przedmiarowych, zatem nie odpowiadała treści siwz i

została odrzucona stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji jedyna oferta

niepodlegająca odrzuceniu w niniejszym postępowaniu przewyższała kwotę, którą

Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający zobowiązany

był do unieważnienia postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp jest

nietrafny. Zamawiający wskazał, że nie odrzucił oferty Konsorcjum POL - DRÓG na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz, że mógł dokonać czynności unieważnienia

postępowania w wybranym przez siebie dniu zgodnie z obowiązującymi w tym dniu

przepisami. Podkreślił, że ustawa nie nakazywała Zamawiającemu rozstrzygania wszczętych

postępowań o udzielenie zamówień dopiero po dniu 24 października 2008 r.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Zamawiającego Konsorcjum POL - DRÓG z

zachowaniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp i warunku jednoczesności

przekazania kopii Zamawiającemu wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych. Odwołujący się ponowił zarzuty i żądania protestu. W uzasadnieniu wskazał, że

Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum POL - DRÓG na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na fakt, że oferta zawiera błąd, którego nie można poprawić na

3

podstawie art. 88 Pzp. Omyłka została spowodowana faktem, że w wyjaśnieniach

Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5 kosztorysu branży

drogowej. Odwołujący się podniósł, że przygotowując ofertę przez omyłkę wpisał 44,00

zamiast 44,40. Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że w

trakcie postępowania została opublikowana ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 września 2008 r., która zmieniła zasady

m.in. poprawiania omyłek w ofercie oraz przesłanek odrzucenia oferty. Nowelizacja

obowiązująca od dnia 24.10.2008 roku stanowi, że "do postępowań o udzielenie zamówienia

(,..) wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy

dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących poprawiania omyłek w ofercie i

przesłanek odrzucenia ofert które stosuje się w brzmieniu określonym ustawą" Zdaniem

Odwołującego się skoro postępowanie zostało wszczęte w dniu 15.09.2008 r., a

Zamawiający nie zdołał w terminie do dnia 23.10.2008 roku skutecznie zakończyć

postępowania (tj. dokonać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności

unieważnienia postępowania na tyle wcześnie, aby najpóźniej dnia 23.10.2008 roku decyzje

te stały się prawomocne), to w swoich dalszych decyzjach winien był uwzględnić fakt, że w

tej sytuacji od dnia 24.10.2008 roku w postępowaniu obligatoryjnie znajdą zastosowanie

nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie (tj. art. 87 Pzp) oraz nowe przesłanki odrzucania

ofert (tj. art. 89 Pzp). Odwołujący sie podkreślił, że ustawodawca nie pozostawił

zastosowania nowelizowanych przepisów uznaniu zamawiającego, tylko zobowiązał

zamawiających do zastosowania we wszelkich postępowaniach o zamówienie publiczne,

które zostały wszczęte (czyli zdaniem Odwołującego się, nie zostały skutecznie zakończone

-przed dniem wejścia w życie nowelizacji), nowych przepisów zawartych m.in. w art. 87 oraz

art. 89 Pzp. Na wzmocnienie argumentacji Odwołujący się przywołał również uzasadnienie

do ustawy nowelizacyjnej oraz podkreślił, że oferta Odwołującego się została odrzucona z

powodu nieistotnego, drobnego błędu. Jednocześnie oferta ta spełniała wszelkie wymagania

Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz była nie tylko ofertą najkorzystniejszą w stosunku do

pozostałych złożonych ofert, ale także była bardzo korzystną w stosunku zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego. Z tego powodu w ocenie Odwołującego się

Zamawiający winien był wstrzymać się z rozstrzygnięciem postępowania, co najmniej do

dnia 24.10.2008 roku i zastosować nowe zasady poprawiania omyłek w ofercie oraz nowe

przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający winien uwzględnić fakt, że omyłki popełnione w

ofercie należą do kategorii "oczywistych omyłek rachunkowych", o których mowa w art. 87

ust. 2 pkt 2) Pzp. Skoro omyłki generują jedynie minimalną różnicę w cenie oferty (zaledwie

14 zł w stosunku do wartości oferty wyliczonej jako 4.443.640,14 zł), stanowią omyłkę

polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.

