KIO 1310/08

Sygn. akt KIO/UZP 1310 /08

WYROK

z dnia 28 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia 29 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,

03-301 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska

74, 03-301 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,

03-301 Warszawa.

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę 3000 szt.

komputerów.

W wyniku wykonania wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.05.2008r.

(sygn. akt V Ca 620/08), oraz z dnia 19.05.2008r. (sygn. akt V Ca 788/08), zamawiający

dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Consortia sp. z o.o. Po dokonaniu

wymiany korespondencji wykonawca ten, w dniu 24.09.2008r. dokonał dostawy sprzętu

wzorcowego. Zamawiający stwierdził, że sprzęt ten nie odpowiada ustaleniom, gdyż

dostarczono komputery odmienne od zaakceptowanych – zamiast od producenta Lenovo

pochodzą od producenta Dell. Następnie zamawiający przekazał pismo, w którym wyznaczył

termin dostarczenia komputerów wzorcowych, a w przypadku dostarczenia sprzętu

wzorcowego zgodnie z wezwaniem - wzywał do podpisania umowy w dniu 29.09.2008r.

Zamawiający stwierdził, że Consortia sp. z o.o. nie dotrzymała terminu dostawy sprzętu

wzorcowego, a tym samym terminu podpisania umowy.

2

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.

94 ust. 1a oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając, że

postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący unieważnienia postępowania złożył

wykonawca Consortia sp. z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w

zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku

podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Consortia

sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z wykonawcą

po upływie terminu związania ofertą oraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie

przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o unieważnieniu

postępowania.

Wniesiono o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.

W argumentacji wskazano, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi przesłanki

do unieważnienia postępowania, gdyż zgodnie z przepisem art. 94 ust. 1a Pzp „Umowa w

sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą,

jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem

terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na warunkach

określonych w złożonej ofercie”. Wskazano, że protestujący w prowadzonej korespondencji

wskazywał, że może zawrzeć umowę na dostawę oferowanych komputerów, z tym, że

oferowane egzemplarze będą realizować wszystkie funkcje pierwotnie oferowane, a ponadto

także inne dodatkowe funkcje, które w żadne sposób nie zmniejszają pierwotnie oferowanej

funkcjonalności. Następnie protestujący wymienił rozszerzenia, jakie zaoferował – dotyczące

procesora, dysku twardego, karty grafiki, monitora, systemu operacyjnego. Podsumowując,

wskazał, że nowa konfiguracja oferowanego sprzętu zawiera w sobie wszystkie funkcje i

cechy użytkowe starszej konfiguracji, a ponadto zawiera dodatkowe elementy poprawiające

pod każdym względem użyteczność sprzętu. Odnośnie różnicy w marce dostarczonego

sprzętu – wskazano, że element marki komputera nie był oceniany przez zamawiającego i w

świetle przepisów prawa zamówień publicznych nie może być w ogóle brany pod uwagę.

Marka komputera została podana jedynie informacyjnie.

Protestujący podkreślił, że dostarczone przez niego w dniu 24.09.2008r. komputery

wzorcowe, które spełniały wszelkie kryteria SIWZ oraz warunki określone w ofercie z

7.11.2007r., nie zostały przyjęte do testów a zamawiający swoim działaniem przedłużał

postępowanie, nie realizując jego celu – czyli zawarcia umowy.

Odnośnie obowiązku zawarcia umowy – wskazano, że wykonawca, w przypadku gdy

zamawiający zwleka z zawarciem umowy - ma prawo do nie wyrażenia zgody na zawarcie

3

umowy po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku jednak wola

zawarcia umowy przez protestującego została wyrażona w licznych pisma wymienianych z

zamawiającym.

Protestujący wskazał ponadto, że zamawiający w decyzji o unieważnieniu

postępowania nie podał w wymaganym zakresie podstawy faktycznej.

Na koniec protestujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu powinno się

stosować art. 94 ust. 1a ustawy Pzp sprzed nowelizacji uchwalonej w dniu 4.09.2008r.

W dniu 7.11.2008r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.

