KIO 1306/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1306/08

WYROK

z dnia 2 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 28 listopada 2008 r.

w Warszawie odwołania wniesionego przez Stanisława Martynowskiego prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDISTAN”

Martynowski Stanisław, 93-635 Łódź, ul. Tomaszowska 154A od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź,

ul. Lelewela 3/7 protestu /protestów * z dnia 23 października 2008 r.

przy udziale Stanisława Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą STALBOR Stanisław Olborski, Zakład Dekarsko-Murarski, 93-435 Łódź,

ul. Brydzowa 5a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Stanisława Martynowskiego prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDISTAN”

Martynowski Stanisław, 93-635 Łódź, ul. Tomaszowska 154A i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy z kwoty

wpisu uiszczonego przez Stanisława Martynowskiego prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane

„BUDISTAN” Martynowski Stanisław, 93-635 Łódź,

ul. Tomaszowska 154A,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Stanisława Martynowskiego

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Budowlane „BUDISTAN” Martynowski Stanisław, 93-635 Łódź,

ul. Tomaszowska 154A.

Spółdzielnia Mieszkaniowa „Czerwony Rynek” w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła,

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Wykonanie robót budowlanych wskazanych w audycie energetycznym w ramach

kompleksowej termomodernizacji na budynku wielorodzinnym znajdującym się w zasobach

Spółdzielni usytuowanym przy ul. Podmiejskiej 3 bud. 5 w Łodzi”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 29 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 203371.

2

Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował

Stanisława Martynowskiego prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą

Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDISTAN” Martynowski Stanisław z siedzibą w Łodzi,

zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Stanisława

Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dekarsko-Murarski

STALBOR z siedzibą w Łodzi, zwaną dalej „STALBOR” oraz o odrzuceniu oferty

Odwołującego ze względu na to, że w kosztorysie załączonym do oferty nie uwzględnił robót

polegających na demontażu starych okien i montażu nowych w pomieszczeniach

piwnicznych, tj. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada

treści SIWZ.

Pismem z dnia 22 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu

23 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest na:

1. czynność odrzucenia jego oferty,

2. czynność dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty STALBOR,

3. zaniechanie czynności żądania wyjaśnień od Odwołującego, przy istniejących

wątpliwościach, w związku z brakiem w jego ofercie kosztorysu na demontaż okien

i montaż nowych w pomieszczeniach piwnicy.

Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 2 ist. 1 pkt 8,

art. 7 ust. 1 i 3, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1. zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia protestu,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,

4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybranie oferty

Odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż

SIWZ wymagała od wykonawców podania wynagrodzenia za wykonanie całości prac,

których zakres szczegółowo określono w pkt 4, który obejmował wymianę okien w piwnicy

i brak jest w tym zakresie pozycji „demontaż i montaż okien w piwnicy”. Świadczy o tym

również treść formularza, a także wzór umowy. Wypełnienie kosztorysu pełni funkcję

obliczeniową dla wykonawcy, co potwierdza także treść pkt 17.7, z którego wynika, iż brak

ceny i wartości niektórych pozycji kosztorysu skutkować będzie uznaniem, że zostały one

uwzględnione w cenach i wartościach innych pozycji. Taka sytuacja miała miejsce

w przypadku Odwołującego, który cenę demontażu i montażu okien w piwnicy uwzględnił

w pozycjach dotyczących wymiany okien. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co

oznacza, iż decydujące znaczenie nadano cenie ogólnej za całość wykonanych prac,

kosztorys pełni więc jedynie rolę porządkową i służącą do obliczenia oferowanej ceny

3

ostatecznej. Nadto Odwołujący podniósł, iż otrzymał niekompletną SWIZ (brak w niej było

części działu 5), która w swej treści jest także niespójna.

Pismem z dnia 27 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia

udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo

wykonawca STALBOR otrzymał w dniu 28 października 2008 r.).

W dniu 31 października 20008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STALBOR

przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku protestu wniesionego przez

Odwołującego.

Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej

samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest, oddalając go w całości. W uzasadnieniu

wskazał, iż z pkt 4.1.5 SIWZ wynika bezpośrednio, iż przedmiotem zamówienia jest wymiana

okien piwnicach, a zgodnie z pkt 17.7 SIWZ w kosztorysie ofertowym musiały być wycenione

wszystkie pozycje przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości

dla każdej pozycji. Natomiast Odwołujący nie ujął w kosztorysie wszystkich pozycji

przedmiaru. Nadto dodał, że mimo, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, to

wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia kosztorysu opartego o przedmiar robót. Tak

więc wszelkie odstępstwa od przygotowanego przez Zamawiającego przedmiaru stanowią

o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

W zakresie zarzutu otrzymania niekompletnej SIWZ Zamawiający podniósł, iż

wszyscy wykonawcy otrzymali SIWZ o tej samej treści, natomiast w przypadku niejasności

sformułowań SIWZ Odwołujący mógł wystąpić do Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy

Pzp o wyjaśnienie treści specyfikacji, albo też wnieść protest na postanowienia SIWZ, czego

nie uczynił.

Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do

Zamawiającego w dniu 7 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych w dniu 10 listopada 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione

w proteście. Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej

operatora publicznego w dniu 7 listopada 2008 r.

Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników

postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wezwał

uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 28 listopada 2008 r. (pismem z dnia 27 listopada 2008 r.) wykonawca

STALBOR przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

4

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,

złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w pkt 4 SIWZ „Przedmiot zamówienia” opisał przedmiot zamówienia,

wskazując w pkt 5, iż obejmuje on także wymianę okien piwnic. Natomiast w pkt 14 SIWZ

„Opis sposobu przygotowania oferty” zażądał załączenia do składanych przez wykonawców

ofert m.in. kosztorysu ofertowego dotyczącego robót ogólnobudowlanych. Nadto wskazał

(pkt 17.7 SIWZ), iż w kosztorysie ofertowym mają być wycenione wszystkie pozycje

przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości dla każdej pozycji

przedmiaru, przy czym brak ceny i wartości tych pozycji, które nie zostały wypełnione przez

wykonawcę skutkować będzie uznaniem, że zostały one uwzględnione w cenach

i wartościach innych pozycji.

Odwołujący w załączonym kosztorysie ofertowym nie zamieścił pozycji dotyczących

robót polegających na demontażu i montażu okien w piwnicach, a które wycenił – jak

oświadczył w złożonych środkach odwoławczych, jak również na rozprawie – w pozycjach

dotyczących wymiany okien.

Izba uznała, iż Zamawiający wymagał bezwzględnego wypełnienia kosztorysów,

wskazując, iż należy ująć wszystkie pozycje z przedmiaru, a brak wskazania jedynie ceny

i wartości wskazanej pozycji, skutkować będzie uznaniem, iż została ona ujęta w innej

pozycji.

Zdaniem Izby z kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego nie wynika, iż wykona

on cały przedmiot zamówienia. Istotnie przedmiot zamówienia w punkcie 4 SIWZ został

określony jedynie w sposób ogólny, jednak jego doprecyzowanie nastąpiło w załączonych do

SIWZ przedmiarach. Tak więc brak określonych pozycji (doprecyzowujących przedmiot

zamówienia) powoduje, iż przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie

obejmują całego zakresu robót (robót polegających na demontażu i montażu okien

w piwnicach), a który nie został ujęty w innych, poza przedmiarem robót, postanowieniach

SIWZ – co zgodnie przyznały Strony na rozprawie - tym samym zachodzi sprzeczność treści

oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SIWZ. Mimo, iż Zamawiający wynagrodzenie

za wykonanie zamówienia określił jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak

w postanowieniach SIWZ zawarł wyraźne postanowienie, iż wykonawcy zobowiązani są

dołączyć kosztorys ofertowy. Skoro więc w złożonym przez Odwołującego kosztorysie, brak

jest niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez Zamawiającego w przedmiarze

5

robót powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym zarzut

błędnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się.

Nie potwierdził się także zarzut zaniechania żądania od Odwołującego wyjaśnień

dotyczących braku określonych pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie z treścią art. 87

ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, przy czym może, ale nie musi korzystać z tego uprawnienia.

Odwołujący, składając protest, nie może jednak opierać się na zarzucie

nieskorzystania przez Zamawiającego ze swych uprawnień, ale wyłącznie na wykazaniu, że

ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie

(...), której można by uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy

(M.Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2008, s. 319).

Niemniej jednak z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, iż kosztorysy

ofertowe nie zawierają wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego

w przedmiarach robót, a których ujęcia Zamawiający bezwzględnie żądał. Tym samym

należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób prawidłowy zinterpretował treść oferty

Odwołującego i brak było podstaw do wyjaśniania treści złożonej oferty.

Odnosząc się do zarzutu niespójności w treści SIWZ Izba uznała, iż zarzut ten został

wniesiony po terminie. Odwołujący mógł bowiem oprotestować treść SIWZ, w terminach

przewidzianych w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił.

Skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu nie odrzucenia oferty STALBOR,

podniesionego przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego, gdyż

Izba rozpatruje zarzuty tylko w granicach wniesionych środków odwoławczych, a zarzuty te –

stosownie do art. 191 ust. 3 ustawy Pzp - nie zostały podniesione w proteście.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie

dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego materiałów w postaci

oświadczenia PZU, dotyczącego posiadania przez STALBOR ochrony OC na wymaganą

przez Zamawiającego kwotę, tabeli kursów NBP z dnia 22.09.2008 r. na dzień 23.09.2008 r.,

uznając, iż dotyczą one zarzutu, który nie był przez Izbę rozpatrywany. W poczet materiału

dowodowego nie zaliczyła również złożonego przez Odwołującego na rozprawie brakującego

fragmentu kosztorysu ofertowego (Demontaż i montaż nowych okien w piwnicach), może on

6

mieć jedynie charakter poglądowy, nie może natomiast stanowić ewentualnego uzupełnienia

treści złożonej oferty.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8