4

Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Odwołujący się wskazywał dodatkowo, że czynność ewentualnego ponownego badania i

oceny ofert dokonana zostałaby na podstawie znowelizowanych przepisów oraz, że decyzja

Zamawiającego jest sprzeczna z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego t.j. zawarciem umowy.

Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego

się, protokołu postępowania Izba ustaliła, co następuje:

W wyjaśnieniach z dnia 7.10.2008 roku (pismo nr FPP.EK.71-164/73875/2008), w

odpowiedzi na pytanie 19, Zamawiający zmienił ilości przedmiarowe m.in. w pozycji 2.4 i 2.5

kosztorysu branży drogowej z 11,10 m3 na 44,40 m3.

Odwołujący się w kosztorysie ofertowym dla branży drogowej w pozycjach 2.4 oraz 2.5

błędnie przyjął ilość jednostek przedmiarowych, tj. zamiast 44,40 m 3 zostało wpisane 44,00

m 3. Spowodowało to zaniżenie ceny oferty o czternaście złotych.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5.548.548,00 zł

brutto.

W postępowaniu złożono 3 oferty, których ceny wg kolejności przedstawiały się następująco:

1) Cena oferty Konsorcjum „POL – DRÓG” - 4.443.640,14 zł brutto (oferta odrzucona);

2) Cena II oferty -5.755.498,12 zł brutto (oferta odrzucona);

3) Cena III oferty -6.029.935,27 zł brutto (oferta niepodlegająca odrzuceniu).

Termin związania ofertą wynosił 30dni.

W dniu 14.10.2008 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Postępowanie zostało

unieważnione w dniu 23.10.2004 roku. Podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego

się stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

W związku ze złożeniem protestu w dniu 30.10.2008 roku, tj. po dniu wejścia w życie

przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) – dalej: ustawa

nowelizująca - na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba wydała rozstrzygnięcie na

podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym

nowelizacją.

5

Odwołujący się złożył ofertę z najniższą ceną i w razie potwierdzenia zarzutów odwołania

złożona przez niego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący się posiada zatem interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie należy oddalić.

Bezsporne między stronami jest, że różnice w kosztorysie ofertowym Odwołującego się dla

branży drogowej w stosunku do przedmiaru powodują konieczność odrzucenia oferty

Odwołującego się zgodnie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązującymi

do dnia 24.10.2008 roku. Niezaprzeczone przez Zamawiającego pozostały twierdzenia

Odwołującego się o małej istotności omyłki zawartej w ofercie Odwołującego się i możliwości

dokonania jej poprawienia na podstawie przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych

obowiązujących od dnia 24.10.2008 roku (oświadczenia stron w protokole rozprawy).

Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest w takiej sytuacji wyłącznie ustalenie przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych właściwych dla oceny czynności Zamawiającego t.j. w

brzmieniu obowiązującym do dnia 24.10.2008 roku albo po tej dacie.

Art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej głosi, że do postępowań o udzielenie zamówienia

wszczętych przed wejściem w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z

wyjątkiem m.in. przepisów dotyczących poprawiania oczywistych omyłek w ofercie. W ocenie

Izby przywołany przepis winien być interpretowany w taki sposób, że dla oceny czynności

Zamawiającego właściwe są przepisy obowiązujące w dniu dokonania tej czynności.

Przemawiają za tym reguły interpretacyjne przepisów prawa oraz potrzeba zapewnienia

jasnych zasad w obrocie gospodarczym.

Zatem dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz unieważnienia

postępowania dokonanej przez Zamawiającego 23.10.2008 roku właściwe są przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej.