W argumentacji wskazał, że wykonał wszelkie możliwe czynności i skorzystał z

wszystkich przysługujących mu uprawnień, ażeby przedmiotowe postępowanie zakończyło

się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wskazał na to, że w związku z orzeczeniem KIO z dnia 12.03.2008r.,

podtrzymującym decyzję zamawiającego dotyczącą unieważnienia postępowania

zamawiający dokonał zwrotu wadium protestującemu w dniu 17.03.2008r. Oryginalna

gwarancja wadialna nie znajduje się w posiadaniu zamawiającego od tamtej pory.

Okoliczność braku wadium nie była brana pod uwagę przez składy orzekające Sądu

Okręgowego, co doprowadziło do tego, że zamawiający wykonując sentencje wyroków Sądu

– dokonał ponownego wyboru ofert, nie miał jednak podstaw do ponownego żądania

złożenia wadium. Zamawiający wskazał, że wykonawca wnosił aneksy, które przedłużały

ważność gwarancji wadialnej, ale z treści gwarancji wynikało, że podstawą do wystąpienia z

roszczeniem o jest tylko oryginał gwarancji. Zamawiający stwierdził następnie, że w

niniejszym postępowaniu nastąpiły okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium tj.

odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bądź też niemożliwość

zawarcia umowy, która nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dodatkowo

zamawiający wskazał, że w dniu 19.09.2008r. upłynął termin związania ofertą, protestujący

pismem z 25.09.2008r. zwrócił się do zamawiającego o zwrot oryginałów aneksów gwarancji

wadialnej oraz gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia a zamawiający w

odpowiedzi zwrócił mu te dokumenty w dniu 30.10.2008r.

Zamawiający w dalszej argumentacji przywołał stanowisko Sądu Najwyższego

wyrażone w uchwale z 23.10.2005r. III CZP 74/05, na okoliczność, że informacje zawarte w

dokumentach załączonych do oferty stanowią jej treść. Następnie zamawiający wskazał, że

w swojej ofercie protestujący podał komputer Lenovo Think Centre M57 typ 6068 oraz

Lenovo Think Centre M57 typ 6069 – wymieniając jako producenta wielokrotnie Lenovo lub

Samsung. Zamawiający podkreślił ponadto, że jako dokumenty wymagane – załączone

zostały do oferty protestującego – oświadczenie o wielkości serii z której pochodzą

oferowane komputery, deklaracje o zgodności z normami ISO, deklaracje zgodności CE dla

4

komputera oraz monitora, wydruki potwierdzające poprawną pracę z Windows XP i dotyczyły

produktów Lenovo i Samsung oraz pochodziły od tych producentów. Zamawiający wskazał,

że w jego ocenie informacje dotyczące producenta stanowiły treść oferty. Sytuacja

polegająca na zmianie komputerów pierwotnie zaoferowanych w ofercie była dla

zamawiającego nie do zaakceptowania. Protestujący niesłusznie przywołał w proteście art.

140 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż w postępowaniu nie nastąpiły nadzwyczajne okoliczności, które

skutkowałyby możliwością zmiany sposobu świadczenia.

W dniu 12.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca

Consortia sp. z o.o. Zarzucił zamawiającemu - tak jak w proteście - naruszenie art. 93 ust.

1 pkt 7 w zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo

braku podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z

Consortia sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z

wykonawcą po upływie terminu związania ofertą oraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp poprzez

zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o

unieważnieniu postępowania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania i zasądzenie kosztów postępowania.

W argumentacji wskazano, że upływ terminu związania ofertą Consortia sp. z o.o. nie

stanowi przesłanki unieważnienia postępowania – zgodnie z możliwością o której mowa w

art. 94 ust. 1a Pzp. Odwołujący wskazał, że wielokrotnie wykazywał wolę zawarcia umowy z

zamawiającym a obecne dostarczenie sprzętu odpowiada potrzebom zamawiającego –

sprzęt spełnia wszystkie zawarte w ofercie funkcje. Stwierdzono, że marka oferowanych

komputerów nie była elementem oferty, gdyż nie była oceniana w ramach oceny ofert ani

pod względem zgodności z treścią SIWZ.

