KIO 1265/08

Sygn. akt KIO/UZP 1265/08

WYROK / POSTANOWIENIE *

z dnia 21 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Renata Tubisz

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu / w dniach* .21 listopada 2008r. w

odwołania wniesionego przez TRADEX SYSTEMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Opaczewska 42 lok. 110 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sejm Rzeczpospolitej

Polskiej – Kancelarię Sejmu w Warszawie, ul. Wiejska 4/6/8 protestu / protestów * z dnia

15 października 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie XXX do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

dokonanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

ustawy,

2. kosztami postępowania obciąża Sejm Rzeczpospolitej Polskiej – Kancelarię Sejmu w

Warszawie, ul. Wiejska 4/6/8 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przez TRADEX SYSTEMS sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110

2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt

cztery złote zero groszy) przez Sejm Rzeczpospolitej Polskiej – Kancelarię

Sejmu w Warszawie, ul. Wiejska 4/6/8 na rzecz TRADEX SYSTEMS sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz TRADEX SYSTEMS sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, ul. Oraczewska 42 lok. 110

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę serwerów RISC i CISC zostało wszczęte przez Zamawiającego Sejm

Rzeczpospolitej Polskiej – Kancelarię Sejmu w Warszawie, ul. Wiejska 4/6/8 ogłoszeniem w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S 159 – 215147 w dniu 19

sierpnia 2008r.

W dniu 8 października 2008r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w

ramach części A i B zamówienia. W części A wybrano wykonawcę TRADEX SYSTEMS sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Oraczewska 42 lok. 110, a w części B firmę ORION

INSTRUMENTS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Pl. Grzybowski 10. Z

postępowania w części B wykluczono wykonawcę TRADEX SYSTEMS sp. z o.o. uznając, iż

treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią siwz i podlega wykluczeniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 2.2. lit. f

Rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagał załączenia w

ofercie prospektów producentów oferowanych urządzeń dla serwerów. Wykonawca nie

złożył tych dokumentów także w wykonaniu wezwania z dnia 24 września 2008r. do

uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia z dnia 29

stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z

2008r. nr 171 poz. 1058 –dalej ustawa), gdyż dla oferowanej macierzy dyskowej TOPRAID

2

TR3994R-R4 nie przedstawiła odpowiedniego prospektu. Załączyła natomiast prospekt innej

nieoferowanej macierzy tj. TOPRAID TR3994F4R-R4.

Na tę czynność w dniu 15 października 2008r. wniósł protest wykonawca TRADEX

SYSTEMS sp. z o.o. – zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 89 oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez błędną ocenę i odrzucenie oferty Odwołującego w

zakresie części B. Odwołujący wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert oraz o powtórzenie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części B postępowania

przetargowego. Wskazał, że jego oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, co

potwierdza załączony prospekt. Odwołujący zaoferował macierz dyskową TOPRAID

TR3994F4R-R4, natomiast przez oczywistą omyłkę pisarską pominął dwa znaki „F4”. Te

znaki występują aktualnie we wszystkich produkowanych i oferowanych modelach rodziny

TR3994 i wskazują na zastosowany interfejs Fibre Chanel 4 Gbit/s. Pomyłka nie ma wpływu

na treść oferty i właściwą identyfikację macierzy. Przesłany jako uzupełnienie prospekt

wyraźnie potwierdza oferowanie tego interfejsu. Powyższa pomyłka mogła być, zdaniem

Odwołującego, wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Odwołujący zwrócił się z prośbą o

poprawienie pomyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy poprzez wstawienie brakujących znaków

„F4”, co w jego ocenie, nie zmienia treści oferty i jest zgodne z ustawą, orzecznictwem ZA i

KIO. Odrzucenie jego oferty godzi w interes prawny Odwołującego, gdyż był on

korzystniejszy cenowo, od oferty wybranej i został pozbawiony możliwości uzyskania

zamówienia. Nadto wybór oferty droższej narusza art. 17 ustawy o odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004r. (Dz. U. nr 14 poz. 114

ze zm.).

