KIO 1302/08

Sygn. akt KIO/UZP 1302 /08

WYROK

z dnia 27 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Mazurek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie

ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów protestu z dnia

24 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie

ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą

w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz;

2) dokonać wpłaty kwoty 768 zł 94 grosze (słownie: siedemset sześćdziesiąt

osiem złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze) przez PRE-FABRYKAT Sp.

z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz na

rzecz Gmina Mieroszów Pl. Niepodległości 1, 58-350 Mieroszów

stanowiącej uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na posiedzenie;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero

groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na

rzecz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie ul. Brzezie

Karkonoskie 2, 58-535 Karpacz.

Zamawiający Gmina Mieroszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania inwestycyjnego pod

nazwą „Budowa Gminnego Centrum Edukacyjno-Sportowego w Mieroszowie Etap I -

Kompleks rekreacyjno-turystyczny". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 sierpnia 2008 r.( nr ogłoszenia 191732-2008).

2

Pismem z dnia z dnia 17.10.2008 r. przekazanym odwołującemu w dniu 22 października

2008 r. oraz zamieszczonym na stronie internetowej w dniu 20 października 2008 r.

zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. z siedzibą w Kamiennej

Górze oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie

(poczta Karpacz) ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym „zestawienia

wyposażenia".

Wykonawca Pre-Fabrykat Sp. z o.o. wniósł protest na czynność odrzucenia przez

zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę, a także na zaniechanie odrzucenia

oferty wybranej jako najkorzystniejsza - złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. oraz oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel

Kubacki z siedzibą w Lubawce.

Wykonawca zarzucił zamawiającemu w proteście rażące naruszenie przepisów art. 7 ust,

1, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 82 ust. 3, art. 89 ust.1 pkt 2, 5 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp oraz wniósł o dokonanie przez zamawiającego

powtórnej oceny ofert.

Wykonawca stwierdził w uzasadnieniu, że jego oferta jest zgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz zawiera wyceniony zakres rzeczowy zadania

z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego, w tym objętych wyjaśnieniami

zamawiającego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp w tej sytuacji jest

nieuzasadnione.

Odnośnie oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki wykonawca

podniósł:

- brak w ofercie Formularza nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej;

- w kosztorysie ofertowym został wliczony koszt wynikający z „zestawienia

wyposażenia", które wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co

oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić na podstawie

art. 88, a jej treść nie odpowiada treści siwz.

W ocenie protestującego wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, gdyż

nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych, a jego oferta winna zostać odrzucona

w oparciu o art. 24 ust.2 pkt 2 w zw. z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

i 6 Pzp.

3

Odnośnie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK

Sp. z o.o. protestujący podał, że:

- kosztorys ofertowy zawiera wliczone "zestawienie wyposażenia", które

wg odpowiedzi na pytanie nie powinno być wyceniane, przez co oferta zawiera błąd

w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić,

- w kosztorysie ofertowym na str. 36 oferty w poz.16 (3.16) - wg zapisów siwz

prawidłowa ilość powinna wynosić 30 m 2 a jest 1232 m oraz str. 73 oferty w poz. 72

(5.4.24) - wg zapisów siwz powinna być wskazana prawidłowa ilość 3 szt, a w ofercie

jest 2 szt.

Wobec powyższych błędów zdaniem protestującego oferta podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp.

Protestujący podał w proteście, że opracowana przez zamawiającego siwz wskazywała,

że cena oferty ma być obliczona w oparciu o kosztorys ofertowy, specyfikacje techniczne

wykonania i odbioru robót, przedmiary i projekt budowlany. W odpowiedzi na wątpliwości

zgłoszone zamawiającemu, że w przedmiarach dublowane jest wyposażenie sportowe

oraz na pytanie cyt.: „Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot

nie występuje podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze

robót nr 30-05-Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia

i jednocześnie załączony został przedmiot nazwany" zestawienie wyposażenia", gdzie

niektóre elementy zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym

samym oferent powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169

(przedmiar robót 30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' zamawiający

udzielił następującej odpowiedzi: „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte

w przedmiarach. Wyposażenie to jest kosztem inwestycyjnym".