Odnośnie kwestii zwrotu dokumentu gwarancji wadialnej – wskazano, że

zamawiający powołuje się na to dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Następnie wskazano, że

oferta odwołującego była przez cały czas trwania postępowania zabezpieczona wadium a

zwrot oryginału gwarancji ubezpieczeniowej po pierwszym unieważnieniu postępowania nie

miał znaczenia dla ważności wadium. Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód

wniesienia wadium, a wadium jest wniesione i spełnia swoje funkcje w postępowaniu,

pomimo chwilowego nie posiadania oryginału dokumentu potwierdzającego udzielenie

gwarancji. Zamawiający wykazał się znaczną niekonsekwencją, gdyż prowadził

postępowanie przez 4 miesiące, mimo istnienia wady w postaci nie zabezpieczenia jedynej

ważnej oferty wadium. Fakt zwrotu oryginałów aneksów gwarancji wadialnej i gwarancji

zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia nie miał znaczenia, gdyż termin ważności

gwarancji upłynął w dniu 19.09.2008r.

5

Odwołujący wskazał ponadto, że nie powoływał się w proteście na treść art. 140 ust.

2 ustawy Pzp. Zaproponowanie komputerów spełniających warunki SIWZ a ponadto

posiadających dodatkowe funkcje powoduje, że argumentacja zamawiającego oparta o

celowość i oszczędność wydatkowania środków publicznych jest niezrozumiała.

Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do przetestowania oferowanych przez

odwołującego komputerów – dopiero po przeprowadzeniu testów mógłby stwierdzić, że

sprzęt nie jest zgodny z wymogami SIWZ i ofertą. Na koniec wskazano, że zamawiający ma

obecnie obowiązek zawarcia umowy z odwołującym na warunkach określonych w złożonej

ofercie a potwierdzonych w piśmie z dnia 24.09.2008r.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty

odwołującego, oraz treść korespondencji pomiędzy zamawiającym i odwołującym oraz

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do

rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

W przedmiotowym postępowaniu istotne znaczenie mają następujące kwestie –

kwestia zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą złożoną w postępowaniu

przez odwołującego, kwestia ciągłości zabezpieczenia wadium dla oferty odwołującego, jak

również kwestia możliwości podpisania umowy pomimo upływu terminu związania ofertą.

Dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą

złożoną w postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła analizę oryginału oferty

odwołującego. W wyniku dokonania powyższej czynności, stwierdzono, że na str. 46-50

oferty odwołującego znajdują się certyfikaty dotyczące producenta komputerów LENOVO a

na str. 56 – 60 znajdują się dokumenty potwierdzające uzyskanie certyfikatu ISO 14001 dla

LENOVO. Deklaracje zgodności CE dla oferowanych komputerów oraz monitorów –

znajdujące się na str. 64-69 oferty – dotyczą urządzeń Think Centre M57 typ 6068 i Think

Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster 204B – produkowanych

przez LENOVO oraz SAMSUNG. Na str. 70-74 oferty odwołującego znajdują się certyfikaty

TCO 03 lda monitorów LENOVO ThinVision L171p. Na str. 83-99 oferty odwołującego

znajdują się certyfikaty Microsoft potwierdzające poprawną współpracę oferowanych

komputerów i monitorów z systemem operacyjnym Windows XP – dla urządzeń Think Centre

M57 typ 6068 i Think Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster

204B. Również dokumenty dotyczące realizacji serwisu komputerów – dotyczyły komputerów

i monitorów LENOVO. Wobec powyższego – należało uznać, że istotnym elementem oferty

było zadeklarowanie marki i typu danego komputera oraz monitorów, gdyż miało to

6

konsekwencje w postaci oceny pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ.

Potwierdzają to zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – w rdz. I – opis

przedmiotu zamówienia, gdzie w tabelach w pkt 18 wyszczególnione zostały dokumenty i

certyfikaty, jakie posiadać musi oferowany sprzęt. Argumentacja odwołującego oparta o fakt

braku marki producenta w elementach podlegających ocenie jest więc bezzasadna –

zamawiający w trakcie oceny ofert badał ww. certyfikaty i dokumenty, i dotyczyły one

konkretnych produktów. W przedmiotowej sytuacji sprzęt dostarczony do zamawiającego

jako wzorcowy wyprodukowany został przez innego producenta – DELL a istotne elementy

oferty – tj. certyfikaty, dokumenty i oświadczenia – dotyczyły LENOVO i SAMSUNG. Krajowa

Izba Odwoławcza uznała za bezsporną kwestię większej funkcjonalności sprzętu, który

został dostarczony jako wzorcowy – lepsze parametry procesora, większa pojemność dysku

twardego, większa pamięć operacyjna – nie ulega wątpliwości, że wzorcowy sprzęt

dostarczony do testów spełniał podstawowe funkcje sprzętu zaoferowanego w ofercie.