Zamawiający protest oddalił w dniu 24 października 2008r. podtrzymując swoje stanowisko

zawarte w rozstrzygnięciu protestu oraz wskazując, że jego zdaniem, w ofercie

Odwołującego nie doszło do oczywistej omyłki, to jest takiej omyłki która dotyczy formalnej

strony teksu oferty, błędów rachunkowych lub pisarskich, których poprawienie nie prowadzi

do zmiany poszczególnych warunków oferty. Błąd pisarski to niewłaściwe użycie wyrazu,

widocznie mylna pisownia, widoczne opuszczenie jednego lub więcej wyrazów.

Zamawiający powołał się na orzecznictwo Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej.

W przedmiotowej sprawie nie jest oczywiste, że brakujące znaki „F4” występują we

wszystkich modelach rodziny TR3994 i że Odwołujący miał zamiar zaoferować macierz

TOPRAID TR3994F4R-R4. Odwołujący dopiero w trybie uzupełnienia oferty podał nazwę

macierzy, a więc miało to miejsce po otwarciu ofert, a zatem nie możliwe było, w ocenie

Zamawiającego, skorzystanie z art. 87 ust. 2 ustawy, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadą

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie naruszenia

art. 17 o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów Publicznych wskazał, że jest

3

zobowiązany do stosowania ustawy, a więc nie mógł uznać jako najkorzystniejszej oferty,

która podlegała odrzuceniu, nawet jeśli jej cena była niższa od oferty wybranej.

W dniu 29 października 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie i podtrzymał zarzuty zawarte w

proteście oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórnej oceny ofert oraz

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejsze w zakresie części B postępowania.

Podtrzymał także w całości argumentację zawarta w proteście.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Na stronie 14 siwz w części B pkt 1 Wymagania techniczne macierzy dyskowej Zamawiający

wymagał:

1. możliwości dostępu do macierzy dyskowej realizowany przez redundantną sieć

Storage Area Network (SAN) opartą o technologię Fibre Chanel 4 Gb/s

2. przestrzeń dyskową zbudowaną za pomocą min 8 napędów dyskowych w technologii

Fibre Chanel, o pojemności min 450 GB i prędkości obrotowej 15krpm. Początkowa

pojemność macierzy min 3,6 TB

15. Co najmniej 2 natywne zewnętrzne interfejsy FC 4 Gb/s w pojedynczym kontrolerze

macierzowym (bez zwielokrotniania za pomocą hubów lub przełączników FC)

16. Co najmniej 2 natywne wewnętrzne interfejsy FC 4 Gb/s(do obsługi napędów

dyskowych) w pojedynczym kontrolerze macierzowym (bez zwielokrotniania za

pomocą hubów lub przełączników FC).

Odwołujący na stronie 31 oferty w załączniku nr 2 B do siwz w pkt. 5. Macierz dyskowa

podał TOPRAID TR3994R-R4.

W dniu 24 września 2008r. Zamawiający wezwał Odwołującego o sygn. BIZ/Z/305-

I(7)3/2008 do uzupełnienia dokumentów o prospekty producentów sprzętu.

W dniu 29 września 2008r. Odwołujący złożył pismo wraz z uzupełnieniami dokumentów i

przedłożył ulotkę produktywnej macierzy dyskowej TOPRAID TR3994F4R-R4 z kwietnia

2008r. wraz z tłumaczeniem na język polski z języka angielskiego.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty

Odwołującego oraz wezwania z dnia 24 września 2008r. do uzupełnienia oferty w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy i uzupełnienia oferty Odwołującego z dnia 29 września 2008r. oraz

wydruku strony internetowej google.pl w zakresie dotyczącym poszukiwania nazwy

TR3994F4R-R4.

Izba nie dopuściła dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego tj. prospektu z

kwietnia 2008r. dotyczącego macierzy dyskowej TR3994F4R-R4, z uwagi na to, iż

zgodnie z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października

2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

4

Dz.U.07.187.1327 dowody sporządzone w języku obcym mogą być powoływane przed

Izbą wraz z ich tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Złożony przez Odwołującego

dowód nie spełnia wymagań prawnych w tym zakresie. Z analogicznych powodów Izba

oddaliła dowody przedstawione przez Zamawiającego z treści korespondencji e-mail

pomiędzy Zamawiającym, a przedstawicielem handlowym firmy Starline Computer GmbH

oraz prospektu dotyczącego macierzy dyskowej TR3994F4R-R3 i wydruków strony

internetowej www.topraid.pl.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem

odwołania na posiedzeniu.