Protestujący stwierdził, że kalkulując cenę swojej oferty zastosował się do cytowanych

wyżej wyjaśnień. Skutkiem tego do oferty załączył wymagane odpowiedzią na powyższe

pytanie i zapisane w pkt 10.2.c siwz wycenione przedmiary. Nie dołączył natomiast

„zestawienia wyposażenia", gdyż wobec prezentowanego w wyjaśnieniach stanowiska

zamawiającego, było ono zbędne. Wykonawca ocenił, że nie należy wyceniać „zestawienia

wyposażenia", gdyż tak wyceniona oferta będzie posiadała błąd w obliczeniu ceny, którego

nie można będzie poprawić. W ten sam sposób postąpiło również czterech innych

wykonawców (oferty nr 2, 3, 4, 5), co zdaniem protestującego świadczy o jasności

i jednoznacznej interpretacji odpowiedzi na pytanie udzielonej przez zamawiającego.

Zamawiający oddalił protest w zakresie odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania

odrzucenia oferty złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki oraz Przedsiębiorstwo

4

Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. jako niezasadny i uwzględnił protest w części

dotyczącej żądania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że w trakcie

postępowania udzielił stosownych wyjaśnień treści siwz na zadane przez wykonawców

pytania. Zamawiający wyjaśnił, że wycenę robót należało sporządzić zgodnie

z zamieszczoną na stronie internetowej siwz. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na

pytanie nr 3 z dnia 2 września 2008r. w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie

należy uwzględnić wyposażenie ujęte w przedmiarach zaznaczając, że wyposażenie to jest

kosztem inwestycyjnym. Przy obliczaniu ceny oferty należało postępować zgodnie z zapisem

pkt 12 siwz „Wykonawca powinien uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją

zadania, niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji

projektowej i pozostałych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia...", Zamawiający

wskazał, że decyduje o zakresie rzeczowo - ilościowym składającym się na zamówienie.

Kompletna oferta winna zawierać „zestawienie wyposażenia" oraz książki przedmiarów,

gdyż obie te pozycje są nieodłączną częścią "Przedmiarów". W ocenie zamawiającego

popełnienie podobnego błędu przez oferentów nr 2, 3 ,4, 5 nie może stanowić logicznego

uzasadnienia poprawności myślenia protestującego.

Zamawiający nie uwzględnił także zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2

pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 i art. 89 ust.1 pkt 5, art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty, złożonej przez Budownictwo Ogólne Daniel Kubacki. Wykonawca,

na mocy pkt 10.4 siwz, (formularz nr 3 - Informacja o sytuacji finansowej) zastrzegł,

że informacje zawarte w tym formularzu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i uczynił

to w odpowiedni sposób. Załączone do oferty dokumenty są zdaniem zamawiającego

kompletne i spełniają wymogi określone w siwz.

Zamawiający postanowił, iż po wnikliwej analizie czynności w postępowaniu i po

uwzględnieniu argumentacji protestującego uwzględnia w części żądanie protestującego

i przystąpi do powtórne] oceny z uwagi na omyłki w treści oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. w związku z art. 4 ustawy

z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).

Wykonawca - Pre-Fabrykat sp. z o.o - wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do

Prezesa UZP, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która

jest zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz poprzez wybór oferty, która w dniu oceny ofert posiadała błędy w obliczeniu

ceny, których nie można było poprawić, a także jest sprzeczna z treścią siwz,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 i 6 Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,

5

- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W treści odwołania odwołujący wskazał, że zostało ono wniesione wobec braku

rozstrzygnięcia protestu z dnia 24 października 2008 r. w terminie ustawowym.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert,

podtrzymując zarzuty zawarte w proteście oraz powtórzył w całości dotychczasową

argumentację.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że twierdzenie zamawiającego dotyczące skutecznego

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty przez wykonawcę Budownictwo

Ogólne Daniel Kubacki w jego ocenie jest nieprawdziwe. Jako dowód powołał dokumentację

fotograficzną protokołu postępowania i oferty oraz zeznania świadków, którzy dokonali

wglądu do oferty i do protokołu postępowania: p. Grzegorz Kołodziej i p. Artur Myśliwiec.

Odwołujący stwierdził, że zapoznał się z treścią oferty w dniu 22 października 2008 r. Oferta

nie była oznaczona stosownie do zapisu pkt 19.4 siwz i nie zawierała pakietu „TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA - NIE UDOSTĘPNIAĆ INNYM UCZESTNIKOM POSTĘPOWANIA".

Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że informacja o stanie finansowym wykonawcy nie

może być uznawana za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu (zamieszczonego

na stronie internetowej zamawiającego) odwołujący stwierdził, że zapowiedziana ponowna

ocena ofert ma na celu skorzystanie z przepisu art. 87 ust. 2 Pzp po nowelizacji. Skoro

zamawiający nie uwzględnił zarzutu protestu co do tego, że w ofercie tego wykonawcy jest

błąd w obliczeniu ceny, to w ramach zapowiadanych poprawek nie można tego błędu uznać

za oczywistą omyłkę rachunkową.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy, oryginalną

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia stron

postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Protest został wniesiony przez odwołującego w dniu 24 października 2008 r. a zatem

w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).

6

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 4 ust. 2 ww. ustawy „do protestów wnoszonych

od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań

i skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym

niniejszą ustawą”.

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp (w brzmieniu po nowelizacji ustawy)

w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu

dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty. Powyższe

uprawnienie dotyczy czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy odwołującego się,

a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się, a nie

czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty innych wykonawców (konkurentów

odwołującego się wykonawcy, w tym w szczególności tego, którego oferta została wybrana

przez zamawiającego jako najkorzystniejsza). Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp protest, a zatem

i odwołanie, można wnieść na czynność lub zaniechanie zamawiającego. Zgodnie

z brzmieniem przepisu art. 184 ust. 1 a pkt 3 i 4 Pzp odwołanie wnosi się w zakresie

czynności „wykluczenia wykonawcy” oraz „odrzucenia oferty”, a nie w zakresie zaniechania

tych czynności. Potwierdzenie powyższej interpretacji ww. przepisu stanowi treść art. 187

ust. 4 pkt 8 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że odwołanie wnoszone w zakresie

zamówień poniżej progów UE podlega odrzuceniu przez Krajową Izbę Odwoławczą jeżeli

dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a (zatem również w zakresie

ust. 3 i 4 tego przepisu). Z powyższego wynika, że w przypadku zamówień o wartości poniżej

progów UE odwołanie od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje jeśli dotyczy zaniechania

dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechania odrzucenia

oferty. W związku z powyższym odwołanie nie przysługuje również od rozstrzygnięcia

protestu wniesionego na czynność wykluczenia innego wykonawcy z postępowania

lub odrzucenia oferty złożonej przez innego wykonawcę. W takiej sytuacji odwołujący się

wykonawca nie ma możliwości wykazania posiadania interesu prawnego we wnoszeniu

środków ochrony prawnej.

Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona przez zamawiającego i wynosi

5 182 889,00 zł co stanowi kwotę 1 336 795,29 euro. Jest to wobec tego wartość mniejsza

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów

podniesionych przez odwołującego dotyczących zaniechania dokonania przez

zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy Budownictwo Ogólne Daniel

7

Kubacki jako nie spełniającego warunku podmiotowego dotyczącego sytuacji finansowej

oraz zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty z powodu błędu

w obliczeniu ceny i niezgodności treści oferty z treścią siwz.

Na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp Izba nie

rozpoznawała również odwołania w zakresie zarzutów podniesionych wobec zaniechania

przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowe CHWASTEK Sp. z o.o. która zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących naruszenia przez

zamawiającego, we wskazanym powyżej zakresie, przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24

ust.2 pkt 2 w zw.z ust. 4 i art.89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.

Izba rozpoznała zarzut odwołującego dotyczący nieuprawnionego odrzucenia przez

zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 Pzp.

Izba uznała na wstępie, że wykonawca posiada interes prawny we wniesieniu odwołania

w powyższym zakresie, gdyż jego oferta zawiera cenę najniższą spośród ofert, które

wpłynęły w tym postępowaniu (kryterium cena 100%). Wobec powyższego, w sytuacji, gdyby

potwierdziły się zarzuty odwołującego należałoby uznać, że w wyniku bezpodstawnego

odrzucenia jego oferty wykonawca poniósłby uszczerbek.

W pkt 10.2 lit c siwz zamawiający wskazał, że złożona przez wykonawcę oferta zawierać

musi m.in. „kosztorys ofertowy szczegółowy sporządzony w oparciu o załączone przedmiary

robót”. W pkt 12.1 siwz zamawiający zawarł postanowienie „wykonawca sporządzi kosztorys

ofertowy w oparciu o specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i projekt budowlany.”

Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dołączył formularz „oferta

przetargowa”, do której załącznikiem jest „formularz cenowy”. Formularz cenowy zawiera

wymóg dotyczący wpisania kwoty brutto „kosztu wykonania robót budowlanych określony

na podstawie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji

oraz przedmiaru”. Zamawiający dołączył również do siwz dokument pt. „Przedmiary”,

w którym zawarł książki przedmiarów oraz formularze pt. „zestawienie wyposażenia”, w tym

zestawienie wyposażenia w sprzęt sportowy oraz zestawienie wyposażenia obiektu sali

sportowej, ujęte w formie tabelarycznej ze wskazaniem wymaganego rodzaju sprzętu i jego

ilości wraz z kolumnami do wypełnienia – oznaczonymi jako cena jednostkowa i cena łączna.

8

Ponadto w dniu 02 września 2008r zamawiający dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji

w zakresie m.in. zawartym w pytanie nr 3 jednego z wykonawców cyt. :

„Czy w załączonych do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje

podwójnie wskazanie wyposażenia sportowego obiektów? W przedmiarze robót nr 30-05-

Mieroszów -E ( roboty budowlane) znajduje się dział dotyczący wyposażenia i jednocześnie

załączony został przedmiot nazwany „zestawienie wyposażenia" gdzie niektóre elementy

zostały podane ponownie jak w przedmiarze robót budowlanych. Czy tym samym oferent

powinien wycenić wyposażenie podwójnie tj. w pozycjach od 162 do 169 ( przedmiar robót

30-05-Mieroszów -E ) oraz w „zestawieniu wyposażenia''?'' Zamawiający w odpowiedzi

wyjaśnił, że „Do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte w przedmiarach. Wyposażenie

to jest kosztem inwestycyjnym".

W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że zarzut odwołującego dotyczący

niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz jest niezasadny.

W ocenie Izby, zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał

złożenia przez wykonawców w ofercie dokumentu pt. „zestawienie wyposażenia".

Izba zważyła, że zamawiający zawarł w siwz odpowiedni formularz do wypełnienia przez

wykonawców w ramach dokumentu, który został nazwany przez zamawiającego

„Przedmiary”. śądając zatem, zgodnie z pkt 10.2.lit. c siwz, złożenia w ofercie

szczegółowego kosztorysu ofertowego „sporządzonego w oparciu o załączone przedmiary

robót” zamawiający wymagał tym samym złożenia w ramach kosztorysu ofertowego

zestawienia wyposażenia oraz uwzględnienia w ofercie ceny wyposażenia wskazanego

w części siwz oznaczonej jako „Przedmiary”..

Udzielając wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpowiedź na

pytanie nr 3) zamawiający stwierdził, że „do oferty należy przyjąć wyposażenie ujęte

w przedmiarach [...]”. W istocie odpowiedź zamawiającego należy odczytywać w kontekście

zadanego pytania. W ocenie Izby wykonawca zadający pytanie posłużył się w treści pytania

wyrażeniem „przedmiary” w znaczeniu przyjętym przez zamawiającego jako część siwz

oznaczona w ten sposób przez zamawiającego zawierająca zestawienie wyposażenia

i książki przedmiarów. Wynika to wyraźnie z pierwszej części pytania tj. „czy w załączonych

do dokumentacji przetargowej przedmiarach robot nie występuje podwójnie wskazanie

wyposażenia ...”. Wykonawca podniósł „podwójne” ujęcie wyposażenia „w przedmiarach”,

a zatem oczywistym jest, iż chodziło o wyposażenie zawarte zarówno w zestawieniu

wyposażenia jak i w książkach przedmiarów.

Z porównania treści pozycji wyposażenia wskazanych przez odwołującego jako

powtarzające się wynika, że tylko w dwóch pozycjach - opis wyposażenia zawarty

w zestawieniu (poz. 3 i 18) – odpowiada w całości opisowi pozycji z książki przedmiarów.

9

Pozostałe pozycje zostały opisane w sposób odmienny (np. podano inną nazwę, inne

wymiary, ilość, itp.). Zauważyć także należy, że opisane wyżej pytanie wykonawcy dotyczyło

wyłącznie powtarzających się (kilku), zdaniem odwołującego, pozycji wyposażenia, a wobec

tego nie jest zrozumiałe wywodzenie z treści odpowiedzi na powyższe pytanie,

że zamawiający odstąpił od zakupu w ramach przedmiotowego zamówienia kilkudziesięciu

pozostałych tj. nie powtarzających się pozycji wyposażenia zawartych w zestawieniu

wyposażenia.

Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia zamawiającego oraz w kontekście treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zwłaszcza zdefiniowania przez

zamawiającego pojęcia „przedmiary” na użytek przedmiotowego postępowania, Izba uznała

za słuszne stanowisko zamawiającego, który stwierdził w rozstrzygnięciu protestu

i potwierdził w toku rozprawy, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 02 września

2008r.w sposób jednoznaczny potwierdził, iż w wycenie należy uwzględnić wyposażenie

ujęte w przedmiarach rozumianych jako rozdział siwz zatytułowany „Przedmiary”.

Powyższa odpowiedź, w ocenie Izby wskazuje, że wątpliwość zawarta w pytaniu co do

zasadności dokonania wyceny wyposażenia „podwójnie” jest nieuzasadniona. Z treści

wyjaśnienia wynika, że w ofercie należy wycenić wyposażenie zgodnie z treścią

przedmiarów, a zatem w zakresie objętym działem „Przedmiary” tj. wynikające z książek

przedmiarów oraz z zestawienia wyposażenia.

W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, że przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 3

konsultował z projektantem kwestię dotyczącą pozycji wyposażenia, opisaną w tym pytaniu.

Fakt ten został pośrednio uwiarygodniony w treści korespondencji pomiędzy pracownikami

(wydruk z poczty elektronicznej złożony przez odwołującego z dnia 2 września 2008 r.).

Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienie zamawiającego, który oświadczył, że w ramach

przedmiotowego zamówienia zamierzał zakupić wyposażenie wyszczególnione zarówno

w książkach przedmiarów, jak i wyposażenie wyszczególnione w tabelach pt. zestawienie

materiałów.

W świetle powyższego Izba uznała, że zestawienie wyposażenia stanowiło dokument

wymagany przez zamawiającego, który należało złożyć w ofercie w ramach kosztorysu

ofertowego zgodnego z treścią przedmiarów tj. działu siwz pt. „Przedmiary”. Stosownie do

zapisów specyfikacji oraz powyższego ustalenia, wyposażenie wskazane w zestawieniu

wyposażenia należało wycenić i uwzględnić w cenie oferty wraz z wyceną robót wynikającą

z książek przedmiarów. Należało zatem uznać, że kompletna oferta – której treść odpowiada

treści specyfikacji zamawiającego powinna zawierać wymagane w siwz i wycenione

zestawienie wyposażenia.

10

Odwołujący potwierdził, że nie załączył do oferty powyższego zestawienia. Odwołujący

stwierdził, że uznał, w świetle wyjaśnień zamawiającego, iż dokument ten jest zbędny.

Tym samym odwołujący potwierdził, że wniosek taki wywiódł samodzielnie, pomimo,

iż zamawiający nie wycofał wprost wymagania dotyczącego ujęcia w ofercie zestawienia

wyposażenia.

Izba uznała, że podnoszona przez odwołującego okoliczność popełnienia podobnego

błędu przez innych wykonawców nie może stanowić logicznego uzasadnienia poprawności

interpretacji odwołującego. W równym stopniu bowiem może to wskazywać, iż wykonawcy

ci zrezygnowali z ubiegania się o zamówienia zdając sobie sprawę z popełnionego błędu.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że oferta złożona przez odwołującego z uwagi na

nieuwzględnienie w jej treści wyposażenia wskazanego w zestawieniu wyposażenia, które

było wymagane w specyfikacji przez zamawiającego, nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a zatem podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp. Oferta odwołującego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie zawiera pełnego zakresu

rzeczowego zadania z uwzględnieniem wymagań zamawiającego zawartych w siwz.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

odrzucenie oferty odwołującego. W szczególności Izba uznała, że wykluczenie przez

zamawiającego wykonawców z powodu nie przedłużenia ważności wadium na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a którzy jak twierdził odwołujący, nie uwzględnili, tak jak odwołujący,

zestawienia wyposażenia w swoich ofertach, nie stanowi dowodu nierównego traktowania

wykonawców, zważywszy na treść wyjaśnienia zamawiającego, iż z uwagi na podstawę do

wykluczenia wykonawców nie dokonywał merytorycznej oceny złożonych przez nich ofert.

Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez

KIO naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy

Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zamawiającego

związane z dojazdem na posiedzenie w wysokości 768,94 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

12