Również zamawiający nie negował takich okoliczności. Istotne znaczenie ma jednak to, że

oferta odwołującego dotyczyła w swojej istotnej części sprzętu zupełnie innego, a dokumenty

stanowiące jej istotną treść dotyczyły sprzętu zupełnie innego. W rezultacie – nie powinno

dojść do podpisania umowy na podstawie tej oferty w przypadku dostarczenia sprzętu DELL,

jako wzorcowego, ponieważ certyfikaty i inne dokumenty stanowiące istotną część oferty nie

dotyczyły tego sprzętu.

Zastosowanie art. 94 ust. 1a w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia

4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw –

nie byłoby w przedmiotowej sytuacji możliwe – z uwagi na to, że wyrażenie zgody na

zawarcie umowy przez odwołującego – nastąpiło nie na warunkach określonych w złożonej

ofercie.

Istotny problem prawny dotyczył kwestii ciągłości zabezpieczenia wadium oferty

odwołującego w niniejszym postępowaniu – pojawił się w momencie wydania wyroku w dniu

15.05.2008r. przez Sąd Okręgowy w przedmiotowym postępowaniu wobec faktu zwrotu

oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej dowód wniesienia wadium odwołującemu

w dniu 17.03.2008r. W niniejszej sytuacji zapis z gwarancji wadialnej „Podstawą do

wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest tylko i wyłącznie niniejszy oryginał gwarancji”

powodował, że w sytuacji braku posiadania oryginału gwarancji prawa zamawiającego były

ograniczone. Zamawiający przyznał, że niefortunnym było prowadzenie postępowania

pomimo nie posiadania oryginału dokumentu gwarancji. Jednak zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zwrócił dokument potwierdzający

wniesienie wadium, gdyż postępowanie zostało unieważnione, a protesty zostały ostatecznie

rozstrzygnięte. Powoduje to wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy, jednak w ustalonym

stanie faktycznym nie można przypisać winy żadnej ze stron, gdyż działały zgodnie z ustawą

7

i próbowały zastosować się do zapadających rozstrzygnięć przed KIO oraz Sądami

Okręgowymi. Nie ulega jednak wątpliwości, że brak zabezpieczenia wadium w stosunku do

oferty powoduje obiektywną niemożność jej wyboru jako najkorzystniejszą. Sąd Okręgowy w

Warszawie w wyroku z dnia 19.05.2008r. sygn. V Ca 788/08 wskazał „Za trafny należy uznać

pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, oferta musi być zabezpieczona wadium

przez cały okres związania ofertą.” Tego rodzaju wskazanie jest jednoznaczne. W sytuacji

przedmiotowej zamawiający oświadczył, że od 17.03.2008r. nie był w posiadaniu oryginału

gwarancji ubezpieczeniowej, a od 19.09.2008r. w ogóle nie było zabezpieczenia w związku z

upływem terminu związania ofertą. Tym samym – brak jest możliwości zawarcia umowy na

podstawie dotychczasowej oferty.

Reasumując – unieważnienie postępowania przez zamawiającego, dokonane na

podstawie art. 93 ust. 1, w zw. z art. 94 ust. 1a i 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych – zostało dokonane zasadnie, wobec upływu terminu związania ofertą i utratę

ważności gwarancji wadialnej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że dochodzenie

praw wynikających z gwarancji wadialnej w niniejszym postępowaniu – pomimo stwierdzenia

upływu jej ważności dopiero w dniu 19.09.2008r. (vide pismo z dnia 22.10.2008r.) wobec

zapisów w niej zawartych i braku oryginału głównego dokumentu – mogłoby być ograniczone

i nieskuteczne.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 936 zł z uwagi na to, że Odwołujący uiścił wpis w kwocie

20 000 zł, pomimo, że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich

rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis

w kwocie 15 000 zł.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

9