Izba uznała, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jedynym

kryterium oceny ofert była cena, a w części B zamówienia Odwołujący złożył ofertę o

najniższej cenie, zatem w przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego dotyczących

nieprawidłowego wykluczenia go z postępowania, w przypadku ponownej oceny ofert miałby

on możliwość uzyskania zamówienia.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1

ustawy oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz nie

wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający uznał, że zaoferowana w ofercie w

załączniku nr 2B str. 32 macierz dyskowa nie jest tożsama z macierzą dyskową wskazaną w

prospekcie z kwietnia 2008r., gdyż nazwy obu macierzy różnią się pomiędzy sobą zapis”F4” i

z tych względów stwierdził, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a nadto prospekt został

złożony po otwarciu ofert, a zatem jako nie odnoszący się do macierzy zaoferowanej w

ofercie w dniu składania oert, nie mógł być wyjaśniany przez Zamawiającego bez naruszenia

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednakże jak wynika z

twierdzeń Zamawiającego złożonych podczas rozprawy Zamawiający wyjaśniał treść

prospektu - macierzy dyskowej TR3994F4R-R4 z producentem sprzętu po otwarciu ofert i

wyjaśnienia tego producenta umocniły go w przekonaniu, że treść oferty w tym zakresie nie

odpowiada treści siwz. Zamawiający jednakże nie skorzystał z obligatoryjnego trybu

wyjaśnienia wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Prospekt niewątpliwie mieści się w

5

katalogu dokumentów określonych w § 3 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

Dz.U.06.87.605, a zatem może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, z czego

Zamawiający skorzystał, oraz wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, czego

Zamawiający zaniechał. Zamawiający ma prawo weryfikować oświadczenia i dokumenty

składane przez wykonawców, w każdy dopuszczalny sposób, w tym także zwracając się do

wystawców przedkładanych przez Odwołującego dokumentów, jednakże takie działanie nie

może zastępować obligatoryjnych czynności Zamawiającego nałożonych ustawą.

Dodatkowo czynności podjęte przez Zamawiającego z producentem macierzy nie przyniosły

Zamawiającemu jednoznacznej odpowiedzi na to, czy oferowany sprzęt w załączniku nr 2B

jest tożsamy ze sprzętem opisanym w prospekcie reklamowym producenta. Wyjaśnienia tych

okoliczności mógł dokonać Odwołujący przedstawiając swoje stanowisko i ewentualnie

dowody wykazujące na tożsamość lub jej brak. Zamawiający pomijając wymóg ustawowego

wyjaśnienia nie miał podstaw do odrzucenia oferty, gdyż w rzeczywistości prowadzone przez

niego postępowanie nie doprowadziło do jednoznacznych ustaleń. Należy wskazać, że w

zakresie powołanym przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego,

Zamawiający wskazał tylko na rozbieżność nazwy macierzy wskazanej w ofercie, a

wynikającej z przedłożonego prospektu. Zamawiający natomiast nie kwestionował faktu, że

parametry techniczne powołane w załączniku nr 2B w ofercie nie odpowiadają wymaganiom

siwz, takich zastrzeżeń też nie zgłaszał w odniesieniu do danych wynikający z prospektu. Nie

wskazywał także, że dane z prospektu (poza nazwą) są rozbieżne z danymi podanymi w

ofercie. Tym samym wątpliwości Zamawiającego sprowadzały się jedynie do treści

dokumentu potwierdzającego informacje zawarte w ofercie – prospektu w zakresie nazwy.

Izba będąc związana zarzutami – art. 191 ust. 3 ustawy nie była uprawniona do uczynienia

przedmiotem postępowania badania prawdziwości lub nie oświadczeń Odwołującego, co do

istnienia oferowanej wersji oprogramowania dla macierzy dyskowej, czy też wydajności.

Błędnie natomiast Odwołujący wskazał w proteście i odwołaniu na obowiązek

Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Ten

przepis ma charakter fakultatywny i ustawodawca pozostawił Zamawiającemu prawo do

oceny, w jakiej sytuacji uzasadnione jest skorzystanie z przedmiotowego przepisu.

Izba wobec powyższego uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w

związku z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 26 ust. 4 ustawy i nakazała Zamawiającemu

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 4 ustawy

w odniesieniu do oferty Odwołującego.

6

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.

6 i 7 ustawy.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy

wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

8