Wbrew wywodom Odwołującego się przywołany przepis art. 4 ust.1 ustawy nowelizującej nie

podważa powyższej oceny, gdyż nie obowiązywał w dacie dokonania czynności będących

przedmiotem odwołania, wszedł w życie w dniu 24.10.2008 roku, a więc dzień po dokonaniu

czynności unieważnienia postępowania. Dyspozycja przywołanego przepisu art. 4 ust. 1

zawiera w odniesieniu do poprawiania oczywistych omyłek w ofercie wyjątek od zasady

nieretroaktywności (lex retro non agit), który, jak każdy wyjątek, winien być interpretowany

ścisłe i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem możliwe posłużenie się

przywołanym przepisem w celu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych korzystniejszych dla Odwołującego się, skoro czynność oceny ofert została

dokonana 23.10.2008 r.

6

Nawiązując do prezentowanych na rozprawie poglądów stron dotyczących „prawomocności”,

czy skuteczności decyzji Zamawiającego o zakończeniu postępowania Izba stwierdza, że

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie statuują expressis verbis momentu

ostateczności czynności Zamawiającego. Art. 182 ust. 2 Pzp stanowi jedynie o ostatecznym

rozstrzygnięciu protestu. Z lektury przywołanego przepisu należy wnioskować, że czynności

Zamawiającego podjęte w postępowaniu stają się niewzruszalne w sytuacji, gdy nie jest

możliwe podważenie ich na drodze wnoszenia środków ochrony prawnej, zatem co najmniej

po upływie terminu na wniesienie protestu. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego się

nie należy stąd wywodzić konieczności uwzględniania, dla ustalenia prawa właściwego dla

oceny oferty Odwołującego się, terminów związanych z wnoszeniem środków ochrony

prawnej. Stwierdzić należy, że takie rozumowanie nie znajduje uzasadnienia prawnego,

gdyż prowadziłoby w istocie do stosowania przepisów jeszcze nieobowiązujących.

Izba stwierdza jednak, że w razie ponownego badania i oceny ofert do czynności tej miałyby

zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych (na podstawie

przywoływanego art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej), mimo, że decyzja Zamawiającego o

odrzuceniu oferty Odwołującego się zapadła na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w

brzmieniu sprzed dnia 24.10.2008 roku. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego się

stało się unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena

najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się i unieważnienia

postępowania na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

obowiązujących w dniu dokonania czynności i z punktu widzenia zgodności z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych decyzje Zamawiającego są prawidłowe. Zarzuty

protestu i odwołania naruszenia art. 7 ust.1, art. 89 ust. 2, art. 93 ust. 1 Pzp nie znalazły

potwierdzenia. Przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2

pkt 2 i pkt 3 Pzp nie zostały uwzględnione przy rozpoznawaniu odwołania z przyczyn

wskazanych powyżej w uzasadnieniu, co jednak nie miało znaczenia dla zakresu orzekania.

Izbę wiąże bowiem treść zarzutu (okoliczności faktyczne i prawne), nie zaś podstawa prawna

zarzutu (arg. z art. 191 ust. 3 Pzp). Na marginesie zauważyć należy niekonsekwencję

Odwołującego się wskazującego jako podstawę prawną zarówno przepisy znowelizowane

(art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp), jak i uchylone ustawą nowelizującą (art. 89 ust. 2 Pzp).

Ponadto na mocy art. 184 ust. 1a Pzp w rozpoznawanym postępowaniu odwołanie nie

przysługuje od czynności unieważnienia postępowania. Nie miało to jednak znaczenia dla

zakresu orzekania Izby, gdyż czynność unieważnienia jest w okolicznościach sprawy

następstwem odrzucenia oferty Odwołującego się. Możliwość zadośćuczynienia objętego

7

żądaniami środków ochrony prawnej zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

jest wyłączona w stosunku do Izby przez art. 191 ust. 5 Pzp.

Poza kompetencjami Izby pozostaje ocena działań Zamawiającego unieważniającego

postępowanie na dzień przed wejściem w życie przepisów, zgodnie z którymi byłby możliwy

wybór najkorzystniejszej oferty (mimo, że do upływu pierwotnego terminu związania ofertą

pozostało 21 dni), pod kątem celowości zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz realizacji zasad wydatkowania środków publicznych wskazanych w art. 35

ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104

ze zm.) nie mieści się kompetencjach Izby. Ocena taka winna być przeprowadzona przez

powołane do tego organy.

Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz

par. 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając

koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9